浅析99版FIDIC_施工合同条件_的变化及对国际工程管理的.pdf

建筑经济 44 4 44 43 总第 期 建筑经济 文本框架的调整 新版将原版 节 条 款的内 容进行了相应的整合 调整后的文本 为 节 条 款 其框架更加明朗 条理更加清楚 更加易读 易于理解 文本内容上的具体不同 新版 合同条件 相对旧版 合同 条件 其总计 款的内容是在保留 原版 款 改动其 款而新增 款形 成的 具体内容国内已有相关文章进 行详细介绍 本文此处不再详细列 举 对国际工程管理的影响 总体影响 工程施工合同作为工程管理的 行为规范 其条文内容的修改无疑会 给工程管理带来相应的改变 其对工 程管理将不言而喻地产生重大而又 深远的影响 合同条件 进行新版 后 其条款的大量修改 是基于使雇 主和承包商地位平等的目的的基础 上 明确双方的权利和义务的 它的 修改问世及运用 必将使以前及当今 国际工程管理中 雇主和承包商之间 强势与弱势 主动与被动 压制与反 叛 命令与服从 管理与被管理 监督 与被监督的关系 向平等 协助 互 谅 融洽的合作关系 伙伴关系转化 变换 必将推动国际工程的管理适应 社会时代的发展 更加趋于仁性和理 性相结合 从而使国际工程能够更加 顺利的得以实施 关于雇主和承包商的相互关系 合同与法律一样均为社会行为 的规范 它利用法律的保护 对合同 当事人双方实行强制 维护当事人的 利益 一方的权利就意味着另一方的 义务 新版 合同条件 相对旧版更突 出了其行为规范的特点 雇主和承包商作为合同的当事 双方 从理论上讲希望他们的地位是 公平的 从法律的角度也要求他们是 平等的 但因为国际工程的市场始终 是买方市场 这样也就决定了雇主和 承包商作为合同当事双方的地位并 不公平 在制定合同条件时 旧版的 合同条件 也有较多的条款反映了 这一问题 即 合同条件 本身针对雇 主和承包商就是不公平的 合同条 件 新版后 其条款从明确雇主和承 包商双方的权利和义务方面作了大 量修改 或提出要求不针对哪一方 而针对合同当事双方 或同时明确双 方的权利和义务 或增加一方的权 利 加强一方的义务 而同时加强另 一方的义务 增加另一方的权利 总 之 从条款内容本身的修改 努力约 束 规范雇主和承包商处于更加公 平 合理的对等位置 是新版 合同条 件 更加突出的行为规范的特点 如新版 合同条件 中 其 权 益转让 条款要求针对是 任一方 而旧版 合同转让 条款仅针对 承 包商 新版 合同条件 中 通讯交 流 条款规定 给一方发证书时 发证 人应将复制件发送给另一方 当另一 方或工程师给一方发出通知时 并应 根据情况把复制件发给工程师或另 一方 而旧版 条 书面指示 只要 求工程师发出的指示认为必须是口 头的外 其余均应为书面指示 而承 包商均应予以执行 新版 合同条件 中 其 工程师 中 工程师的任务 和权力 条款规定 工程师无权修改 合同 而旧版 条款规定 除合 同有明确规定外 工程师无权解除合 同规定的承包商的任何义务 上述 就是新版 合同条件 中 规定权利义 务时针对合同当事双方的例子 新版 合同条件 中关于 雇主 中新增条款 雇主的资金安排 雇主的索赔 等 此处对雇主作出 相关的规定 就意味着雇主的义务 雇主必须对工程的资金予以保障 作 出恰当安排 雇主必须按规定进行索 赔 同时 就赋予了承包商相应的权 利 承包商有权得到资金安排的合理 证明 承包商有权拒绝雇主不按规定 的索赔 为什么以前的 合同条件 就 没有作出这样规定的条款呢0 因为雇 主太强势 太主动 而不是雇主没有 资金安排 没有索赔 他们的资金安 排不用给承包商提供 他们的索赔直 接从工程期中付款中予以扣除 合理 规定的另当别论 旧版 合同条件 中对承包商要求 须提交的计 划 须提交的现金流动估算 表 保险证明和条款 索赔 程序 等等 而对雇主没有任何的相 应规定 新版 合同条件 则不同 相 应对承包商提出要求加强其义务 赋 予雇主权利 的同时 对雇主提出要 求加强其义务 赋予承包商的权利 再如新版 合同条件 工程师 的替换 中规定 雇主替换工程师应 提前 天通知承包商 承包商可提异 议 旧版中无相关条款规定 新版 合 同条件 变更权 中规定 工程师 发出指示后 承包商可立即向工程师 发出通知申述困难 可获得取消 确 认或改变 而旧版中 变更 条款 中规定 承包商应执行任何工作 上 述两个例子就是新版 合同条件 修 改后 更趋于对承包商的尊重 更公 正 合理的体现 另外 新版 合同条件 中新增条 款 价值工程 关于 0的条款 及其它在论文 章节中表述的 等等条款 无不是明确双方的权利和 义务 赋予一方权利和义务的同时赋 予另一方的权利与义务 这些也都是 新版 合同条件 更加突出的行为规 范特点的体现 综上 新版 合同条件 修改后 建筑经济 总第 期 无论是在大的条款的增加 删减 还 是小的细枝末节的期限数字 文字用 词的改动 都更趋于明确合同当事双 方 雇主和承包商 权利和义务 更趋 于约束 规范合同当事双方处于平等 的位置 从而 也必将推动国际工程 管理中雇主和承包商更加融洽关系 使得工程更加顺利地予以实施 关于公正性的分析 实例 某水利枢纽工程 是世 行贷款项目 也是采用 合同条 件 管理的项目 其雇主是我国的工 程建设管理局 其承包商是在世界范 围内招标的外国承包商 其工程师是 由我国国内聘请的咨询公司担任 该 工程已于 年底完工 正在进行验 收工作 而承包商与雇主之间有一笔 因开挖坍塌涵洞导致费用增加大约 亿美元的争端 雇主认为涵洞开挖 后的坍塌是可预见的 是有经验的承 包商可以采取适当措施 予以预防 的 该项目费用应在投标报价中有体 现 而不是额外增加 并且每个承包 商我们均认为是世界优秀的承包商 是有丰富经验的承包商 而承包商认 为 涵洞施工属地下开挖 其地下地 质条件复杂 实属罕见 涵洞开挖后 采取各种措施仍有不少坍塌重新开 挖的事件发生 应该属于不可预见情 况 其增加费用应由雇主来承担 该 争端因涉及的金额数额巨大 双方协 商三年至今仍未有结果 本文此处 仅只讨论争端解决的程序 如果该工程采用的是旧版 合同 条件 则该争端 根据 工程师的 决定 的规定 00首先均应书面提 交工程师001 只要工程师不改变 决定或在改变之前 承包商和雇主应 执行工程师的每一决定 直到按下文 规定 得到友好调解和仲裁判决1 如果雇主或承包商中任一方对工程 师的任何决定不满意00那么工程 师作出的决定即为最终决定 并对雇 主和承包商具有约束力1 但双方已 经发出打算仲裁的通知 根据 仲 裁1的规定 有关以下方面的任何争 议2 如果工程师所做任何决定未 能按照第 款规定成为最终决定并 具有约束力3以及 0 未能在第 款 规定的期间内达成友好解决3除非合 同另有规定 否则应根据国际商会的 调解和仲裁规则 401 即首先由工 程师进行决定 处理 然后再尝试着 和解 在万不得已的情况下再予以仲 裁 如果该工程应用新版 合同条 件 根据 争端裁决委员会的任 命1的规定 则由双方共同任命 人或 各任命 人 再共同任命 名主席 组 成 12进行调解 根据 3 取得争端 裁决委员会的决定1中的规定 如果 12已就争端事项向双方提交了它 的决定 而任一方在收到 12决定 00 则该决定应成为最终的 对双 方均有约束力的决定1 如果某一方 对 12的决定不满意 00 向另一 方发出不满通知1 此时对方应根据 友好解决1 进行友好解决的努 力 通过努力 经 12己做出的决定 如果有 未能成为最终的和有约束 力的任何争端 再通过国际仲裁进行 最终解决 根据 仲裁1条款的规 定执行 其中特别强调 任何事项都 不应否定工程师00在仲裁人面前 做证人并提供证据的资格1 12的 任 何 决 定 都 应 可 以 作 为 仲 裁 的 证 据1 即由 12予以调解 调解不成 不能友好解决 再提交仲裁 在工程项目的管理中 争端不应 被认为是不可避免的 而应该认为是 可以避免的 出现争端 无论是新版 合同条件 还是旧版 合同条件 它 们处理不可解决争端 最后送上仲裁 或诉讼 均耗时费力 还不能在一定 时间内解决问题 两相比较工程师在 做出仲裁前决定时毫无疑问地处于 最有利的地位 其成本极小 当发生 引起争端的事件或情形时4他本人就 在管理合同 所以 他应当很好地掌 握索赔的主要事项 并熟悉有关的同 期记录 工程师决定的质量与公正性 只有在决定是由有限的 先前直接参 与合同管理的人们编写 才能得到提 高 用于编写工程师决定所需的人 一时要比争端委员会所使用的要少 对后者 每一方都必须提出各方情况 的详细陈述 因为类似的原因 原告 方花费在准备提交给工程师索赔资 料上的时间要比准备和向争端委员 会进行索赔陈述上花费的时间要少 但是 在许多情况中 承包商会 得出结论 说工程师太偏向于雇主 因此 不可能做出 公正1的仲裁前的 决定 即使承包商在这方面是不对 的 但他的结论反映出他对这样的决 定会有一些不尊重 不断增加着的不 满和使仲裁的倾向 一个由工程师作 出的决定 而他的公正性受到质疑 那么 他的决定就达不到预期的目的 解决争端 这样 还不如让公正争 端委员会去做决定 它还能够防止将 原来的意见分歧发展成为争端 正是 基于这种情况 新版 合同条件 将旧 版 合同条件 中的仅由工程师进行 争端处理 而改由 12来处理 并且 强调了 工程师1作证人和 12 1任 何决定可作证据的作用 这也是新版 合同条件 更加公正合理的特点的 体现之一 新 版 合 同 条 件 增 加 关 于 121的条款 相对旧版 其解决争 端的不公正的可能性将大大减少 将 大大避免争端提交仲裁 进行仲裁的 发生 必将更加利于国际工程的管 理 值得提醒的是 12的成立要基 总第 期 建筑经济 于合同的需要 当事双方的认可 不希望解决争端 它的成立只是 一种避免仲裁努力友好解决争端的 方式 关于风险和责任 风险和责任的分担 新版 合同 条件 与旧版 合同条件 相比有所不 同 可从下述事例的分析中予以理 解 实例 某公司承接的巴基斯坦 的一火电厂建设工程 在施工过程 中 由于其国内发生台风 导致火电 厂建设的工程设备受损 由此 我方 在工期和费用上向雇主索赔 如果该工程应用旧版 合同条 件 则依据其 雇主的风险 规定 雇主的风险是 战争 一 个有经验的承包商通常无法预测和防 范的任何自然界力量的破坏 即上述 事例中的台风应属于雇主风险 依据 其 因雇主的风险造成的损失或 破坏 中的规定 当这类损失或破坏是 由于第 款规定的任何风险或是与 其它风险综合作用造成时 如果工程 师要求 则承包商应按工程师要求的 程度来补救这些损失或破坏 而工程 师应根据第 条规定决定增加工程造 价 并相应通知承包商 将副本交给承 包商 另外根据其 保险范围 保险外情况 即上述事例中承 包商工程设备的损失属于 工程和承 包商设备保险 的 保险范围 之内 雇 主应该可以获得保险公司的金额赔 偿 承包商可向雇主索赔 如果上述事 例中工程设备的损失是由其国内部落 冲突造成的 则依据旧版 保险外 的情况 可知该损失属于 雇主的风 险 造成的 不属于保险范围内 故根 据 由雇主风险造成的损失或破 坏 由雇主予以赔偿 如果该工程应用新版 合同条 件 上述事例中台风引起的工程设 备的损失 依据其 不可抗力的结 果 中的规定 如果承包商已按 对任何此类费用给予支付 工程师收 到此通知后 应按照第 款0确定1的 规定 对此类事项进行商定或确定 则承包商可获得全额工期索赔 但其 由于天灾引起的费用损失不能得到 雇主赔偿 只能依据 2 工程和承包 商设备的保险 来获取保险赔偿 如 果上述损失是由工程所在国的部落 冲突造成的 则依据其 2 工程和承 包商设备的保险 雇主可获取保险 赔偿 并且 依据其 不可抗力的 结果 则承包商可向雇主索赔工期 和费用 获得赔偿 上述事项可用图 表述如下 根据图表表述内容可知 新版 合同条件 相比旧版 合同条件 有 几点不同 第一 新版中规定所有风 险造成的工期损失 承包商均可获得 雇主的全额补偿 而旧版中没有提 及 第二 新版中规定所有风险造成 的费用损失 均可从保险公司得到补 偿 而旧版中冲突造成的费用损失 按合同条件所规定的不能得到保险 公司补偿 新版相对旧版比较好的进 行了风险规避 第三 承包商获取费 用补偿的实体不同 对于台风产生的 损失 新版中承包商得不到雇主的赔 偿 而只能从保险公司获赔 而旧版 中承包商从雇主获得赔偿 因为新版 合同条件 认为台风对于双方都是 不易控制和克服的自然力作用 由雇 主分担不合理 故将旧版中由雇主分 担 改为规避于保险 对于冲突产生 的损失 旧版是承包商从雇主处获赔 而雇主不能从保险公司获赔 而新版 认为该损失人为因素较大 由雇主分 担较合理 并且它也应该属于保险范 围 规定雇主可以从保险公司获赔 使得雇主能够较好地予以规避 新版 合同条件 为了更加公平地进行风 险的分担 其关于风险分担的规定相 对旧版 合同条件 有所修改 值得在 工程管理中予以注意 其它 新版 合同条件 中另有许多条 款是