论实践中民事司法鉴定问题的处理.doc

民事司法鉴定之我见 贾志东【摘要】本文依托国际通行方式，结合现行法律法规，立足于建设有特色的社会主义法治国家，对我国民事司法制度中现行鉴定模式进行梳理，分析现行民事鉴定的规定和存在的漏洞，力图正本清源并为民事司法鉴定的改革提供一些有用的建议和意见。【关键词】司法鉴定国际通行做法；我国的历史沿革和现行方式；应当注意的漏洞和改革之法。改革开放以来，我国的经济飞速发展。法治建设呈现逐年递增的飞跃式发展。虽然有不尽如人意的地方，但是应当看到我们国家走法治化国家的决心不会动摇，我们的法治建设在逐步推进。在目前的民事诉讼过程中，涉及到大量鉴定问题。很多时候鉴定结果，往往会决定一个案件的归宿。案件的结果牵涉大量法律关系和社会关系，假定程序不公，肯定呈现司法不公，社会必然不和谐。为了社会的和谐，我们应当注重解决任何可能影响案件结果公正的情形，而目前民事司法鉴定侧重点就在于程序的合法。目前关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称若干规定）是我国民事案件审理中鉴定进行的依据，其中第25、26、28条规定了鉴定启动方法。但是有相当大的漏洞和矛盾的地方。所以针对目前鉴定可能存在的问题，浅谈笔者自己的看法。一、鉴定的历史沿革历史上的鉴定东西方皆有。但是中国古代司法制度中的鉴定，多局限于刑事活动中。而西方则民刑兼备。特别是近现代西方司法制度的完善，建立了良好的民、刑司法鉴定体系。当然作为大陆法系和英美法系，其鉴定体系侧重必然有许多不同之处。大陆法系将鉴定人认定为法院的“科学技术助手”、“法官的科学辅助人”，认为其应当保持中立性和公正性。应当本着实事说话，居间不偏不倚。在这些国家，鉴定人实际上是法院的外延组成部分。而英美法系将鉴定人视为当事人的“专家证人”。在其对抗主义的诉讼体制下，该鉴定依当事人的委托进行，最重要的是依照当事人的指示进行鉴定，并对当事人负责而非对法官负责。从而所谓“科学”的鉴定结果，必然对其委托人有利。那么可以想见，会出现因另一方不服，重新提起鉴定的情况。此情况必然造成相关的资源浪费。但是无论哪个法系，鉴定的申请启动均由当事人来完成，是当代各法系共同的特点。二、目前鉴定程序的启动长期以来我国的民事鉴定，在适用91民诉规定期间，当时规定鉴定或由法院自身设立的鉴定机构来进行，没有鉴定机构的，由法院决定委托其他机构。此时期最大的特色是，是否鉴定由法院决定，即由法院启动鉴定程序，这完全延续了旧“职权主义”的做法，实属不可取。之后虽有相关司法解释出台改革，但解决的并不彻底。直到2011年关于民事诉讼证据的若干规定的颁行。若干规定对鉴定程序的规定，既有当事人自行约定，亦有法院指定，首次出现了“二元制”。目前的民事司法鉴定程序，多半产生于诉讼过程中，依照中华人民共和国民事诉讼法及关于民事诉讼证据的若干规定第25、26条所规定，原告或被告应当在在举证期限届满前提出进行司法鉴定的申请，重新鉴定申请不再此限。审判机关会根据当事人的请求，依照规定是否启动鉴定程序。或依28条的规定自行委托鉴定。三、目前鉴定存在的问题若干规定25、26条和现行大陆法系的做法一致，即依当事人申请由法院作出是否鉴定的决定，并按照最高人民法院人民法院对外委托司法鉴定管理规定，在各自省市的相关配套规定规范下，从指定的机构中遴选出鉴定机构进行鉴定。但是28条的规定，出现了当事人可以自行委托鉴定，无论提起和机构的选定无需法院同意的情形。28条具体的规定为“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”。从这一点可以看出，我国目前在在鉴定中所遵循的选定，遵从的是大陆法系和英美法系的混合做法，将鉴定人既视作法院的“法官的科学辅助人”又视为当事人的“专家证人”，将二者直接放在一齐适用。当然这一切均由当事人自行提起鉴定申请，而鉴定机构的结论存在对法院负责和直接对当事人负责两种情形。我国实际是一个大陆法系国家，历史沿革均体现出浓厚的大陆法系色彩，虽然这几年开始吸收借鉴英美法系中优良的程序规则，但是不能摒弃原有优秀的程序。如何平衡两者之间的利弊，成为现有法律框架下的难题。我们作为法律的守护者，理应看到法律最重要的作用，应当是中立和公平。而“鉴定”在相关案件中所起的作用，大家均了然于胸。鉴定的结果有时完全左右法官的主导方向。而如果完全遵从英美法系的做法，鉴定结论是否公平，我们无从评价。当然我们不能否决，自行委托的合法性和合理性。而法院决定和委托，我们也不能排除法官的主动性是否至善。对于鉴定我们应当认识到，其应当具有“客观性”、“中立性”但是也存在“抢先性”。特别是“抢先性”，当事人可以先发制人。这个“抢先性”假如没有制约，那么必然影响法官的裁量，可能会导致不公的发生。四、解决的建议在若干规定中出现互相矛盾的内容，我们可以想见制定者的良苦用心，害怕法官在鉴定与否的认定时，受环境的影响，做出不利于案件审理的决定，从而将28条作为25、26 条的制约条件，成为了这两条的兜底条款。我们都知道法律是最后的道德底线。那么法律应当既遵从其应当固有的模式，也应当和道德相辅相成，但道德不是具有约束力的规定，法律必然是。法律的重要作用众所周知是它的价值。法的价值是秩序、自由、正义组成的，而正义应当是法的价值的首要要素，没有正义何来秩序和自由？正义是法存在的理由。从法的价值上讲，关于鉴定是应当由法院主导，还是当事人自己主导，是一个法价值的冲突问题。民事法律的价值，我认为着重应当在正义和秩序的结合。那么民事鉴定的冲突，理应以个案平衡来进行综合评价。而曾经有论者称，应当废除28条的规定，一律由法院来认定是否进行鉴定，这并不可取。且从正义的立场来讲，法院的认定不一定是完全正确的决定，可能会受到不确定因素的困扰（机构或个人的影响）。那么如何将大陆法系的认定，和衡平法系的自主相综合，是解决这个冲突的关键。实践中还存在一个问题困扰第28条，假如先行者进行了自行委托，并得出鉴定结论，而诉讼后后者对先前的鉴定结论提出异议，要求按规定重新鉴定；如先行者不愿意再鉴定，我们如何界定是否应当强制再次鉴定？而法院认为应当再次进行鉴定时，先行一方不愿意配合重新鉴定，我们又当如何？另外一点，现在各省市自行规定了鉴定机构名录，未入选机构不能成为鉴定者选定的对象，且各地方中院对机构又进行了细化。虽然可以在其中进行选择，但狭窄的范围，将可能催生违规操作流程，也不利于公平公正。我们可否这样认为，现有的25、26、28在现有的框架下应当维持。但是应当找到一个合适的平衡点和适用方法，应当实现最小损害或最少限制。大陆法系和英美法系的法律规则，对于我国来讲均是法的移植。我们应当取长补短，以正义为基石，依托我国现有法律框架，构建我国现阶段完善的民事鉴定机制。所以我认为应在对25、26、27条保留的前提下，对28条的：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的条款进行修改。新条款应修改为：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当对原有鉴定进行全面审查。如原有鉴定的申请不无不当，鉴定结论合乎前款法律规定和公序良俗的，可以不予再次鉴定。如不符合上述规定的，可以重