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论完善行政诉讼的举证责任制度 毕可志 烟台大学法学院讲师 山东烟台 264005 行政诉讼中的举证责任制度是行政诉讼证据制度的重要内容 也是行政诉讼理论和行政诉讼实践 中一个重要而复杂的问题 从行政诉讼法施行近10年来的实践来看 行政诉讼法所确立的举证责任制 度有其积极的意义 它既有利于保障原告的合法权益 又有利于促使行政机关增强依法行政的责任心 从而更主动 全面地实现司法对行政的监督 也即有利于促使行政机关依法行政 但是 从司法实践来 看 这一制度在实施中尚存在一些不尽人意的地方 为此 本文提出几点看法以供参考 一 加强对原告人举证的指导和引导 实行合理分担原告的举证责任 在我国 过去的立法中并未直接使用过举证责任这一概念 行政诉讼法 第一次出现了举证责任这 一概念 它是指当事人对自己提出的主张 有提供证据加以证明的责任 根据 行政诉讼法 第32条规 定 被告对作出的具体行政行为负有举证责任 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范 性文件 这就是说 在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的 被告应举出自己作出具体行政 行为时所依据的事实和规范性文件 以证实其具体行政行为的合法性 通过 行政诉讼法 第32条对举证责任的分配规定可看出 现行行政诉讼法举证责任分配有如下特 点 其一 行政诉讼强调了行政机关的举证责任 未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于 同等地位 其二 行政机关的举证责任是单方责任 即举证责任由被诉的行政机关单方承担 不同于民诉 中的 谁主张 谁举证 其三 行政机关举证范围不仅局限于事实证据 而且还包括行政机关作出具体行 政行为时所依据的规范性文件 当被告不能证明具体行政行为合法而法院又不主动查明案件的事实 真相时 则由被告承担败诉后果 但笔者认为 在行政诉讼中 强调被告承担举证责任 并非排除原告举 证的责任 作为原告 在诉讼中举证证明自己的主张 是原告的诉讼权利 不仅不应受到限制 而且 应得 到法律保障 在行政诉讼法上规定原告人的举证责任 不仅是完成行政诉讼任务的客观需要 而且也与 原告人本身的主客观条件相符 这从以下三个方面的分析可得到证实 首先 从主观条件来看 当事人在诉讼过程中 为了达到胜诉的目的 力图提出对自己有利的事实根 据 用以支持自己的诉讼请求和反驳对方的主张 基于这一点 原告人有履行举证责任的内在要求 也即 败诉的风险的客观存在促使原告人举证 原告是行政诉讼程序的发动者 其目的在于借助于国家审判 权来实现自己的行政实体权利免受侵害 那么 原告应就诉讼请求所依据的事实承担一定的举证责任 同时 在行政诉讼中 原告表面上处于积极主动的地位 所提出的主张是积极性的 但实际情况正好相 反 原告有关被诉行政行为合法性和合理性的主张 基本上属于否定的性质 而被告的主张则基本上属 于肯定的性质 对此 原告既不能局限于诉讼主张提出的时间先后 也不能局限于诉讼主张的表面措辞 而应当根据诉讼主张的实质进行判断 如果被告提出的证据构成了证明被诉行政行为合法 合理 原告 在这种情况下如果不提出任何反证 败诉的风险无疑会大大地增加 因此 在行政诉讼中 原告能够积 极举证 维护自己的合法权益 其次 就客观条件而言 原告作为争议的行政实体法律关系的主体的一方 不但最为了解有关本案 的法律事实 而且常常是诉讼证据 特别是原始证据和直接证据的占有者 有履行举证责任的客观可能 在行政诉讼中 由哪一方当事人举证对查明行政诉讼案件的真实情况有利 就可以确定由哪一方当事人 承担相应的举证责任 被告对被诉具体行政行为的合法性和合理性承担举证责任显然有利于查明案件 事实 但同时 如果由原告举证更有利于查明案件的特定事实的 原告就应当承担提出证据的责任 因 为原告于起诉时 必然提出具体的诉诉请求和事实根据 事实上有时掌握和控制着行政诉讼的证据 例 31 如 某行政机关曾经对某公民作出某一行政处罚行为 没制作 送达决定书 但具体工作人员己调离本部 门 该公民对该具体行政行为不服向人民法院起诉 行政机关又否认作出这一具体行政行为 且不能举 出自己未作出这一行政处罚行为证据 在这种情况下 证据实际上为原告掌握和控制 原告应当对由其 控制和掌握的本证承担举出证据的责任 再如 在行政赔偿案件中 虽然行政机关在以职权开始的具体 行政行为中事实上处于 主张者 的地位 但在具体行政行为作出后 是否造成损害 损害的程度以及是 否请求赔偿和赔偿多少 则首先取决于行政相对人单方的主张和意志 从这个意义上说 在行政赔偿之 诉中由原告承担举证责任 符合 谁主张 谁举证 的规则 最后 为了提高诉讼效率 实现诉讼的目的 应确定由谁承担举证责任所造成的困难较小 并且能够 及时查明案件事实 就由谁承担举证责任 在诉讼进行过程中 为了提高行政诉讼的效率 可以根据实 际情况判断哪一方当事人举证的困难最小 能及时提供真实可靠的证据 并据此确定由该方当事人承担 举证责任 这正符合美国法官弗来彻所说的效率原则 即 正义被耽搁等于正义被剥夺 即低效率的代 价是昂贵的 人们诉诸法院是希望获得援助与救济 一个向法院寻求救助的人希望援助早日来临 否则 判决就毫无意义 例如 在行政赔偿案件中 在有关具体行政行为造成损害的事实 损害程度以及损 害行为与损害结果的因果关系等证据的收集上 原告的举证能力明显优于被告 让原告在行政赔偿诉讼 中承担举证责任 更有利于弄清案件的真实情况 同时 按照司法正义的当然要求 行政机关应站在公 正的立场上 不仅要证明具体行政行为合法的各项事实 而且还应当证明对原告人有利的情况 但在很 多情况下完全由行政机关证明对原告人有利的情况不仅仅是非常困难 而且实际上行政诉讼无法有效 地进行 因为在行政诉讼进行中 往往行政机关只提供行政行为合法的证据 而不提供对原告人有利的 证据 例如 对行政处罚是否显失公正问题 一旦原告提起诉讼 被告所提供的证据 往往只是行政处罚 行为合法 合理的 而不提供对原告有利的 可给予从轻处理的证据 因此 由原告人对有利的情况承担 一定的举证责任是必要的 完全由被告人承担一切举证责任对司法效率 司法正义都不利 上述对行政诉讼举证责任分配分析的参考意义是 被告是被诉具体行政行为的作出者 掌握和控制 着证明被诉行政行为的合法性的所有的证据 具有完全充分的举证能力 而原告实际上掌握和控制着对 自己有利情况的一些证据 由他们承担相应的举证责任是合乎法理的 在一些证据由被告提供会给被 告造成巨大的困难 而由原告提供则比较容易时 正如行政赔偿案件和不作为案件中经常出现的情况那 样 审判人员根据实际情况确定由原告承担举证责任 不仅和原告人本身的主客观条件相符 而且是司 法正义和司法效率的要求 既然我们肯定了行政诉讼中原告的举证责任 就要明确在什么情形下应由原告举证以及如何举证 笔者认为 原告在行政诉讼中的举证责任 大体有四种情形 第一 要求提供具体行政行为存在的证据 一般来说 具体行政行为应采用书面形式 但也有违反 程序规则采用了口头形式的 如罚款没有处罚通知书 甚至不开收据 不开收据往往不仅是程序违法 内 容也多有违法 如果没有证据证明该行为的存在 实施这一行为的行政工作人员就有可能否认 如果原 告举不出这一行为存在证据 法院也就可能因无法找到立案的证据 而不能决定立案受理 故有权要求 原告提供和补充具体行政行为存在的证据 否则 有可能导致法院裁定不予受理 第二 要求提供反驳被告答辩理由的证据 当然原告提不出或不提出反证并不影响人民法院判决 撤销或变更具体行政行为 但原告如能提供有力的反驳证据 对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政 行为的违法将产生重要甚至决定的作用 第三 对行政处罚显失公正的事实和被告应当履行法定职责的事实承担举证责任 虽然由于人民 法院具有调查职能 原告的举证行为与诉讼后果没有必然因果关系 但是原告需要对其诉讼主张承担初 步的举证责任 第四 要求原告提供所主张赔偿权利的证据 原告请求行政机关赔偿的 人民法院有权要求原告举 出证明损害事实的发生与存在 损害同具体行政行为之间的因果关系 损害的程度 损害赔偿的依据等 方面的证据 如果原告举不出有关证据 他的主张就不能得到人民法院的支持或判决将无法满足他的 赔偿请求 对于原告如何举证 笔者认为 由于我国很大一部分公民法律素质较低 缺乏举证方面的知识 不 41 法制与社会发展 知道怎样围绕自己的诉讼请求或反驳理由进行举证 因此 应建立对原告举证的指导和引导制度 如立 案后 庭审前可向其发送 举证须知 举证索引 等举证指导书 告知原告如何就其主张和双方争议的 焦点提供证据 井告知其举证不能或举证不足应承担的法律后果 同时还应当告知原告可申请法院调查 收集证据的范围 以及不同案件的不同举证范围 对于案情复杂的案件 法院可分阶段 分层次地对原 告的举证进行指导和引导 需要指出的是 在对原告的举证进行指导和引导过程中 必须注意指导的内 容是宏观抽象的 是原则性的 不应是具体的 以免影响法院的威信和公正裁判 二 完善行政诉讼举证时效制度 明确规定不及时举证的法律后果 所谓举证时效制度 是指案件当事人必须在一定期限内举证方为有效 超过期限举证 法院可不予 采纳 与不举证承担相同的法律后果 规定举证时效 主要是为了保证案件的审限 防止当事人无期限 拖延举证 提高办案效率 实现诉讼效益的经济原则以及保证当事人诉讼地位的平等 根据 行政诉讼 法 和最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的意见 以下简称 意见 对此有关规定 我国现行的被告举证时限制度的特点 主要有以下几个方面 第一 规定了庭前举证的时间 行诉法第43条规定 被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向 人民法院提交作出具体行政行为的有关材料 并提出答辩状 这里规定的被告在十日内向法院提交的 材料 限于作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件 第二 意见 进一步规定了被告庭审结束前举证的时间及其逾期举证的法律后果 意见 第30条 规定 被告在第一审庭审结束前 不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范 性文件的 人民法院可以依据行政诉讼法第三十二条和第五十四条第 二 项的规定 判决撤销被诉具体 行政行为 第三 突出了行政诉讼法中被告举证特有原则的需要 作为被告的行政机关 理应在作出具体行政 行为之前已收集到了充分的证据 提交法庭 从以上分析可看出 我国行政诉讼中有关举证时效制度的规定有积极的一面 但随着审判实践的开 展 也暴露出了存在着影响原告质证 法官确认争议焦点和认证困难等不适应 不利于司法公正的一面 主要表现为 一是 意见 第30条规定的被告举证应在第一审庭审结束前 不但在用语上不明确 而对于原告来 说 也是不公平的 第一审庭审结束前 实际上是一个 漫长 的阶段 因为每件行政诉讼案件从立案到 辩论终结前 都是处于第一审庭审结束前的状态 法庭辩论的终结标志着庭审的结束 标志着在当事人 参与下进行审理活动的结束 这样被告可以在开庭时或开庭前很短时间内提供证据 迫使原告 在无系统准备的情况下进行出庭质证 结果是不能准确地提出质疑 或者无法质疑 破坏了庭审的公正 气氛 并且易使法官无法掌握庭审进程 丧失引导的主动权 二是 意见 第30条与我国 行政诉讼法 第43条不衔接 我国行诉法第43条规定的 被告应当在 收到起诉状副本十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料 是基于人民法院庭前准备所作 的规定 有利于开庭的需要 而 意见 第30条把被告举证的期限延长至 庭审结束前 事实上是对行诉 法在这一规定上的修正 明显地偏向被告一方 无形中为被告对原告 突然袭击 提供了条件 三是对二审和再审中被告能否提供证据没有作出明确规定 审判实践中在一审阶段 被告拒不举证 或举证不充分被判败诉后二审或再审时举证的情况时有发生 法院对以上情况经常因立法和司法解释 的欠缺以及理解上的偏差而产生歧义 难以操作 笔者认为 从坚持司法公正 公开 效益的原则出发 对被告的举证时限 在原立法的基础上 补缺拾 遗 应从以下三方面予以完善 一是进一步修改 意见 关于被告庭前举证的有关规定 把被告的最后举证期日限定在开庭前的一 定时间如三日 对确有正当理由不能按时举证的 由被告向人民法院写出延期举证申请 经批准者方可 在许可的延长期限内举证 否则 人民法院可以行诉法第32条和第54条第2项规定撤销其被诉的具体 行政行为 二是增设法官指导被告举证的规定 按照行诉洁第43条规定 被告自接到起诉状副本十日内不提 交有关材料或提交不全面者 法官可书面通知被告 重申其应负举证的义务和法律责任 以及指明其应 51 论完善行政诉论举证责任制度 补交的材料内容 三是明确规定被告因一审不举证或举证不能而败诉的 二审或申请再审时提供的证据不具有证明 力 这正如中南政法学院方世荣教授所说的 二审法院不能以被告在二审期间提供的证据来认定一审 判决事实不请 否则 既与 中华人民共和国行政诉讼法 第32条的规定相悖 也会使人民法院的审判因 被告行政机关规避法律的行为而难于进行 三 完善法院调查取证制度 正确处理法院取证与当事人举证的关系 在行政诉讼中 被告对其作出的具体行政行为有举证责任 这是行政诉讼证据的一个主要来源 原 告和其他当事人提供的证据也是行政诉讼证据的一个重要来源 如果一味强调当事人的举证责任 而 忽视了人民法院收集证据 势必影响到证据的全面收集 所以强调当事人的举证责任 并不是排斥人民 法院以职权获取证据 人民法院在行政诉讼中有充分调查取证权 一方面 法院依职权收集证据往往比 当事人举证有许多便利 另一方面 这种权利的行使 将提高人民法院审判案件的正确性 这对提高办案 质量 提高人民法院的威信 是十分必要的 我国 行政诉讼法 第34条规定 人民法院有权要求当事 人提供或者补充证据 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织 公民调取证据 行政诉讼法 规 定的人民法院可以以职权调取证据 包括两个方面的内容 一是人民法院有权要求当事人提供和补充证 据 二是人民法院有权向有关行政机关以及其他组织和公民调取证据 在审判实践中 人民法院要做到 正确 适当地掌握这两种权利 应当做到以下几点 第一 人民法院调查取证应以当事人充分履行举证为前提 人民法院依职权调查取证和行政机关负举证责任的关系如何处理 这是行政诉讼中的复杂问题 我国行政诉讼法第34条分为两款 其中首先强调法院要求当事人提供或补充证据 其目的在于指出法 院调查取证应以当事人提供证据为前提 不要包办代替当事人提供证据的责任 争议是当事人之间发 生的 当事人对案件事实理应最清楚 有责任提供证据 协助法院查清事实 法院调查取证的直接目的 主要在于审查评定已有的证据 因此 在确有必要时才亲自收集证据 其次 负有举证责任的行政机关 在做出行政行为时 应当就有关事实进行充分的证据调查 其诉讼中的举证能力一般也不会发生困难 这样 法院主动收集证据的情况不应很频繁地发生 取证范围也应根据审查证据的需要而有所侧重 第二 人民法院有权要求当事人提供或补充证据 当事人是案件的直接利害关系人 参加诉讼的目的在于主观上是总想胜诉 对不利于它的证据可能 不提供 在行政诉讼中 双方当事人的举证能力不均等 再加上当事人受法律知识的限制 该举证的不 知道举证的先例也是有的 这样 人民法院要求当事人提供和补充证据是必要的 在下列情况下 人民 法院有权要求当事人提供和补充证据 一是当事人提供了主要证据 没有提供次要证据 二是当事人提 供了次要证据而没有提供主要证据 三是当事人提供了对自己有利的证据 而故意不提供对自己不利的 证据 四是当事人虽然掌握了证据 但出于种种原因未向法院提供或全部提供 五是当事人提供的证据 不够准确 如证言比较含糊 物证不够完整等 六是某项证据的成立 要有其他证据佐证 当事人并未提 供这类证据 在这种情况下 人民法院有权要求当事人提供或补充证据 第三 为了保证证据的客观 公证性 人民法院应当主动收集和调查证据 鉴于行政诉讼的特殊性 在一定的情况下 必须由人民法院直接向有关行政机关以及其他证人调取 证据 有的人认为 既然行政机关是国家机关 代表国家履行职责 那么行政机关收集和调查的证据足 以说明案件的真实情况 人民法院不必再进行证据的收集和调查 如果行政机关花费了大量人力 物力 和时间 把问题调查清楚了 把证据收集全了 对事实作出了结论 而法院把行政机关的证据 结论完全 抛在一边 重新调查 重新勘验 这样就会造成严重的而且是不必要的延误和经济耗费 笔者认为 这 种认识是片面的 行政机关和人民法院虽然都是国家机关的有机组成部分 但它们是有差异的 主要表 现为以下几点 1 行政机关和人民法院的职能分工不同 行政机关是国家权力机关的执行机关 它以国家的名义 执行职务 履行其行政管理的职能 人民法院是国家的审判机关 它行使的是国家审判监督权的职能 2 由于职能的分工 决定了人民法院在处理行政诉讼案件争议时处于独立于案件当事人之外的 公 断人 的地位 审理行政案件时要求客观 公正无私 不偏不倚 既不能因为行政机关是国家机关就偏向 61 法制与社会发展 行政机关一方 也不能因原告处于被管理人地位而袒护原告一方 行政机关虽然名义上代表国家 但有 可能受到越权 违法及滥用自由裁量权的影响 而作出违法的行政行为 如果人民法院对行政机关的行 政行为不加以审查 就肯定收集与调查的证据 实际上是对上述非法事实的确认 3 如果人民法院审理行政案件的证据是无条件地采纳接受行政机关的证据事实 就不可能解除人 们对法院判决的怀疑心理 从而影响判决的客观性 公正性 由此可见 人民法院在审查行政机关所收集和调查的证据的基础上 为了保证证据的客观 公证性 还必须依照法律赋予的职权独立地进行调取证据 作为被告举证和原告及其他当事人提供证据的必要 补充 这三条证据来源 为人民法院运用证据 审判案件提供了保证 具体说 在下列情况下 人民法院 应当主动收集和调查证据 1 由当事人举证确有困难的或不可能收集到的 2 虽然当事人能够举证 但 真实性 可靠性很低的 法官认为需要自己主动收集和调查的 3 原告与被告提供的证据针锋相对 仅凭 当事人提供或补充的证据无法认定的 第四 为了迅速及时地调取证据 保证行政诉讼案件及时 公正的审理 人民法院收集证据时应遵循 以下基本要求 1 收集和调查行政诉讼证据必须依法定程序进行 为了保证一切与案件有关或了解案情的公民个 人能够客观地充分地提供证据 防止偏差和错误 使收集调查证据的工作取得成效 人民法院向有关行 政机关以及其他组织 公民调取证据时 必须依法律规定的程序进行 2 收集证据必须客观 全面 所谓客观