第3章合同法总论

第三章 合同法总论 一、合同与合同法概述 1、合同的概念与特征合同，又称契约(Contract)，指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（agreement）”（合同法第2条第1款）。三类协议不属于合同法所称之民商事合同：一是身份关系协议：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（合同法第2条第2款）。二是劳动关系协议：用人单位与劳动者建立劳动关系而订立的合同，适用劳动合同法（劳动合同法第2条）。三是行政合同，但是土地出让合同纠纷按民事纠纷处理。合同的法律特征：1）当事人为两个以上（含）：区别于单方法律行为（如遗嘱），合同须经当事人合意合同方可成立，除非另有规定，也须经当事人合意方可变更、终止。2）以设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容：即导致约定的法律后果，区别于日常生活中的一般商量约定，“依法成立的合同，受法律保护”（合同法第8条）。3）平等自愿基础上达成的意思表示一致：不存在强迫、欺诈和重大误解等影响真实意思自由表达的情形。4）具有确定性和可履行性：确定性强调合同约定内容必须明确，既为履行合同提供依据，又为解释意思确定标准；可履行性除与确定性有关（可操作性）外，还以约定合法为前提，否则会导致合同无效或被撤销。2、合同分类1）双务合同与单务合同。双方当事人均享有权利、承担义务的合同是双务合同，此为合同之常态，双方均有同时履行抗辩权或先履行抗辩权；反之则为单务合同，如赠与合同、借用合同、无偿保管合同。2）有偿合同与无偿合同。一方当事人取得权利或利益须向另一方偿付一定代价，即双方应互为给付的是有偿合同，如买卖、租赁、借贷；反之无须偿付代价的则为单务合同，如赠与合同。3）诺成合同与实践合同。只需当事人意思表示一致，而无需交付标的物即可成立的合同为诺成合同；反之，以交付标的物为成立要件的合同为实践合同。传统理论认为借贷、运输、保管、赠与合同是实践合同，但合同法已将借贷、运输、仓储保管、赠与定性为诺成合同（赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与，但公益捐赠及经过公证的赠与不可撤销，合同法第186条），故有人质疑实践合同的存在。4）要式合同与不要式合同。法律规定或者当事人约定须以特定形式方可成立的合同是要式合同，如要求书面、公证、鉴证、批准、登记的合同；反之则为不要式合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（合同法第10条）。对书面形式应作广义理解，是指合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式（合同法第11条）。形式瑕疵，并不必然影响合同成立，应采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（合同法第36条）。5）主合同与从合同。在两个以上相互关联的合同之间，不以其他合同存在为前提而能独立存在的是主合同，反之则为从合同。如施工合同为主合同，为担保履约而订立的抵押、质押、保证合同为从合同。通常情况下，主合同变更或消灭，从合同也随之变更或消灭。6）为本人利益的合同与为第三人利益的合同。合同原则上不涉及第三人（合同对第三人既无损又无益），所以为本人利益的合同是常态。但也例外，如指定受益人的人寿保险合同，属于为第三人利益的合同，受益人虽未参与合同订立，却可以作为合同当事方主张权利。7）有名合同、无名合同。法律（不一定是合同法分则）赋予一定名称并作出特别规定的是有名合同（如买卖合同、建设工程合同、保险合同、保证合同），反之则为无名合同。民法通则和合同法均规定“依法成立的合同，受法律保护”，合同法第124条进一步规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，保护鼓励社会成员按意思自治原则大胆地从事交易活动。8）本合同与预约合同。直接约定权利义务的合同为本合同，而预约合同的内容则是将来在一定期限或一定条件下订立合同。在预约合同项下，当事人负有订立本合同的义务，借此法律形式，当事人可以赋予其交易计划更大的预见性和保障。9）即时清洁合同与非即时清洁合同。前者在合同有效成立便可立即履行完毕，采用口头形式并无大碍；后者不能立即履行完毕，甚至会迁延相当长的期限（如合资经营合同、租赁合同、施工合同），宜采用书面形式，并为顺利履行加以周到的程序和实体设计。10）格式合同与非格式合同。前者指合同内容由一方预先拟订不容对方协商的合同，后者指由双方协商确定的合同。为了尽可能按公平原则保障弱势当事人的权益，合同法对格式合同的提请说明、条款效力、解释等有明确限定。合同法第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第40条：格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以结实。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（问：GF-1999-0201建筑工程施工合同范本是格式条款吗？）3、合同法的基本原则1）意思自治原则合同法第4条规：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”；第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。意思自治意味着在法律不加禁止的范围内，当事人享有完全的合同自由，包括：缔结合同的自由，不受对方及第三人的强迫和干预；选择合同相对人的自由；决定合同内容的自由，经合宜可以排除适用非强制性法律规范；经协商一致或者依法单方面变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择合同争议解决方式的自由。2）平等公平原则合同法第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。平等原则强调“从身份到契约的转变”，肯定合同当事人地位平等，给予各方主体平等保护，不承认特权等级和身份依附关系，任何一方都不得滥用其优势地位，将自己的意志强加于另一方（所谓店大欺客、客大欺店），只有平等，才能实现真正的意思自治。公平原则指在合同订立和履行过程中，应本着公正衡平合理的理念妥善调整各方关系，正当行使权利、切实履行义务、兼顾他人利益，具体体现在合同法的许多方面（如对格式条款的限制），对于显失公平的合同或条款，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。3）诚实信用原则合同法第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用是市场经济的道德准则，引入合同法后被奉为“帝王条款”，它要求当事人以善良的态度和善意的方式缔结和履行合同，以对待自己事务的注意对待他人事务，同时不得因自己的行为损害第三人和社会的利益。诚实信用不仅规范合同当事人，而且也是对法官的一种授权，当对某些具体问题法无明文规定时，法官可以依据该原则直接判定是非曲折。诚信原则贯穿于合同交易的各个阶段。在订约阶段，应当真实地向对方陈述与合同有关的情况，相互合作努力促成合同的成立和生效，违背诚信给对方造成损失的，须承担缔约过错责任（合同法第42条）。在订立合同后，当事人应认真做好履约准备。在履约过程中，除了积极履行法定和约定的各项义务外，还应履行因诚信原则而生的各种附随义务，比如相互协作、提前通知、方法提示、瑕疵披露等。在履约完毕后，还应履行合同后义务，如保密义务等。发生合同纠纷时，双方应诚信解释合同条款，除纠纷事项通过法律途径解决外，对其他条款继续履行。在遭遇对方违约时，守约方应采取措施尽量减轻违约损失。4）公序良俗原则（已如前述，此处略）二、合同的成立案例 被告某房地产开发公司经批准进行施工招标，原告某建筑安装工程公司以及另外三家公司参加投标，原告中标，被告于2001年12月14日向原告发出中标通知书，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。此后，被告又指令原告先做好开工准备，再签订工程承包合同。原告按被告要求平整了施工场地，进行了开工准备，并与12月28日打了两根桩，举行了开工仪式。然而，被告以种种借口迟迟不肯签订工程承包合同，直到次年3月1日函告原告“将另行落实施工队伍”。双方多次协商未果，原告遂诉至法院。法院归纳本案争议焦点为：双方之间建设工程承包合同是否成立？合同成立，也称合同订立，指当事各方就合同内容协商达成意思表示一致。合同成立只表明当事人之间达成了合意，这种合意是否有效，还取决于是否符合合同生效的条件，因此合同成立与合同生效是两个概念。合意可以通过要约+承诺的方式实现，也可以采用其他方式。1、要约1）要约的概念及构成要件要约是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示须符合两项条件：一是内容具体确定；二是表明经受要约承诺，要约人即受该意思表示约束（合同法第13条）。由此引出要约如下之构成要件：第一，必须由特定人向特定相对人作出。作出意思表示的人为要约人，意思表示作出的对象为受要约人（既可以是本人，也可以是代理人）。特殊情况下，向不特定人发出的悬赏广告可以是要约。第二，要约人必须表明受要约约束的意愿。换言之，要约人向受要约人主动表明订立合同的意愿，只要受要约人承诺接受，合同即可成立，普通广告、产品目录、拍卖公告、招标公告（公开招标）、投标邀请书（邀请招标）等的目的只是邀请他人向自己发出要约，是要约邀请而非要约。第三，内容必须具体明确。要约内容必须使受要约人足以了解将来可能成立合同的主要条件，以便慎重考虑是否承诺。至于何谓具体明确，需根据交易领域及性质、商业惯例、法律规定判断。在国际货物买卖中，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即可认为十分确定（联合国国际货物销售合同公约第14条）。工程合同的要约（投标书）显然要比买卖合同复杂许多（见课本P118“投标文件”）。2）要约的法律效力与要约法律效力有关，涉及以下几个问题：第一，要约的生效时间。我国对意思表示采用到达生效主义，“要约到达受要约人时生效”，在尚未对数据电文的生效，明确是在电文进入收件人特定系统的时间（合同法第16条）。在要约尚未生效之前，要约定可以撤回，条件是该撤回通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第二，要约对要约人的拘束力。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（合同法第18条），该规定是考虑到某些情况下，在不损害受要约人利益的前提下，允许撤销要约有利于保护要约人利益，如发现要约存在缺陷、受要约人资信状况或要约人履约能力发生改变等。运用当然解释，要约也可以变更。在工程招投标中，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。但是，两种情形下要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作（合同法第19条）。第三，要约对受要约人有无拘束力？原则上没有这样的拘束力，受要约人可自由选择是否承诺，如选择不承诺也无需通知要约人，缄默或不行动本身不等于承诺（联合国国际货物销售合同公约第18条）。但是，在依照法律规定或一般商业惯例负有承诺义务的情况下，受要约人不能拒绝承诺，在工程招投标中，对于经过评标选定的中标人，招标人必须发出中标通知书（即承诺）。第四，要约的失效。有下列情形之一的，要约失效（合同法第20条）：一是受要约人拒绝要约的通知到达要约人；二是要约人依法撤销要约；三是承诺期限届满，受要约人未作出承诺；四是受要约人对要约的内容作出实质性变更（构成反要约定）。此外，还有其他情况也会导致要约定失效，如对于有特定人身履行性的要约，要约人死亡的。招投标中，招标人向中标人发出中标通知书，并不导致其他投标（要约）失效，如果第一中标人拒绝签署工程合同，还应由第二、第三中标人顺序替补。只是在中标人签署了工程合同，并且提交了履约担保后，招标人才将未中标结果通知其他投标人，该通知构成拒绝要约。2、承诺1）承诺的概念及构成要件承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第21条）。承诺的构成要件如下：第一，承诺必须由受要约人向要约人作出（均可通过代理人在代理权限内）。对于非特定人身性质的要约，要约人死亡的，可以向其继承人作出承诺。第二，承诺内容必须与要约内容一致。此为“镜面原则”，如果不一致，对要约定内容进行了实质性的扩张、限制或变更，则只能视为反要约，除非原要约人表示同意，不能成立合同。如何判断是否一致，须遵循诚实信用原则进行解释，从各国立法及国际条约的趋势看，对非实质性的添加、限制或其他更改，除非要约人及时表示反对，或要约已经明确规定不得添加、限制或其他更改，该承诺有效，合同内容以承诺为准（合同法第31条）。我国规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，属于实质性变更（合同法第30条）。第三，承诺须在要约存续期间内作出。如果要约规定有期限，承诺应在该期限内作出；如果没有规定期限，对口头要约，受约人须立即作出承诺，对书面要约受约人应在合理期限内承诺。对迟到的承诺，除非要约人及时通知受要约人有效外，不发生承诺效力，而应视为新要约。但是，如果承诺是在要约存续期内作出的，且在正常情形下能够按时送达要约人，却因传达延误而迟到，此时要约人如果不承认该承诺，应立即将承诺迟到的情况通知受要约人，以免因对方准备履约而遭受损失，如果怠于通知，则承诺视为未迟到，合同成立。第四，承诺方式须符合要约规定。如果要约人在要约中对承诺方式提出有具体要求，则承诺应依此方式作出；如果没有具体要求，则承诺应按要约相同或者更正式的方式作出。沉默和不作为均不构成承诺。2）承诺的法律效力承诺在到达要约人（其所能控制的地方）时生效，在此之前，可以用更加快捷的方式撤回，以阻止承诺生效。3、合同的其他成立方式方式一，通过交叉要约或同时表示方式达成合意。方式二，意思实现，即根据商业惯例、交易性质或要约人事先声明，承诺无须通知，如受约人开始履行合同义务或行使合同权利。方式三，完成国家指令性任务或国家订货，相关组织之间依法订立合同。方式四，单一合同书（确认书）形式。为了慎重明确起见，要求在要约+承诺的磋商基础上，当事人签署单一合同文件，合同在该单一文件签署时成立。“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”（合同法第32条）。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”（合同法第33条）。4、缔约过错责任1）概念与性质在合同订立过程中，一方因为没有履行诚实信用的义务，导致另一方遭受损失，则前者应承担赔偿责任，这种责任称为缔约过错责任。过错包括故意和过失，主要是故意，所以许多教科书上称为缔约过失并不准确。缔约过错责任不是违约责任，因为此时交易仍在磋商订立过程中，合同尚未成立，缔约过错是一种依据法律原则直接产生的法定责任。缔约过错责任也不是侵权责任，该责任产生于交易磋商双方之间，彼此存在特殊的信赖关系，行为人所应达到的注意程度比侵权责任领域更高，如在招投标中，招标人应组织现场勘察，以便潜在的投标人能了解工程实施现场和周边情况，获取有用信息，核对招标文件的有关资料和数据，加深对招标文件的理解，从而对招标项目作出正确的判断。又如对潜在投标人提出的书面质疑，招标人应及时给予书面解答，并同时发给每一个获得招标文件的投标人，以保证招标的公平公正。2）承担缔约过错责任的情形（合同法第42条、43条）一是假借订立合同，恶意进行磋商。一方并无订立合同的意思，只是为了自己的单方利益或损害对方利益进行磋商，如引入竞争抬高自己的谈判地位，让对方丧失交易机会等。二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。三是泄露或者不正当地使用订立合同中知悉对方商业秘密，无论合同是否成立，这些商业秘密都不得泄露或者不当使用。四是有其他违背诚实信用原则的行为。如内定承包人的虚假招标、招标中设置圈套损害投标人利益、恶意串通投标等。三、合同效力合同生效即合同产生法律拘束力，其并非指合同具有等同于法律的效力，而是指借助法律强制力，迫使合同当事人按照约定履行义务的可能性。与合同效力有关，涉及合同生效要件（一般与特殊）、合同无效、可撤销合同、效力未定合同、无效无效或被撤销的后果、附条件或附期限的合同等问题。1、合同生效的一般要件一般情况下，合同在依法成立时生效。合同法第44条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效”。该规定包含两层含义：第一，生效时间为合同成立（当事人合意达成）之时。第二，合同应依法成立。依法成立的具体要件为：1）当事人在缔约时具有相应的缔约权利能力和行为能力。在建设工程领域，缔约能力主要涉及建筑资质问题。建筑法第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和施工监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。“施工合同司法解释”第1条第1、2项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同均认定为无效。但是，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同（注意不是无资质！），在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”（“施工合同司法解释”第5条）。2）当事人意思表示真实，不存在意思表示不自由、意思与表示不一致等瑕疵。3）不违反强制性法律规范和公序良俗。4）合同标的确定并有履行的可能性，不存在履行不能的情形。2、合同生效的特殊要件合同法第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同必须经过商务部门批准后才能生效，未经批准的合同或其变更不生效。为了维护招投标的公正性和严肃性，招标投标法第46条规定，“招标人应当按照招标文件和中标人订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。为加强监督，房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法要求，订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。但在实践中，很多业主单位往往在招投标结束后，在备案的“阳合同”之外强迫承包人订立“阴合同”，压低工程价款、垫资承包、压缩工期、肢解发包，以往法院审理此类纠纷，会按合同解释的一般原理，判决阴合同有效，现在根据招标投标法第46条，“施工合同司法解释”第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。理解以上司法解释，需要注意两点：第一，仅在必须招投标的情况下才会涉及阴阳合同的取舍问题；第二，阴合同无效，主要不是因为其未经备案（备案制度并无法律和行政法规的依据），而是因为其违反招投标法的规定。3、合同无效合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益如代理人与相对人串通损害被代理人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的如以赠与合同掩盖行贿之实；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。例如，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效（“施工合同司法解释”第1条第3项）；又如，承包人非法转包、违反分包建设工程的合同无效。关于判定合同违法的标准，需注意法律位阶（法律、行政法规）以及法律变化，如1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，认为垫资行为属于非金融机构企业之间的借贷行为，违反贷款通则等规定；但按合同法，以上通知甚至连部门规章都不是，加之当前我国建筑市场垫资承包已经相当普遍，能否垫资甚至成为承包人竞争力的重要指标，所以“施工合同司法解释”第6条认可垫资有效，规定“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。4、可撤销合同根据合同法第54条，下列合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销（请求变更的，不得撤销）：1）因重大误解订立的因过失而不是其他原因，对合同性质、对方身份、标的情况、价款等产生重大误解；2）在订立合同时显失公平的民法通则司法解释第72条：一方当事人利用优势或者利用对方内有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同限于受损方主张权利。可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，属于相对无效而非绝对无效，其特征为：1）是否撤销，取决于撤销人本人的意思；2）可撤销合同在被撤销之前是有效的，此时当事人不得拒绝履行合同；3）合同一旦被撤销，撤销效力上溯到成立之时自始无效。在两种情况下撤销权消灭（合同法第55条）：1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权注意不是两年时效；2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。5、效力未定合同效力未定合同是指已经成立的合同，因为欠缺一定的生效要件主要是主体资格方面，其生效与否，尚未确定，须经补正有权人追认方可生效，如果在一定期限内未能补正则为无效合同。主要涉及以下几种情况：1）限制行为能力人注意：不包括无行为能力人订立的合同。合同法第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同在被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”2）无权代理人订立的合同合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任注意不是违约责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝罪人。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。但是，有两种越权行为在一定条件下有效，一是表见代理；二是法定代表人的行为。合同法第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。案例天成公司VS精兴公司、新兴公司原告承包精兴公司发包的商铺、办公室改建装修施工，为工程余款、商铺使用等发生纠纷，本案除其他争议点外，一个争议焦点是，精兴公司主张，其总经理王霞未经公司授权，擅自改造商铺和办公室，并将工程发包给原告施工。精兴公司考虑原告毕竟已经施工，故与其进行了结算，但工程余款应由王霞个人负责解决。一审法院认为，因无证据证明与原告建立合同关系的系王霞个人，故对精兴公司的这一抗辩不予支持。二审法院认为，本案系争工程由精兴公司总经理以精兴公司名义对外发包，工程地点亦为精兴公司的经营场所，因此王霞的行为应认定为职务行为，应由精兴公司承担法律后果。3）无处分权人订立的合同合同法第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。6、无效合同的后果1）一般规定无效合同（含被撤销、未被追认效力的合同），自始没有法律约束力。但是，在两种情况下合同部分条款的效力不受影响：1）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（合同法第56条），前提条件是合同内容是可分的。2）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（合同法第57条）。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人（国家集体财产应作缩小解释，不包括当事人的法人财产，合同法第59条）。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（合同法第58条）。2）建筑施工合同无效的后果一种情况是虽然合同无效，但工程验收合格。此时承包人如请求参照合同约定支付工程价款，法院应予支持（“施工合同司法解释”第2条）。该司法解释的征求意见稿的表述是：“工程款根据承包方已完成的工作量，参照当年适用的工程定额标准据实结算”，后来出于三点考虑改用现在的方案：第一，工程定额标准计划经济色彩浓厚；第二，实践中工程款标准往往低于定额标准，合同无效却就高计算不合情理；第三，如重新计价需启动鉴定程序，增加诉讼时间和费用负担。另一种情况是工程验收不合格，又分两种情况处理，一是修复后验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持（承包人请求支付工程价款的也应支持）；二是修复后验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。对不合格损失发包人有过错的，自己也要承担相应的民事责任（“施工合同司法解释”第3条）。作为对合同法第59条以及民法通则第134条规定的具体化，“施工合同司法解释”第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。四、合同的履行1、合同履行的原则合同履行的原则，是按照合同约定履行义务并遵守诚实信用原则。合同法第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按约定履行，要求按照约定的标的、质量、数量、期限、地点、方式等，既全面又正确地履行合同义务。比如施工合同的工期延误固然违约，提前也未见得妥当，一要考虑赶工太快对质量的影响，二要考虑提前竣工的工程或区段能否让业主从中获益，所以应严格按照合同中的工期条款履行。关于提前履行，合同法第71条：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。关于部分履行，合同法第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。诚信原则，要求除了主要合同义务外，当事人还应根据具体情况善尽重要事项通知、互相配合协作、保守商业秘密、提供必要条件、防止损失扩大（违约或遭遇不可抗力时）等义务。2、约定不明时的合同履行合同条款应当明确、具体以便于履行，如果欠缺的是主要内容而当事人又不愿意协商解决，这种合同可以确认为不成立。但是由于客观情况的复杂性以及当事人主观认识的局限性，对次要内容约定不明的现象以及由此导致的纠纷难以避免，为了尽量促成交易达成，合同法为这种情况规定了补救规则。1）明确化规则合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以上提供了两种明确化方式：一是协议，该补充协议构成原合同的组成部分；二是确定，按照合同条款或者交易习惯直接确定，确定的主体在履行中是当事人，如产生争议则由法官或仲裁员裁判。2）不能确定时的补救规则当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述明确化规则仍不能明确的，合同法第62条规定了如下规则：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家或行业标准的，按照通常标准（中等品质）或者符合合同目的（用途）的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格（货物货物买卖，适用货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格）履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行（具体参见合同法第63条规定）。履行地点不明确的（除运保费用、风险转移外，还可能与诉讼管辖有关），给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间（限于期限不明的情况，如期限约定明确，则到期必须立即履行）。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式（公平裁量）履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方自行负担约成本。3、第三人履行原则上，合同权利应由当事人亲自行使，义务责任应由当事人亲自承担。在当事人发生分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存（将标的物交给公证机关等以消灭合同，见合同法第70条）但是经合同约定，合同订立主体以外的第三人也可以成为合同履行主体，但按合同法第64条、65条规定，违约责任仍在作为合同当事人的债权人、债务人之间发生。合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。4、情势变更原则情势变更，指构成合同基础的情势发生根本的变化。在合同生效之后、履行之前，如果出现某中不可归责于当事人原因的情势变更，直接影响合同履行结果，若仍然要求当事人按原来的合同约定履行合同，将给其造成显失公平的结果，此时法律允许当事人变更或接触合同而免除违约责任，这就是当代许多国家合同法承认的情势变更原则。我国合同法虽未规定，但在司法实践中也是被采纳的。（针对AIG金融危机中向高管发放巨额奖金，美国国会通过惩罚性所得税法案。）5、合同履行中的抗辩权在双务合同中，一方不履行义务或将来的履行不能，会给另一方造成损失，另一方虽然可以要求违约方承担违约责任，但往往难以实现，为此法律赋予另一方抗辩权，即以对方不履约或者将来履约不能，拒绝或中止履行自己的义务。1）同时履行抗辩权合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。这里一个重要条件，是双方互负的债务具有互相为对价的关系，一方不履行附随义务，另一方不可行使抗辩权。2）先履行抗辩权合同法第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。3）不安抗辩权合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。注意行使不安抗辩权的效果是中止履行而非终止履行，其行使受到以下规定的限制：合同法第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。6、合同履行的保全所谓保全，顾名思义就是通过保护以策安全。合同保全的目的就是通过对债务人总体财产（这是债务履行的最后保障，称为责任财产）的控制，赋予债权人以代位权和撤销权，让其依法控制责任财产，以确保债权的实现。代位权和撤销权的效力均及于第三人，是出于保护债权人利益的需要而对合同相对性原则的突破。1）代位权合同法第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据上述规定，代位权及其行使须满足如下条件：第一，债务人怠于行使其对第三人的债权，即对于应行使能行使的权利而不行使，至于其主观意图如何在所不问；第二，债务人怠于行使债权给债权人造成损害，损害表现在债务人有不能履行与债权人之间债务的危险；第三，对第三人的债权不属于专属债权（如扶养请求权、人身赔偿请求权、救济金请求权等）；第四，行使范围以债权人债权为限；第五，须通过诉讼主张（债权相对性、避免错误履行等考虑）。2）撤销权合同法第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。权利人有权对自己的权利作出处分，但如果恶意处分行为损害了债权人的利益时，法律允许债权人请求人民法院撤销该行为。撤销权的条件是：第一，债务人实施了危害债权人债权的三类行为；第二，对债权人造成损害，即上述行为导致债务人财产减少，使得债权得不到清偿，如果尚存财产足以清偿债务，则无需借助于撤销权；第三，债务人有恶意，至于第三人，对放弃到期债权或无偿转让财产不要求恶意，对明显不合理低价转让财产要求明知即有恶意；第四，在法定期限内行使（为了法律关系的稳定）。合同法第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。五、合同的变更和转让1、合同的变更合同法第77条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同法第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的条件：一是当事人之间存在有效的合同关系；二是根据法律的规定或当事人的协商一致约定，前者如一方当事人请求法院或仲裁机构对因重大误解或者显失公平的合同进行变更，后者即77条第1款的情形；三是必须遵守法定形式；四是有明确的变更内容，无确定变更内容的视为未变更，如果是对合同内容的全部改变（合同标的从钢材改成水泥），则构成新的合同。生效合同不因主体方面某些事项的变动而影响其效力，这些情况不视为合同变更。合同法第76条合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。2、债权的转让1）债权转让的法律特征合同法第79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。（合同）债权转让，指合同债权人通过协议将其债权的全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让的法律特征：第一，转让主体是债权人（让与人）和第三人（受让人），债务人的主体地位不变；第二，转让方式有全部转让和部分转让，全部转让则第三人完全取代原债权的地位成为合同当事人，原债权人退出合同关系，部分转让则第三方加入合同关系与让与人一起分享债权；第三，转让的对象应是可以转让的债权。三种债权不能转让：第一类是根据合同性质不得转让的债权，一般是基于个人信任关系、个人特殊技能产生的合同，从合同也不能脱离主合同而单独转让；第二类是按照当事人约定不得转让的债权，只要这种约定不违反法律和公序良俗；三是依照法律规定不得转让的债权，常见的如扶养金、抚恤金、退休金、劳动保险金债权等。2）债权转让的生效要件合同法第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。关于债权转让的生效，各国民法有三种模式：自由转让原则、通知原则和债务人同意原则。我国采通知原则，即债权人应当将其关于转让债权的意思表示通知债务人，一方面，它尊重了债权人处分债权的自由，有利于促成权利（财产）的流转；另一方面，也考虑了债务人的利益，可以避免债务人因不知情而遭受损害。通知的方式，法律没有明文规定，原则上，以书面形式订立的合同债权转让应当采用书面形式，法律有特别规定的，应当遵照其规定，如保险单、商业票据等。转让通知在到达债务人时生效，除非受让人同意，否则不得撤销。对要式合同而言，债权转让还需符合法定形式要求。合同法第87条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3）主权利转让时，从权利同时转让合同法第81条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。从权利包括担保权、利息债权、违约金请求权、损害赔偿请求权等。4）债务人的权利合同法第82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。合同法第83条：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（合同法第99条，同种类同品质债务，无需对方同意即可抵销；合同法第100条，不同种类品质债务，经双方协商一致可以抵销。）债权转让后，受让人取代让人的地位，与债务人形成合同关系，并非新的合同成立，故债务人原先针对让与人的权利，可以对抗受让人。3、债务的转移1）债务转移的法律特征债务转移（转让、承担），指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人承担的行为，分为全部转移和部分转移两类。债务全部转移，原债务人脱离原来的合同关系，不再承担义务和责任，由第三人取而代之作为新债务人承担债务和责任，所以又称为免责的债务承担。债务部分转移，原债务人并未脱离合同关系，第三人加入合同，与原债务人共同向同一债权人承担债务，所以又称并存的债务承担。2）债务转移的生效要件合同法第84条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同法第87条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3）债务转移与第三人代为履行的区别两者均属由第三人代为履约，但有以下区别：第一，债务转移须取得债权人的同意，而第三人履约无须得到债权人同意，当然也不能对抗债权人；第二，债务转移中第三人成为合同当事人，而第三人代为履行中，第三人只是履行主体而非当事人；第三，债务转移后，如果成为新主体的第三人未履约，债权人可以直接要求其履行义务并承担违约责任，而在第三人代为履行中，对第三人不履行，债权人只能向债务人追究违约责任。4）主债务转让时，从债务同时转让合同法第81条：债务人转让义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。能转移的从债务如利息、违约金、损害赔偿责任等。不能转移的从债务主要有两种情况：第一，专属于原债务人的从债务，如以劳务充抵主债务的利息；第二，保证的从债务必须得到保证人同意，否则保证责任因债务转移而消灭。担保法第23条：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。5）债务人的抗辩权债务转移只是合同主体变更，新债务人取代或加入原债务人进入合同关系，而合同内容不变，因此，新债务人取得愿债务人的抗辩权。合同法第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。4、债权债务的概括转移对双务合同而言，合同转让更多表现为债权债务的概括（一并）转移，可有两种原因，一是协议转移，二是因当事人合并、分立而转移。1） 协议转移由于概括转移涉及义务转让，故须得到对方当事人的同意。概括转移同样适用与债权转让、债务转移有关的规定。合同法第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同法第89条权利义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至83条、第85条至87条的规定。2）因合并、分立而转移合同法第90条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。这里的“当事人”指法人或其他组织，自然人谈不上合并和分立。组织合并，分为吸收合并和新设合并；组织分立，分为存续分立和创设分立。合并和分立，均须