浅析建筑业农民工劳动权益保障法律制度.doc

浅析建筑业农民工劳动权益保障法律制度 内容提要： 我国对农民工进城务工的就业和劳动保障问题日益重视，各地区、各部门也为促进农民工合理流动，采取了多种措施，做了大量工作，但是，在一些行业，尤其是建筑业，农民工的劳动权益得不到有效保护，不签劳动合同、拖欠克扣工资、乱收费，不缴社会保险的现象十分普遍。本文拟从劳动合同、工资工时、社会保险三方面，浅要分析建筑业农民工劳动权益保障法律制度，并提出一些浅见。关键词：农民工、劳动合同、工资工时、社会保险 “为了生活几乎不睡，点头哈腰就差下跪。日不能息夜不能寐，单位有事立马到位。屁大点事不敢得罪，一年到头不离岗位。劳动法规统统作废，身心憔悴无处流泪。逢年过节家人难会，工资不高还装富贵。稍不留神就得犯罪，抛家舍业愧对长辈。身在其中方知其味，不敢奢望社会地位。全靠傻傻自我陶醉”根据国务院在中国农民工调研报告中的定义，农民工是指户籍在农村，进城务工和在当地或异地从事非农业生产的劳动者。建筑业是农民工最为集中的行业之一1，这是一首在建筑业广为流传的工地民谣，反映了建筑业农民工极为恶劣的生存状态，尤其是“劳动法规统统作废”一句，更是道出了建筑业农民工劳动权益缺乏法律有效保障的心酸。笔者在到武汉大学法学院就读法律硕士研究生之前，有建筑安装业从业经验，对此深有体会，本文拟对建筑业农民工劳动权益的法律保障进行简要的分析。一、 农民工的劳动合同问题农村剩余劳动力进城务工，尤其是到建筑工地打工时，常常是和包工头一起出来的。行话称包工头为“口袋”，意指建筑老板只要找到包工头，包工头就能像拎土豆一样拎出一“口袋”农民工来。农民工往往只和包工头发生联系，服从其劳动指挥，并从其处领取劳动报酬。他们甚至不知道工程的发包单位和承包单位是哪家，那么应当如何确定农民工与包工头之间的关系呢？根据劳动法和建筑法的相关规定，建筑安装业的用人单位必有施工资质，包工头个人不能成为用人单位，其承包工程本身就是违法的。一般情况下，应当认定农民工和施工单位建立了事实劳动关系。我国建设领域采用项目法施工，所有的建设工程都由项目部管理。如果施工单位以包工头是和项目部订了的劳动合同（或承包合同）为抗辩，拒绝承担用人单位责任，这种抗辩是无效。因为企业的职能部门或者不具有法人资格的分支机构，如果没有企业法定代表人的明确授权，是不能作为独立主体对外行使权利的，因此，项目部在没有明确授权的情况下招用农民工并与其签订劳动合同的，该劳动合同无效，如果农民工已经提供了劳动，其就与施工单位形成了事实劳动关系，可以要求施工单位承担用人单位的责任。然而鉴于我国建筑市场管理混乱，若包工头为了承揽工程，挂靠在某施工单位或者劳务公司的名下，借用该公司的名义承包工程并支付一定的挂靠费（目前行业通例是3），而在实际施工中自行管理和独立结算的，应当确定农民工和该施工单位或劳务公司建立了劳动关系。以上分析了用人单位的主体资格，下文着重分析农民工劳动合同的相关问题。（一）合同的种类劳动合同法第十二条规定了三类劳动合同，即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。目前农民工与施工单位签订劳动的比例极低，就已签约部分看，签订的主要是以完成一定工作任务为期限的集体合同，即由包工头代表农民工，与施工单位签订的以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。某一工程开工之日，即为合同开始之时，工程完毕，合同即告终止。农民工集体合同应当是最低标准合同，即就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和施工单位达成的协议，并且其为要式合同，需要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法律效力。（二）合同的期限由于农民工从事的工作大多是体力活，工作环境很恶劣、劳动保护不到位，长时间工作会损害其身体健康，原劳动部基于上述考虑，规定如果农民工是从事矿山井下以及在其他损害身体健康的工种、岗位工作的，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年，除此以外，对其他农民工不实行定期轮换制度。建筑业一般不存在此类工种，故建筑业农民工的劳动合同不存在8年的期限限制，合同有效期一般即为项目工期。（三）合同的试用期劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”该规定可以遏制施工单位短期用工现象，保护农民工的合法权益。因为项目法施工管理制度决定了农民工合同必然是以完成某一工程项目的施工为工作任务的，不存在约定试用期的问题，也就不存在试用期长短和工资待遇争议的问题。（四）合同的签章项目部在与农民工或者包工头签订劳动合同（分包合同、施工合同）时，合同上往往只有项目经理的签字，没有施工单位的公章，这并不影响合同的有效成立。劳动合同法第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”项目经理是施工单位派往施工现场的全权负责人，有权决定劳动力、原材料的配置和具体的施工管理，只要他是以项目部的名义签订的劳动合同，合同的内容并未超越施工单位的资质（即营业范围），就应当认定农民工与施工单位订立了有效的合同，除非施工单位能够提出相反的证据。（五）劳动合同的变更工程建设一方面人员流动性比较大，另一方面采取流水施工的模式进行管理，钢筋工、模板工、混凝土工、瓦工等工种的界限很模糊，某一工种的民工在施工过程中经常被指派承担其他工种的作业。这种情况是否构成劳动合同的变更呢？笔者认为要分两种情况：若原劳动合同约定该民工队承包某一单位工程（或单项工程），那么他就应当承当该工程的所有工种作业内容，这不构成对原合同的变更；若原劳动合同约定该民工队只承包某一具体的工作，比如绑扎钢筋、室内抹灰等，则构成对原合同的变更。不同工种的工日单价有很大差距，施工单位应当调整原合同约定的劳动报酬。（六）劳动合同的解除劳动法第三十二条规定了劳动者单方解除劳动合同的三种情形，劳动合同法第三十八条在此基础上增加了五种情形，这样更加有利于保护劳动者的权益。在施工中，施工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫农民工劳动的情况屡见不鲜，虽不及黑砖窑奴工问题严重，但是已经极大侵犯了农民工的权益。而农民工只能选择继续劳动，或者扛包走人。劳动合同法第八十八条规定用人单位在此情形下，要承担行政责任、刑事责任，给农民工造成损害的，应当承担民事赔偿责任。民事赔偿是对农民工因施工单位违法行为而造成的实际损害的赔偿，既包括直接损害的赔偿，也包括简介损害的赔偿，既包括物质损害的赔偿，也包括精神损害的赔偿。二、农民工的工资工时问题若要研究农民工的工资待遇诸问题，首先要研究建筑工程的劳动定额问题。劳动定额，也称人工定额，是建筑安装工程统一劳动定额的简称，是反映建筑产品生产中活劳动消耗量的标准，或是衡量工人劳动效率的标准，是指在正常的施工（生产）技术组织条件下，为完成一定数量的合格产品，或完成一定量的工作所预先拟订的必要的活劳动消耗量。2这个标准是国家和企业对工人在单位时间内的劳动数量、质量的综合要求，也是建筑施工企业内部组织生产、编制施工作业计划、签发施工任务单、考核工效、计算超额奖或者计算工资，以及承包中计算人工和进行经济核算等的依据。劳动定额按其表现形式不同，分为时间定额和产量定额。时间定额（工时定额）是指在一定的生产技术和生产组织条件下，劳动者生产单位合格产品或完成一定的工作任务的劳动时间消耗的数量标准。产量定额就是在一定的生产技术和生产组织条件下，劳动者在单位时间（工日）内生产合格产品的数量或者完成工作任务量的数量标准。时间定额与产量定额互为倒数。下文主要从劳动定额展开，讨论农民工的工资工时有关的若干问题（一）工资的结算方式农民工按时间定额领到的工资属于计时工资，而按产量定额领到的工资属于计件工资。目前建筑劳务市场的工资结算制度相当不规范，包工头与施工单位签订的承包合同约定的是以已完成工程量结算人工费的计件制，而包工头给农民工结算工资时则采用按天算钱的计时制，以便从中赚取差价。自从2003建设工程工程量清单计价规范（GB505002003）实施以来，定额的法令性和强制性日益淡化，按照工资集体协商试行办法的精神，农民工完全可以与施工单位依法就工资的结算方式进行平等协商，专门就工资事项签订专项集体合同，经劳动保障行政部门审查无异议即行生效。（二）工资的支付方式劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”工资支付暂行规定第五条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”在建筑市场上，农民工工资的支付方式与工程价款的结算方式有很大的关系，施工单位从建设单位结算工程款后，才有经济能力支付农民工工资。工程价款的结算方式分为按月结算与支付和分段结算与支付两种。3建设领域农民工工资支付管理暂行办法规定，施工单位必须按月支付工资，具体方式可由企业结合建筑行业特点在内部工资支付办法中规定。故而施工单位不得以建设单位未结算工程款为由拒绝按月支付工资。（三）工资的支付渠道建设领域农民工工资支付管理暂行办法第七条明确规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”但是该条在实际执行中相当不力，施工单位为了省麻烦，往往将人工费直接付给包工头，包工头卷款潜逃事件充斥报端。在这种情况下，应当大力推行委托银行支付工资这一新渠道，来杜绝此类事件的发生。（四）最低工资标准农民工在合同期限内没有完成定额或者承包任务时，施工单位或者包工头往往低于最低工资标准支付工资，这种做法是违反最低工资规定的。只要农民工按照施工单位的要求提供的正常劳动，不管其是否完成了要求的定额或者承包任务，都应当不低于最低工资标准。这是法律的强制性规定，任何人也不得违反，即便是农民工自愿亦不可。（七）克扣、无故拖欠工资问题对于农民工来说，克扣工资和无故拖欠工资是经常遇到的问题，一些单位采用种种手段克扣或变相克扣农民工工资。全国总工会调查发现，拖欠农民工工资的现象不仅在个体和私营企业中存在，在一些国有企业中也相当严重；不仅在房地产开发工程中经常发生，在政府招标的工程中也存在着欠薪现象。有的企业为了提高利润，竟然把拖欠农民工工资作为一种经营策略，迫使农民工走上艰难的讨薪路。4劳动合同法第三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”支付令制度引入了欠薪案件中，赋予农民工快捷进入司法救济程序的途径，而且如果农民工被克扣或者无故拖欠了工资，施工单位除应全额支付农民工应得的工资外，还需加发相当于工资报酬25的经济补偿金。（八）农民工的工作时间劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”但是，劳动时间与收入不成正比，透支劳动是血汗工地上的普遍现象。劳动定额中的工日是按照每天8小时工作制编制的，而农民工每天实际劳动时间远远超过8小时，施工高峰期时在12小时左右，这种靠延长劳动时间，增加劳动强度来赚取农民工廉价劳动的扭曲的工时制度，是整个底层社会人民生存状态的集中写照，很难在短期内有所改变。（九）农民工的休假建筑业是艰苦行业，农民工干的是最苦最累的工作，可休假却得不到相应的保障，所谓“不见周末，只见日落”，“刮风下雨天是建筑工人的礼拜天”，反映的就是这种情况。劳动法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”施工单位由于生产作业的特殊性，虽不能执行三十八条的规定，但完全可以实行其他工作和休息办法，比如可安排农民工每月集中休息四天，而不得以工期紧任务重或农民工自愿不休息为理由拒绝承担该义务。三、 农民工的社会保险问题欲研究农民工的社会保险问题，应先分析一下我国建设工程造价的基本构成（详见附表1）。农民工工资属于直接工程费中的人工费，社会保障费（含养老保险费、失业保险费和医疗保险费）属于间接费中的规费，另外，规费中还规定了危险作业意外伤害保险，企业管理费中规定了劳动保险费。这几类保险费的性质和作用，是亟待厘清的问题。笔者简要分析一下与工伤保险有关的社会保险问题。（一）工伤保险的参保工伤是指在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故的伤害。工伤保险条例第十四条、第十五条规定了工伤的范围。建筑业是高度危险作业行业，工伤事故频发。施工单位往往只给本单位管理人员缴纳了工伤保险，人数众多的农民工被排除在外。针对工伤保险的覆盖面太低的问题，劳动部于2004年发布了关于农民工参加工伤保险有关问题的通知，规定凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续，各地经办机构应予办理。用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险，未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。（二）建筑业的职业病职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在生产劳动以及其他职业活动中，因接触职业性有害因素而引起的疾病。纳入工伤保险范围的职业病是由国家规定的法定职业病。职业病目录中农民工易患的职业病有：石棉尘肺、水泥尘肺、电焊工尘肺、铸工尘肺、中暑、高原病、手臂振动病等。职业病防治法第三十八条规定：“用人单位按照职业病纺织要求，用于预防和治理职业病危害、工作场所卫生检测、健康监护和职业病卫生培训等费用，按照国家有关规定，在生产成本中据实列支。”施工单位有承担农民工职业病预防和治疗的义务，不得以任何借口逃避责任。（三）工伤赔偿的“私了”问题由于建筑业工伤保险覆盖面很低，故一旦发生事故，双方往往采用私了的方式，靠一笔数目不大的赔偿金（补偿金、了断费等诸多名目）来息事宁人，文化水平较低的农民工一般都缺乏维权意识，又只认现钱，获赔比例很低。从工伤保险条例以及地方各省的实施办法看，都没有禁止农民工与施工单位就工伤赔偿问题协商解决。私了的最大好处是时间短，比较容易拿到钱，成本低。但是私了后农民工伤情恶化难以得到后续治疗费用，施工单位却可以借私了逃避安全生产监督，所以私了是不值得提倡的。有的施工单位与农民工订立免责协议，以略微增加日工资为条件，免除自身责任。这违反了安全生产法。该法第四十四条第二款规定：“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”（四）农民工的养老保险我国社保制度最初的设计目的是保障城镇居民的工作与生活，但随着旧体制的变革，农民工进城谋生的增多，他们中的大多数已经不会回到农村依靠土地养老，所以同样需要得到社会保险。我国政府正在探索建立适合农民工的养老保险办法。劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知第四条规定，参加养老保险的农民合同制工人，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保留其个人账户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人账户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新作业的，应当重新参加养老保险。农民合同制职工达到法定条件，可以按规定领取基本养老金。（五）农民工的医疗保险关于农民工享受医疗保险的问题，目前全国没有统一的规定。北京市制定了北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法，规定在北京打工的农民工，享有参加医疗保险的权利。用人单位为农民