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法和道德关系的法哲学思考 徒善不足以为政，徒法不足以自行 沉岩 摘要：法和道德的关系不仅是一个重大的法哲学理论问题，也是关于社会控制模式选择的重大实践问题，因此倍受人们关注。随着现代法治的确立，法与道德的理论问题和实践问题也空前突出。晚近以来自然法和实证法两大法学派关于法和道德关系进行了一场持久而深远的争辩。只有立足于这场辩论的焦点的深入探析，进而透过争点的表层追寻问题的实质所在才是领会法与道德关系的锁钥。 关键词：道德；法律；历史演变；法治 一、法哲学的一个基本命题 博西格诺在其法律之门中曾提到道德不同于法律之处，他说这个区别就在于：道德以个人责任、内部控制和对善与恶的一般理解为基础。博登海默更进一步的把道德理解为，从社会意义上来看，道德的目的就是要通过减少过分自私的影响范围而减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量，而加强社会的和谐。由于这些目的与法律的价值取向和其所欲实现的社会秩序有很大的关联。1（P371）因此，在法治社会中如何去最大程度地界定法与道德的范围问题就显得非常重要。2（P1） 虽然道德先于法律产生，但自法律产生以后，在人类社会的早期（主要是农业文明时期）并未加以区分中世纪以前的欧洲生产力的不发达，经济、政治、科技文化比较落后，因此农业文明时期的社会关系非常简单。个人对群体的人身依赖性很强，当个人不能决定自己的命运时变把这个决定权交付于群体。从而形成这样一个社会现实人们普遍地遵从群体人格化代表者的命令，并忠于对其思想言论的信仰。所以这个时期没有制定完备法律制度的必要，也没有制定完备法律制度的能力。哲学家们从自然的角度看世界，认为人定法之上存在一种自然的法则或者说是上帝的旨意，道德就是法律，法律就是道德。在教权占统治地位的时期，宗教包含了道德和法律，两者更加不分。王权等级、血缘宗族是维持人们相互关系的基本纽带，道德、法律和王权形成了牢固的三位一体的格局。3（P86） 随着近代工业文明的到来，启蒙理性唤醒了人们追求个体独立、追求平等自由等权利的意识。同时，理性从天堂回到了人间，政治国家与市民社会开始分离并获得并列的存在。此时，法律和道德的分离才走上日程。3（P86）启蒙运动时期的自然法理论为把法律从道德中解放出来奠定了基础。 历史上首次明确论述法与道德区别的是德国伟大的古典哲学家康德。他认为法律和道德的区别在于：道德是内在的，支配人们的内心活动，靠人们自律；法律是外在的，调整人们的外部关系，靠国家的强制力运行。在康德看来，法律不考虑人们主观潜在的内心动机问题，只要求其外部行为服从于现行的法规，而道德则诉诸于人们的良知，要求人们为了善而去追求善。其实康德并未把法和道德割裂开来看，而是站在两者本质统一性的立场上分析其差别的。4（P71）匈牙利法学家穆尔认为道德范围的实现所依靠的是人们的良知以及它所有的正当性的内在信念。而法律的实现则要求人们无论是谁，无论其对法律持什么心态都必须绝对地服从它的规则和命令。1（P371） 事实上，法和道德这两个社会控制力量的关系问题远比康德、穆尔的理论要模糊、复杂和易变得多。法律通常要关注犯罪嫌疑人的主观要件，比如在刑法中同样是一起致人死亡案件，但是故意和过失这两种主观心态将导致判决结果产生很大的差异。同样，道德也不仅仅关注人的动机与精神状况，它还关注人的行为。不表现道德行为的善意（比如不道德的甚至有害的内心动机）很难被视为是社会道德有意义的表现。为了使个人将善意转化为符合道德的高尚行为，社会道德则常常会将舆论的压力施加于他们。即使不道德的行为未越出法律所允许的范围，仍需受到公众的谴责。这也就是说只有内心动机和外部行为都符合社会道德规范的行为才能有道德的价值。 博登海默说，伦理体系得以建立的根基是有组织的群体对创造社会生活之起码条件的强烈愿望。道德律令的主要目的就是引发被社会认为可欲的行为。1（P373）法律发展的历史揭示了这样一个明显的趋势，即通过建立有组织的社会制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求（即博登海默所划分出的第一类道德规范）的服从（其中包括可能使用国家强制力）。1（P374）比如，禁止强奸、抢劫、杀人等都是道德观念转化为法律规定的条例。而对于博登海默所划分的第二类道德规范，仅是一个主观选择和决定的问题靠人们自律，为追求善而从善。 正如庞德在法律史中将法律的发展分成的四个阶段中，每个阶段的法律和道德的关系也不同。（）萌芽时期，发与道德浑然一体。（）严格法时期，古罗马和英国的中世纪法律和道德截然对立，“道德被漠视”，“法律条规是自给自足的”。（）自然法或衡平法时期，道德侵吞法律，并把附属于伦理学。（）法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但在法律运作的不同阶段两者有不同的联系。5（P1）比如，在立法阶段，法律必须以道德为基础；在司法阶段，法律又必须和道德彻底分离，但又有四个接触点：司法造法、司法的自由裁量、法律的解释、法律的适用（裁决）。可见，法与道德的关系问题始终是法哲学的一个根本性的问题。 二、法与道德关系不同观点的交锋 19世纪分析实证主义法学派的形成打破了自法学派一统天下的格局，由此引发了长达一个多世纪的法与道德的争论。这场争论不仅将许多著名的法学家卷入其中，而且使法和道德的关系问题成为法哲学的一个研究重点。哈特和富了的争论掀起了高潮推向了争论的顶端。这一争论主要围绕以下几个方面的问题展开： （一）法和道德的内在联系 法和道德是否必须保持一致，他们是两种不同的事物还是一个事物的两个方面？实证法学家的基本观点是法和道德是完全不同的社会规范。两者在某些方面虽然相同，但并不完全同一。因此，不能以道德作为评价法律效力的标准，不能因为某些法律和道德相冲突就说它不是法律。 哈特试图缓和两大法学派之间的尖锐对立，他承认法和道德之间有联系，认为法律应该是最低限度内容的自然法。“有一些行为规则乃是任何社会组织都必须具有的”，这些规则在事实上构成所有社会的共同因素。他提出用“广义的法律概念”（既包括良法又包括恶法）优于“狭义的法律概念”来主张法律和道德分开的理由，并坚持应然和实然的区分。法律和道德不存在必然的联系，法律的存在依赖于人们内在观点的存在，而人们的内在观点就是指对最低限度的自然法在规则上的认可。所以他说，“法律在历史上受到社会道德的影响，尽管如此，但他们没有必然的联系”。6（P182） 作为对哈特的回应，富勒在其法律的道德性中抨击了法律实证主义“可以有效描述法律是什么却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么”的观点，并指出若撇开法律的道德语境去研究分析法律是不可能的。因为每一条法律的规则都有其实现法律秩序某种价值的目的，既然目的和价值之间有着密切的联系，所以必须同时把目的既看作是“一种事实，又视作是一种判断事实的标准”。既然目的和价值上的考虑都渗透于司法活动中，那么就不可能主张“实然”和“应然”的二元论。1（P188-189） （二）法与道德的必然联系恶法亦法，恶法非法？ 富勒、德沃金等法学家主张法律必须以道德为基础，两者具有必然的联系。富勒对法律的“内在道德”（有关自然法的一种程序观）列出了八项基本要求。如果法律完全失去这八项条件中的任何一项会导致“一个根本不能被宣称为法律制度的东西”。3（P76）他并举了一个例子，希特勒曾多次制定溯及既往的法律以达到灭绝犹太人的邪恶目的。制定具有邪恶目的的法律本身就是对人的价值的轻蔑，而尊重人的价值又是法律的“内在道德”多蕴涵的，所以说恶法不仅违背了法律的“内在道德”，而且违背了人类普遍的道德原则。3（P76） 凯尔森、哈特等分析实证主义法学家则主张将法律与道德相分离，认为“法律问题作为一个科学问题，是社会技术的问题，并不是一个道德的问题”。7（P182）哈特更是明确地说，恶法亦法。他在总结分析实证主法学家的观点时认为，在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则。相反也不能因为这一规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律的规则。8哈特在主张法和道德相分离时强调，“法律所反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。6（P182） （三）正义指导法律 自然法学从一开始就坚持了正义观或自然法对实在法的指导作用。罗尔斯在正义论中阐明自己的观点。一般说来，如果法律存在的不正义仍在某种限度范围之内，也应该服从。但是如果超越这个限度，那么有强烈社会责任感和道德责任心的人就不能盲目服从它，而应该抵制和设法改变它。9（P353） 近代分析实证法学派认为，正义感是由法律所指导的。奥斯丁认为实在法包含着它自身的标准，从而根据实在法，背离或违背实在法“就是非正义的”，虽说根据另一个具有更高权威的法律（或上帝的法律）这种作法可能是非正义的。凯尔森认为正义就是一个意识形态概念，是“非理性的理想”并且法律理论无法回答所谓正义的问题，因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答。如果要给正义下一个具有科学意义的名称，那么肯定是合法律性。1 （P122）哈特虽然接受了一些自然法学派和社会法学派的观点，但是他也只是试图将分配正义概念（社会成员间有关权利、权力、义务和责任配置的问题）局限于专断性歧视的情形。从他观点来看，一部正义的法律就是对相同的情形予以同等待遇的法律，而一部非正义的法律则会在毫无根据的情形下就以不平等的方式分配权利和义务。事实上，一个正义的社会秩序里除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他要求。 （四）法律的道德强制 法律是否有维护道德的作用？道德有没有公德和私德之分，是不是有些道德（如私德）的实施可以无须法律的强制？这牵涉到道德的结构和法对道德的作用问题。这一问题的提出有其很深的历史背景。20世纪中期英国性犯罪条例规定禁止同性恋、卖淫行为。人们对这两大社会问题从伦理道德和法律的角度进行了一系列的争论。1954年英国议会决定组成特别调查委员会对此进行研究，并就此提出法律改革的意见。1957年9月该委员会象意会提交的报告建议修改英国刑法，应将同性恋和卖淫作为私人品德的问题而不应定为犯罪，但禁止公开卖淫。此报告在英国法学界引起了强烈的争论。 英国高等法院法官德富林在其道德强制一文中主张用法律的手段强制推行社会道德。他对该委员会将道德分为公德和私德予以强烈的抨击，并认为这种划分是个危险的行为，会使一些不道德行为蔓延发展，最终毁掉现实的社会结构。他认为法律应保护社会上流行的道德，应禁止不道德的行为。但是他列出了有四种情况应排除在法律的强制之外。1011 这种观点被哈特、德沃金等人概括了“法律道德主义”，并受到了批评。哈特认为德富林宽大了道德对社会的作用，道德是发展的，应在公德和私德之间划出一定界限，反对法律不适当地干预私人道德生活，社会应允许进行“道德实验”。对任何社会不可或缺的“基本道德”（如禁止强奸、杀人、抢劫等行为）应该用法律来保护，但“非基本道德”（禁止同性恋、通奸、婚前同居等行为）不为一切社会所必需，也很难说是某一社会所必需的。 实证法学的赞同者更是指出，很多英国人正是由于恰当地分开了知识判断（只要指法律知识）和价值判断，才认为这是法律应遵守它，但是这是不符合个人自由道德的法律，应该慎重对其进行法律改革。这样当一项规则被认为是法律后，就不会存在对其进行改革的问题了。12（P43）法律的改革从来都是从旧法向新法进化，而不是非法向法转换。这场争论很快就超出英国的范围，吸引了西方各界人士的广泛讨论。 三、西方法和道德关系理论困境的探析 为何两大法学派的观点有如此大的分歧？既然这两大派的争论陷入了理论困境，那么又该怎样去解决呢？ （一） 分歧的原由 早在古希腊时期，亚里士多德就提出了有关法治的观点。他说：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又不可能定立的法律；或宁愿服从绝对良好的法律。”13（P199）在西方法学史上影响最大、时间最长的自然法学，特别是古典自然法学派，始终坚持良法观念，强调法律和道德的结合和“恶法非法”等观念。“二战”以来，新自然法学派对良法理论又有了新的发展，提出了程序自然法，坚持了法律的道德性。 亚里士多德的第二个因素虽然表达了对“良法”之治的愿望，可是坚持这一因素便可能导致第一项条件是失去。因为，当人们不认为该法律是善法时，便会认为没有服从它的义务，进而出现不服从它的现象。例如，人们对允许堕胎、安乐死、同性恋的法律持有尖锐而不同的观点。有人认为允许堕胎维护了女性的自身权利，允许安乐死和同性恋表现了法律对个人自由意志和愿望的尊重。但另一些人却认为允许堕胎是不人道的，没有保护好胎儿的生存权利，允许安乐死违背了人的生存主旨，允许同性恋则败坏了社会的道德风气。其实实证法学并非完全反对法律的正义性或理性，奥斯丁曾提出应以功利主义作为判断法律好坏的价值标准，并指导着法律的评价和改革。可见，坚持“良法”这一概念本身就可能会使法治处于困难的境地. 实证法学强调“应然”和“实然”的分离，其原因首先正在于类似上述“良法”理论在秩序层面上预示的困难。如果在法律的概念中加入“应然”的价值判断作为必要的特征，那么就会将法律的义务与道德的义务混为一谈，就会出现以道德义务作为借口破坏法律义务，从而破坏法律的秩序。12（P41）正如凯尔森所言，从他对法律制度的考察来看，“法律的概念中没有丝毫的道德涵义”，并指出“纯粹法学旨在从结构上分析实在法，而不是从道德或政治上的目的进行评价”。14（P431）他们坚信为了整体法律秩序的稳定，在确定法律的概念和法律的义务时应当淡化法律的伦理道德因素，因此，“人们是否可以不服从道义上应该受谴责的法律问题，本身就是一个不切实际的问题”。另一方面，“应然”和“实然”的分离，对国家的执法司法活动来说更为重要。如果法官在裁判案件时，认为所应适用的法律在道义上是不公正的，那么便会渗透进了他个人伦理上的价值判断，对法律秩序的稳定有着严重的危害。 其次，在法律改革的价值取向上，分析实证主义者们担心，如承认法律和道德有着必然的联系便会给法律的神圣蒙上阴影，进而形成法律改革的精神障碍。边沁说过，对法律进行改革的前提就是认识法律的一般结构和特征。实证法学在这里的出发点是：对一事物的评价褒贬，必须以对该事物的客观性质与特征为基础；如果在认识其性质特征的同时掺进价值判断，便会使对象蒙上难以分析的主观色彩。法律的改革应该是从旧法走向新法，而不是自然法学派的非法走向法。12（P42-43） 因此，实证法学者们确信自然法理论实质上消解了法律改革的严肃性。但是，由于实证法学的法律命令说和分离论承认了专制条件下的法律规则的法律资格，这就使得法律无法避免潜在的专制。 应该看到，在法理学中实证法学的实证观念是针对古典和近代自然法的理论而发展起来的。在两大法学流派观念中可以看出，法律存在所依据的更高层次的理想理性是客观存在且永恒不变的，而实证法学则把这个理想理性看作是历史的、相对的且因人和地区而异的。这就是双方分歧的重要原因。其次，将法律的价值判断直接置入于实定法中会使得法律的不确定性变大，进而动摇法律的权威性。 （二）法与道德关系之争的深层缘由 自然法学派的法和道德关系的“一致论”，固然有助于为法律提供必要的价值基础和准则，但由于他们认为道德在立法和司法实践中都起着非常重要的作用，这必然造成法律和道德界限的模糊，法律的权威性的削弱，道德对法律的侵吞，从而无法发挥出法律应有的对社会的调控力量而迷惘于理想的法治。实证法学派的“分开论”犹为着重了法律秩序的稳定和法律改革的价值取向，但是由于削弱了法律的伦理价值基础以至于难以避免法律上的专制。在认为法律可以具有任何内容的同时强调法律秩序的稳定，对于承认了遵守专制法律的义务。但是，法律秩序在一定意义上意味着法治，而法治的理想并不意味着必须遵守任何内容甚至专制内容的法律，法治本身的目的之一就在于防止专制。12（P54） 可以说，争论双方都无法克服其理论的局限和解决实践难题的分歧而双双陷入了困境。尽管国内有许多学者对此问题产生的原由进行了许多的研究分析，但仍不能达到令人满意的解释，甚至出现了机械性的搬抄马克思主义的理论而肤浅的论证法和道德的辨证关系。笔者认为，两大法学派争论的主要分歧在于以下四个方面： （1）立足点不同 自然法学家们更多的是从“一致论”出发，认为法律的价值就是实现法律背后所体现的基本伦理道德、民族习惯等。如果法律在“应然”层面上同这个目的性相违背，那么就是恶法。所以，他们强调在“实然”层面上，道德对法律概念的解释，规则的运行等有指引、评价、预测等作用。如果一个法律规则和当今社会的主流道德相违背，那么法律应接受道德的制裁。在这一视角上，法律的确离不开道德基础，应坚持“应然”和“实然”的统一。而实证法学派的法学家虽不排斥“应然”层面，但把它作为功利地检验法律的最终标准而纳入到立法学中，并认为立法学是伦理学的一个分支。奥斯丁说，衡量法的标准及实在法得到普遍认可所依据的是伦理学分支下的立法学，批判法律的善恶应在实在法之外。凯尔森认为只能从“实然”层面考察法，实在法是一个自我封闭的体系，应从内在分析法律的概念、结构，摈弃法律中的一切外来因素。12（P43）虽然分析实证法学家哈特在法律中纳入了一些最低限度的自然法，但仍严守于“实然”层面上。从这一视角上，法律仅从“实然”层面出发，的确有利于法律秩序的稳定、法律改革价值取向的指导和法律规范的明晰等。可见，尽管双方一直争论不休，但在一定意义上说根源于立足点的不同。 （2）分析法律的方法不同。 实证法学用客观观察的科学方法解读法律现象，从而主张经验地、中立地分析法律的一般特征和概念。他们认为，“客观中立”是法律的一个基本价值，其目的在于防止恣意妄为的因素。实证法学告诉人们具体的法律内容是什么，你该如何指引、评价和预测自己的行为。从这一视角上来看，站在“客观中立”的立场上至少有这样的两个好处：可以找到一个标准来区分法与非法；找出某个标准来确定某一法律的法律效力。而自然法学派在解读法律时渗透进了大量的主观因素。德沃金确信，遵守法律的最终义务并非来自社会既存的某种规则，而是其之外的理想理性的追求都应是法律人主观上“应然”要求的一个结果。富勒更是认为如果人们对法律的形式和内容从主观判断不符合注意或道德，那么便不是真法，没有服从它的义务。从这一视角上来看，法律若不符合人们内心深处的理想理性就无义务服从它。3其实，实证法学派站在“客观中立”的立场上是为了论证应当用一个客观的事实标准来判断法律实际上是什么，这的确有利于法律的确定性和法秩序的稳定性，而自然法学派首先站在主观的立场上，用主观的价值标准去判断某一法律是善法还是恶法，这的确有利于法律能真正为人们所服从。可见，两者视角的不同，使其不能够产生正面的交锋。我们应该看到，前者的缺陷容易造成恶法，后者的缺陷不利于法律的稳定性和权威性。 （3）立场不同。 实证法学派认为法和道德无必然的联系，尽管历史上法律受到了社会道德的影响，但非必然的联系，所以必须区别两者的联系，才不会出现把法律及其权力融化在人们关于法律是什么的概念中的“危险”。而自然法学派自始自终坚持法和道德有着必然联系的观点。富勒在反驳哈特时指出，这种“危险恰恰是来自实证主义对两者的分离”其实问题并不在于法和道德的“分”还是“合”才能避免这种“危险”。虽站在各自视野里，其论述都有道理，但跳出这个局限再来看这个问题时便会发现，若能在价值层面上“合”，而在秩序层面上“分”才能真正实现双方共同的初衷健全一个良好的法制。 （4）法律改革的方式不同。 战后在审理法西斯战犯过程中遇到了实际法律问题，从而引发了一场关于“法和道德”，“良法和恶法”的长期辩论。以哈特为代表的分析实证主义者们认为，承认法的效力与尊重和遵守法律是两码事；恶法仍然是法，但它太邪恶以致于我们不能够服从。他还提出，若认为只有符合正义道德的法律才是真法，那么就会诱使人们不仅接受了现行法，且认为它是公正的就会使人们丧失批评现有法的信心，盲目支持先行的法律秩序。15（P44）进而实证法学派提出对一事物的评价首先以对其客观性质和特征的认识为基础，如果在认识其客观性的层面上就掺入了价值判断，那么法律改革必然遇到很大的障碍。以富勒为代表的自然法学派认为，纳粹时期的立法违反了法律固有的伦理道德基础，不符合正义原则，所以恶法不是还当作法律，人们不应遵从。只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能有效阻止立法者把不正义、不人道的东西写进法律，也才能杜绝