“安信-纯高案”基础法律关系漫谈.docx

“安信-纯高案”基础法律关系漫谈北京大成律师事务所 李力“安信-纯高案”一审宣判，引起业内人士广泛关注。一审法院突破了强制执行公证债权文书的限制受理案件，剥开信托贷款合同的“形式”认定营业信托纠纷的“实质”，在否定借贷关系的情况下继续承认担保合同的效力，引来一片叫好。然而，判决并没有对资产收益权的法律属性等核心问题进行正面评论，不免留有些许遗憾。笔者不才，凑凑热闹，以散漫而并不严谨的方式谈谈对“安信-纯高案”基础法律关系的一点看法。一、交易结构简述剔除种种“迫不得已”以及“形式需要”，将“实质意义上”的交易框架抽离出来，“安信-纯高案”的交易安排大致为：(1)昆山纯高以其名下的在建工程收益权为信托财产、以安信信托为受托人设立自益型单一财产信托；(2)信托受益权划分为优先和劣后两个级别，优先级具有明确的“本金”金额同时享受固定收益优先分配权，劣后级没有明确金额但可承接所有剩余信托利益；(3)安信信托通过“信托受益权投资计划”募集投资者资金,以购买优先级信托受益权的名义支付给昆山纯高；(4)昆山纯高继续“保管、经营和销售”在建工程，将相关收益按照既定时间表归集至指定账户以偿付优先级受益权的本金和收益，不足部分由昆山纯高负责补足；(5)除劣后级安排、在建工程抵押以外，昆山纯高的实际控制人、关联公司还分别以不动产抵押、保证担保等方式为其资金补足义务提供担保，与资金监管等一起共同构成整体融资方案的信用增级措施。纵观本案整体交易结构，以财产信托为基础，通过转让优先受益权融资，劣后级安排、超额担保、短期流动性支持、资金监管、加速到期，以及类似“债券保险”的偿付担保等增级措施一应俱全，颇有证券化的韵味。然而，剥开形式看实质，该交易设计与美国资本市场的主流证券化方案在几个核心问题上存在明显区别：(1)信托财产并非是不动产的所有权，而是通过合同创设的资产收益权；(2)可期待的最健康的偿付现金流来源是期房预售收入及现房销售收入，与各期归集资金最低金额要求存在明显的期限错配风险；(3)由信托委托方或者说原始权益人承担流动性支持、偿付担保义务，若在美国，其财产信托安排会被视为担保贷款而非真实销售。二、在建工程收益权的法律性质首先，从权利实现方式上考量。在建工程收益大致包括四种：在建项目转让对价、期房预售收入、现房销售收入，以及自持物业的租赁收入。租赁收入属于出让标的物占有、使用权的对价，而其余三种收入均是转让所有权的对价。所以，在建工程收益权，是基于所有权而创设的权利，它或者通过出让标的物的占有、使用权能而逐步缓慢的获得实现，或者通过转让所有权而相对较快的获得实现。其次，从权利创设意图上考量。在建工程收益权属于民商法领域中的对物权、财产权、绝对权（或对世权）。展开来说，这种权利的客体，或者说权利指向的对象是在建工程这个有形的物，所谓的收益权是通过调整人与物的关系进一步调整人与人的关系，因此说它属于对物权；这种权利的内容，或者说权利主体与权利客体之间的关系，是能够用货币衡量的“收益”，具备明显的经济价值，因此说属于财产权；与权利相对应的义务主体是权利人以外的所有人，而义务内容是不妨碍权利人行使权利的不作为义务，具有明显的排他性，因此说属于绝对权或对世权。再次，从权利保障机制上考量。由于缺少公示制度支持以及法律正面保护，在建工程收益权的排他性很容易被侵害。在建工程收益权意图将所有权中占有、使用以及处分这三种“对物支配”型权能剥离，将所有权中蕴含的经济价值单独抽离出来加以利用。在缺少公示制度支持的条件下，这种“与物分离”的设计使得“排他性”这种物权最基本的属性很容易被侵害。因为，只有交易参与方清楚收益权的存在和归属，其他人并不知情，所以相关收益只能通过原始权益人转付，而控制着标的物的原始权益人其实是最有可能、也最有动力侵害收益权的人。此外，由于缺少法律的正面保护，所谓的收益权并不存在“物上追及”效力，一旦标的物被转让，其上设立的收益权将直接消灭，这与租赁权很不一样，因为租赁权受“买卖不破租赁”这一法定原则的正面保护。最后，从法律确认的角度考量。我国物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”所以，尽管从创设意图上具备若干物权的基本属性，但在缺乏法律确认的前提下，在“物权法定”原则的强制约束下，在建工程收益权仍旧不能说属于物权范畴。那是不是未经法律确认的“准物权”，就不受法律保护呢？其实不然。在经济活动中，以合同约定方式在所有权基础上创设的具备物权属性的民法权利还有很多，比如租赁权、居住权、我国古代常见的典权，以及“让与担保权”（实质就是附回购条款转让资产所有权为债务担保）等等。除不动产典权之外，其余这些“准物权”都是通过合同约定的形式，以合同法、担保法、民法通则等法律制度为支撑，颇为健康的存在着。其实，未经法律确认的最大危害在于，这些“准物权”都缺少公示制度支持，因而无法借助法律强制力贯彻其排他性效力。简单说就是无法将创设权利时的合同意图在现实生活中贯彻落实。综上所述，斗胆给“资产收益权”下个定义：所谓的资产收益权，指基于所有权以合同方式创设的，剥离了对物支配属性而单纯以收益权能为唯一内容的“非法准物权”。三、从信托财产的确定性看本案信托的有效性信托财产的确定性是信托有效成立的前提条件。信托的本质含义是“受人之托，代人理财”，因此，清晰的界定信托财产的边界和范围是成立信托关系的前提和基础。根据英国信托法理论，所谓信托财产的确定性，包括财产数量或者范围的确定性、财产本身的可识别性，和与其他财产可分离三重含义。需要强调说明的是，信托财产的确定性并不包括财产“价值”的确定性。不能因为两家评估公司对一颗钻石的评估价不同，或者因为美元贬值导致一桶原油价格的变化而得出这颗钻石或者这桶石油不能信托的结论。我国信托法分别从正反两个方向确认了“信托财产确定性”这一法律原则。信托法第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”；第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：(二)信托财产不能确定”。然而，截至目前，我国并没有出台实施细则或司法解释进一步澄清如何认定信托财产的“确定性”。与成文法国家的演绎推理不同，作为判例法国家的英国用几个经典判例阐述信托财产确定性的判定标准：(1)“帕默-西蒙兹案”（Palmer v. Simmonds）：英国一个富有但颇为操心的老妇人留下遗嘱：“把我的财产留给我亲爱的外甥A，由A全权打理，其收益供A在世期间享用，如果他不幸离世，除去他在世期间留给他寡妇老婆的财产之外，剩余的大部分我的财产应当平均分给我亲爱的孙外甥B、C、D和E。”老妇人离世、B离世、A离世，A的寡妇老婆和C、D、E打起了官司。争议焦点在于老妇人的遗嘱是否构成以A为受托人的财产信托？如果构成信托应当分多少财产给受益人C、D和E？最后法官认定：“鉴于大部分这个词含义模糊，谁也说不清究竟包括多少财产，因此，信托财产不确定，信托关系不成立。老妇人的财产视为全部遗赠给了A。”该案件说明，信托财产的确定性，首先是数量上或者边界上的确定性，不能带有变量，不能可多可少含混不清。(2)“伦敦红酒案”(Re London Wine)：伦敦红酒公司不但销售红酒而且可以帮客户代为储存（有点像后海的酒吧），因此在客户下单付款之后，红酒公司会给委托其储存的客人签发一个受益权证，标明有多少瓶红酒属于客户所有。后来红酒公司破产了，客户便拿着受益权证向法庭主张权利，要求将受益权证上标明的红酒列为信托财产，不能作为破产财产供其他债权人清算分配。主审法官在判决中认定：“鉴于售出的红酒并没有采取任何措施与公司的其他存货相区分，客人根本无法说清哪瓶红酒是自己买的，因此以客人为受益人的信托并未有效设立。”所以，要有效的创设信托，不但要明确信托财产数量是多少，而且还要明确信托财产究竟指向哪些特定的标的。那么，以在建工程收益权设立的财产信托是否符合信托财产确定性的要求呢？笔者对此存疑，理由如下：首先，不存在的物没有收益权可言，因此形象进度之外的工程部分不能用以设立信托。在建工程的物理边界随形象进度的推进而不断扩大，因此其承载的收益权的财产边界自然也在不断扩大。在签约的那一刻，只有那些已完成的工程部分才是客观存在的、委托人有权处分的、可能用以创设收益权并进而设立信托的有形物，那些信托合同签约后才陆续完成的工程部分，由于在签约的那一时点根本不存在，因此其承载的收益权不应当也不可能被包括在信托财产范围之内。简言之，“画出来的饼”也许可以用来“充饥”但绝对不能用来“信托”。其次，形象进度的不确定性，决定了持续施工的在建工程不能用以设立信托。形象进度把握历来是在建工程评估的难点，几乎不可能严密界定、准确衡量。对于持续施工的在建项目来说，形象进度的物理边界无时无刻不在变化，主流方向是在扩大，但也不能排除因拆除重建或者超规划施工而向缩小方向演变的可能。从法律属性上分析，这种变化并不是一个既有物由于产生孳息或者发生损耗而造成的，而是持续不断的添附行为或者拆解行为导致标的物本身的物理边界发生变化。所以，持续施工的在建工程的物理边界是不确定的，其收益权的权利范围也是不确定的，两者均不能用以设立信托。第三，假设在停建工程上设定了收益权信托，其信托财产也会难以与后续进度的收益权有效区分。在建工程并不是由若干同质的种类物构成的简单组合（比如一堆米），也不是一个功能完备的竣工建筑物，其后续施工形成的收益权与在先施工形成的收益权，两者之间的价值含量差别极大而且几乎不可能有效区分。工程封顶的最后一块预制板，可能导致预售许可证的取得，因此会极大增加整体工程的收益权价值，那么能不能把增加部分的收益都归属于这最后一块预制板呢？工程收尾部分安装了公用电梯，这部电梯的收益权能与其他部分的收益权相区分么？所以，即便对停建工程进行严密的勘验鉴定，然后再设定收益权信托，只要继续施工，就会不可避免的发生信托财产与其他财产混同的问题，进而导致信托无效。第四，基于以上三点理由，亦不能将施工行为解释为向既有信托追加财产。设立信托时，信托财产必须是已存在、边界清晰并且可有效区分的财产；向信托追加财产时，新追加的财产也必须满足前述特征。因此，向信托追加财产的行为必须是不连续、可明确划分次数的行为，只有这样才可能清晰衡量每次追加财产的确定边界。一个典型的例子就是向已设立信托的银行账户追加存款：尽管信托账户的存款余额可以不断增加，但是每次存款的行为都可明确划分，而且存款金额都可明确计量。持续不断的施工行为显然不满足