超过法定退休年龄不受劳动法保护？.doc

超过法定退休年龄不受劳动法保护？陈某， 1948年5月9日出生，台湾人， 2008年6月10日与某公司签订劳动合同，担任技术经理，同日陈某依法办理了台港澳人员就业证。2012年因公司拖欠工资等原因，陈某一气之下致函公司要求解除合同，公司亦同意解除，但因经济补偿金等无法达成一致，故陈某申请劳动仲裁要求支付工资、经济补偿金等，仲裁庭以陈某年满60周岁已达到法定退休年龄，不再属于劳动法相关法律的调整范畴为由驳回所有请求。陈某不服裁决，诉到法院，目前此案正在审理中。退休人员再就业，与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系，目前司法实践中存在很大争议，主要存在两种意见：第一种意见认为对原告的诉请不予支持。理由是根据国务院颁布的退职退休暂行办法，对限制和丧失劳动能力和劳动行为能力在年龄上作出明确规定，该办法规定，男满六十周岁，应该退休。原告虽然具备从事工作的身体条件，具备继续工作的能力，但从法律意义上讲，已不具备订立劳动合同的主体资格，只能签订劳务合同。据此，认为原告与被告之间形成的是一种劳务合同关系，不受劳动法调整和保护，原告要求被告按照劳动合同方面的法律规定来支付各项费用，是没有法律依据的。第二种意见认为原告诉请正当，法院应予支持，理由是原、被告之间已形成事实上的劳动关系，原告虽已年过退休年龄，但仍属完全民事行为能力人。国务院颁布的退职退休暂行办法虽规定了60周岁的退休年龄，但这种规定主要侧重于对劳动者的保护，且法律未明确禁止超过60周岁的人参加工作，也未明确规定超过60周岁的人不能成为劳动合同的主体，如果劳动者尚具备完全劳动能力且其自愿参加劳动，用人单位又自愿聘用，其与用人单位之间形成的仍属劳动关系，应受到劳动法的调整和保护，故对原告依照劳动法规定要求被告支付各种费用的诉请法院应予支持。如此分歧，原因就是对劳动合同法第四十四条、劳动合同法实施条例第二十一条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条的规定在理解和运用上的分歧。笔者倾向于第二种意见，理由如下：首先，按照现行劳动合同法的相关规定，16周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。民商法法理“法无禁止即许可”的原则明确地告诉我们，超过退休年龄者仍具有工作的权利和自由，仍应当受到相关法律的保护。其次，依照解释的规定，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的关系应为劳务关系，但在现实生活中存在劳动者达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇的情况。产生这种情况的原因是多样的：一是用人单位建立劳动关系期间未依法为劳动者缴纳养老保险的，劳动者无法享受基本养老保险待遇；二是劳动者因自身原因无法享受基本养老待遇的，如达到法定退休年龄时虽然依法缴费但缴费年限不足，也无法享受基本养老保险待遇；三是劳动者因法律法规原因无法参加养老保险或享受养老保险待遇的，如劳动者跨地区就业，由于养老保险无法在地区间流转而导致无法享受养老保险待遇等。比如大量的农民工，他们绝大多数都无法享受养老保险待遇或领取退休金，对他们的用工就应当严格地对照此条，一旦发生用工纠纷，适用劳动法更有利于对处于弱势的他们的保护。第三，劳动合同的终止并不必然意味着劳动关系终止。实践中，劳动合同到期，劳动者与用人单位未续签劳动合同，但劳动者仍在单位继续上班，劳动者与用人单位之间的劳动关系并没有终止，两者之间形成事实劳动关系。那么劳动者达到法定退休年龄之后，劳动关系是否就终止了，双方之间的关系就转化为劳务关系了呢？对于本案，还有一个细节需要补充，即陈某一直都办理了台港澳就业证，如果劳动保障部门严格按照60周岁为陈某退休年龄的规定就应当不准许其办理就业证，如果准许其办理就业证却不准其劳动或者劳动了也不受劳动相关法律保护，那就明显自相矛盾了。当然劳动保障部门对陈某办理就业证还是有其理由的，即劳动和社会保障部令第26号台湾香港澳门居民在内地就业管理规定对年龄的规定中明确提到直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁，同时该规定也明确了“经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”。所以针对对本案，笔者拭目以待。相关链接劳动关系与劳务关系的区别劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。在劳务关系中，劳动者与用工者是两个平等的主体，双方不存在管理与被管理的关系。在劳动关系和劳务关系中，劳动者所享有的待遇也不相同。在劳动关系中，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中劳动者一般只获得劳动报酬。相关规定劳动合同法第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；劳动合同法实施条例第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条：台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理台港澳人员就业证（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。