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北师大刑科院召开犯罪构成理论体系专题座谈会2009年6月9日下午，针对2009年国家司法考试大纲将犯罪构成理论体系由我国通行的“四要件说”变为德日尤其是日本的“三阶层说”这一重大问题，北京师范大学刑事法律科学研究院召开犯罪构成理论体系专题座谈会，北师大法学两院30余位刑事法教师参加了此次会议。与会者对相关问题进行了充分而深入的研讨，并在以下重要问题上达成共识： 一、某些学者利用参与拟订国家司法考试大纲和编写相关配套教材的职务便利，用在德日也还颇有争议的三阶层犯罪论体系替代我国通行的“四要件”犯罪构成理论体系，不符合中国实际及其发展需要，将会引起理论和思想上的混乱，给法学教育、司法实务带来严重危害。学者进行学术研究应当有基本的社会责任感和道德感，了解实际，并尊重国家的历史和现实。 二、任何理论观点要形成通说，应该经过长期的理论研讨、争鸣和司法实践的检验，而借助国家司法考试这种公权力，将根本没有形成通说的德日三阶层理论，向广大考生乃至理论界和实务界强行推行的做法，违背了学术研究和学术道德的基本准则，是极其错误的。 三、我国现有的四要件犯罪构成理论虽然在建国之初源于苏联，但是经过了60年的理论修正和发展及实践检验，已成为深深扎根于我国大地、具有鲜明本土化特色并富有旺盛生命力的刑法通行理论。这种理论当然也需要进一步发展完善以克服其不足之处，但是其通说地位不容否定。而德日刑法学三阶层犯罪论体系存在自身固有缺陷，也不便于我国司法人员、理论研究者学习、研究和运用。 四、一些人之所以将主张、支持我国四要件犯罪构成理论通说的人称为保守派，将鼓吹百余年前问世的德日刑法学三阶层犯罪论体系的人称为改革派，是由于对德日刑法学三阶层犯罪论体系的历史背景及其缺陷缺乏了解。因而这种看法是很不严肃和非常轻率的。 五、国家司法考试大纲的制定是国家公权力的运用，其对法学教育、法学研究、司法实务和法律专业人才的选拔具有重要的导向及辐射作用，影响广泛，职责重大。国家公权力的运用应当合法、合理、审慎和遵循正当程序。国家公权力不应介入学术争论。国家司法考试应当采用学术界通行观点。 与会者一致认为刑法理论界和实务界都要充分认识这一问题的重要性，以高度的责任感和基本的学术良知继续予以关注和探讨，以明辨是非、澄清理论、裨益实践。年司法考试大纲的变化，将影响全国20万考生。赵昀 早报资料三种犯罪构成理论模式一.以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。二.以属于大陆法系的德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。三.英美法系国家的双层控辩平衡模式。东方早报记者王全宝发自北京今年5月底，2009年司法考试大纲像往年一样，如期向社会发布。 正在准备考试的全国20多万考生们发现，相对稳定的部门法理论在今年的考纲中出现调整，刑法犯罪构成理论体系由传统的“四要件说”，变为“三阶层说”。对于考生来说，这意味着理论体系下的具体考点、知识点上的变化。但很少有考生会想到，这一考试内容的变动，反映了看似平静的中国刑法学界正经历着的一场轩然大波。一些知名刑法学者甚至声称，“中国刑法学正在做变性手术”。司法部有关负责人对早报记者表示，将对此问题展开全面调研。“个别学者把理论搞乱了”“一些中国刑法学者担任外科医生，对中国传统犯罪构成理论做变性手术，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天。”“个别学者，利用国家司法考试，把自己的观点强加给千百万考生，这本身是特大错误。这样做，把理论、思想都搞乱了。”6月2日，81岁的“刑法泰斗”高铭暄对早报记者说。他是我国首家刑法学研究院北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长，兼任中国法学会学术委员会副主任、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席等职。5月25日，司法部向社会公布了国家司法考试大纲。该大纲刑法部分全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的“四要件说”在新大纲中“荡然无存”。北京某司法培训学校负责人对早报记者说：“这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。”而接下来，国家司法考试大纲中关于刑法犯罪构成的修改，更是在刑法学界引起巨大争议。刑法学者欧锦雄撰文称：“一些中国刑法学者担任外科医生，对中国传统犯罪构成理论做变性手术，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天，而这变性手术正在进行中。”湖南省法学会刑法学专业委员会会长、湖南师范大学法学院教授马长生向早报记者表示，作为司法考试的辅导教材采用新的理论，影响会很大。“司法部应该慎重些，召开一些研讨会论证一下，要让实践先去检验，应把认识的不统一停留在学术争论上，而不能直接应用到国家的考试中”。司法教育到司法操作面临连锁性变化这一“变化”目前还未波及现实的司法操作，但如果最终确立使用“三阶层说”抛弃“四要件说”，则意味着从司法教育到司法操作的连锁变化，理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。“这个情况比较复杂，在网上我们也发现有很多议论，针对这个情况我们很重视。”6月2日，司法部司法考试司副司长姜晶告诉早报记者。据姜晶介绍，2009年司法考试大纲由司法部组织编写，而作为司法考试的辅导教材俗称的“三大本”则由法律出版社编写。其中，刑法部分主要由北京大学法学院教授陈兴良与清华大学教授张明楷两人编写。对于即将参加司法考试的考生来说，最大的影响是，刑法犯罪构成部分将采用何种理论来答题。姜晶表示：“今年司法考试大纲确实有变化，有很多人也在反映这个问题。司法考试涉及到全国20多万考生，考生的成分也很复杂，有公检法在职人员，也有在校考生。这个问题我们很重视，在全面进行调研后，我们会对外公布。”作为司法部直属事业单位、司法考试辅导教材的出版商法律出版社负责人向早报记者表示，出版社只是负责出版，不参与具体内容的审定。一场学术界的争论似乎正在慢慢向现实渗透。一位刑法学家对早报记者表示，这一“变化”目前还未波及现实的司法操作，但如果最终确立使用“三阶层说”抛弃“四要件说”，则意味着从司法教育到司法操作的连锁变化，理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。高铭暄说，如果这一体系移植到中国，在现行中国司法体制下，公、检、法又如何分配各自的证明责任？“我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。”6月2日，司法部国家司法考试有关负责人向早报记者表示，作为一种理论观点是否能成为一种“通说”，确实存在如何转化的问题，“我们现在正在进行甄别”。观点争锋传统派：理论颠覆将引发现实问题高铭暄认为，以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后，迄今已五十余年，其间刑法学界对四要件理论提出根本性质疑的并不多见。而更为重要的是，在刑事司法实践中，给予四要件理论的评价基本上都是肯定的。“中国刑法学体系采用德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系的说法，公开提出来也就是近两年的事情，这个东西在中国没有根子。”高铭暄说，“对中国实践的东西不好好总结，硬搬国外的东西当作先进的东西来鼓吹，这本身是错误的。”高铭暄认为，四要件理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。此外，目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层，内地无论司法人员还是理论研究人员，主要是依托国内教育，学习中国刑法学理论成长起来的，不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。“在这种现实面前，强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论，转而移植德日刑法学，很难说不是一厢情愿。”国家法官学院教授周道鸾表示，目前刑法犯罪理论构成的通说仍以“四要件”为主，比如教科书以及法律教材都以“四要件”为观点。建国以来，“四要件”学说已经深入人心，无论是法官、检察官以及律师在司法实践中都采用“四要件”学说，成为约定俗成的规则。“如果再换成另一种观点加以学习，将会产生很多问题”。广西民族大学刑法学教授欧锦雄说：“如果在法庭上公诉人采用四要件理论进行公诉，而辩护人则采用三阶层理论辩护，导致的局面一定很混乱。另外，现在很多高校的刑法学教材采用的都是四要件的内容，那是不是所有的学生将要换教材，这些无形成本又该怎么算？”改革派：旧理论对疑难案件束手无策据透露，国家司法考试指导用书刑法编写人之一北京大学法学院教授陈兴良，近几年一直呼吁中国刑法学转换犯罪构成理论。他认为，传统的犯罪构成理论在逻辑以及在内容上存在很大缺陷，应当引入大陆法系比较科学的三阶层犯罪构成理论。但陈兴良对早报记者表示，对此目前不想发表看法。一位刑法学专家表示，目前，在刑法学界，要求将大陆法系的犯罪构成理论引入我国刑法理论的呼声很高，有些学者甚至开始采用这种理论来编排自己的教材。中国人民大学法学博士付立庆表示，在一些普通刑事案件中，两种犯罪理论构成没有明显区别。“但在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。”6月3日，全国人大法律委员会委员、清华大学法学院副院长周光权向早报记者表示，如今占主流地位的犯罪构成“四要件说”是建国后我国全方位学习苏联的产物。虽然简洁明了、便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策，在客观上也造成了我国与国际刑法学界在共犯、紧急避险等问题上对话的困难。周光权表示，最近他对此问题将有一篇近两万字的论文将发表。对于阶层化体系，周光权也是倡导德日刑法学说的学者之一。两种理论的案例分析18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。案例“三阶层说”分析第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除），因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。“四要件说”分析每一个犯罪都要满足法定的四个构成要件“主观方面、主体、客观方面、客体”才可以定罪。1主体是某一犯罪所要求的犯罪人必须具有一定的资格条件。案例中王某作为犯罪主体是完全行为能力人。2主观方面是犯罪嫌疑人对犯罪结果的主观认识或追求的心理状态，如犯罪目的、动机；分为故意和过失两大类。案例中王某具有故意剥夺他人生命的主观目的动机。3客体是犯罪所破坏或侵犯的由法律所保护的社会关系。案例中王某非法剥夺了李某的生命权。4客观方面是犯罪实际所表现出来的可以由外界判断的，多指犯罪行为或犯罪结果。即案例中王某实施了刺死李某的行为一）犯罪构成四要件体系是否有必要改变 关于犯罪构成应具备哪些共同要件，我国刑法学界传统的且目前仍居主导地位的观点是四要件说。即认为，构成任何犯罪，都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四大要件。但也有不少学者对传统的四要件体系提出了异议，试图从不同的角度、不同的方面对之进行修正。即有二要件说、11三要件说、12五要件说13等等。 笔者认为，综观当今世界各国和地区的刑法理论，主要存在三种犯罪构成理论模式：其一，以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。其二，以德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。其三，英美法系国家的双层控辩平衡模式。在这种双层模式中，第一层次是犯罪本体要件，也称为积极的犯罪构成要件肯定犯罪的成立，包括犯罪行为和犯罪心态，体现控方的权力，表征刑法的保护社会机能；第二层次是责任充足条件，也称为消极的犯罪构成要件否定犯罪的成立，包括未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由，体现辩方的权利，表征刑法的保障人权机能。笔者认为，客观地讲，这三种犯罪构成理论模式都是特定法律文化发展的产物，都有其优点，也均有其不足，很难说孰优孰劣。像其他两种模式一样，中国的犯罪构成模式也有其不足之处，比如正当行为应当置于犯罪构成要件模式中的什么位置的问题就不无可议之处。近年来，有些学者片面地鼓吹德日的递进式模式，彻底地否定中国的四要件平行模式，并不是一种科学的态度。中国的四要件平行模式有其存在的深厚的理论基础和实践生命力，从目前来看，还是很难推翻的。所谓二要件说、三要件说、五要件说等不同主张大多只是对四要件及其具体要素的不同组合而已，可以说没有多大的新意，并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨的变革。 （二）犯罪客体是否犯罪构成要件 在刑法学界，对于犯罪客体是否应当作为犯罪构成要件，存在以下两种不同的主张：肯定说。这种观点认为，犯罪客体是犯罪构成的必要要件，没有一个犯罪是没有犯罪客体的，犯罪之所以有社会危害性，首先是由行为侵犯的犯罪客体所决定的。14否定说。这种观点认为，犯罪客体不是犯罪构成的必要要件。15主要有如下理由：第一，犯罪客体实际上是刑法所保护的法益，属于犯罪概念的内容，应在犯罪概念中研究。第二，行为只要符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件三个要件，就必然侵犯了犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的情况。第三，将犯罪客体不作为构成要件，并不会给犯罪定性带来困难。第四，国外刑法理论中也没有人认为刑法所保护的法益是构成要件。16 笔者认为，主张犯罪客体是犯罪构成必备要件的通说是较为科学的。没有犯罪客体要件必然会影响到许多犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的区分。第一，犯罪客体对罪与非罪的区分具有重要意义。对正当防卫、紧急避险等正当行为、自杀和自伤、毁损本人财物等行为之所以不以犯罪论处，就是因为这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系，不符合犯罪客体要件。在司法实践中，因属于正当行为等上述情形而不构成犯罪的案件较少，这也是一些学者认为犯罪客体要件对司法认定没有意义的原因。但是，这类案件尽管少见，但毕竟还是现实存在，因而这并不能成为取消犯罪客体要件的理由。这就像刑法中背叛国家罪等一些罪名尽管很少适用但也不能取消一样。第二，犯罪客体对区分此罪与彼罪也具有重要意义。比如，扔手榴弹杀人，到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪，这就要看侵犯的客体是公共安全还是特定人的生命权利。需要指出的是，我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中，即将犯罪客体修正为刑法所保护的法益也未尝不可。 （三）犯罪主体是否犯罪构成要件 对犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件有以下两种不同的主张：肯定说。这种观点认为，任何犯罪行为，都是一定的犯罪主体实施的，没有犯罪主体，就不可能实施危害社会的行为，也不可能有危害社会的故意或过失，从而也就不会有犯罪。所以犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件