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第23 卷第4 期 河 北 法 学 Vol 23 No 4 2 0 0 5 年 4 月Hebei Law ScienceApr 2 0 0 5 刑法 善良公民的 大宪章0 许振台 雷 堂 收稿日期 2004 11 10 作者简介 许振台 1963 男 河北师范大学法律学系教师 研究方向 法理学 雷 堂 1969 男 河北师范大学法律学系教师 研究方向 刑事法学 河北师范大学 法政学院 河北 石家庄 050091 摘 要 人权刑法保护问题 不仅是极为复杂的问题 而且也是无法回避的问题 然而 国内学界对此专论寥寥 首先界 定了人权的概念 然后简述了人权的三种基本形态 并认为 刑法保护人权 乃刑法的内在价值和固有机能 剖 析了 1997年刑法典对一般公民人权予以保护的现状 认为它不愧为 善良公民的大宪章0 若想真正实现人权由 法定向实有的转化 就应在司法实践中切实贯彻罪刑法定原则 关键词 刑法 善良公民 人权 中图分类号 DF61 文献标识码 A 文章编号 1002 3933 2005 04 0144 04 Criminal Law a Great Chapter0about Kindhearted Citizens XU Zhen tai LEI Tang Political and Law School Hebei Normal University Shijiazhuang 050091 China Abstract The protection of human rights by Criminal Law is not only a most complex problem but also an unavoidable one however the domestical circle had few special works on the topic In the thesis two questions about human rights are first discussed the conception and three basic patterns Andthe protection of human rights by Criminal Law is its internal value and inherent func tion The present condition of the protection of human rights by Criminal Law of commonalty are analyzed Studying the 1997 Code of Criminal Law totally we can draw a conclusion that is has proved itself to be a Great Chapter0 about Kindhearted Cit i zens0 If we want to really realize the change from Legal Human Rights to Actual Human Rights we should carry out correctly the Basic Principles of Criminal Law Keywords criminal law kindhearted citizens human rights 2004 年 3 月 14 日 十届人大通过的宪法修正案第 24 条 将 国家尊重和保障人权0写入宪法 这个增修 突出了 人权在国家生活中的坐标和功能 使人权从一般的政治原 则转变为统一的法律概念和具有独立规范价值的宪法原 则 它不仅体现了党中央倡导的以人为本的原则精神 也 反映了我国社会主义民主与法制建设的发展和进步 以宪 法为根据而制定的刑法 作为掌握公民生杀予夺之权的法 保护一般公民 的人权 乃其最根本的价值追求 因此 刑 法对此方面规定得越科学 越明确 越有助于实现其保护人 权的价值追求 越能为司法公正 人权保障提供良好的法律 依据 基于此 笔者拟就以下问题做一初步探讨 一 人权0概念评析与新解 人权是全人类共同关注的基本问题 它不仅是哲学 政治学 社会学研究的对象 而且是法学研究的重要课题 而一旦接触人权问题 就十分自然地要界定 人权0的基本 内涵 于是便有了见仁见智的主张 人权是那些属于每个 男女的道德权利 它们之所以为每个男女所有 仅仅因为他 们是人 1 就人权的性质和作用来说 可以把人权理解为属 于人的或关于人的权利 即人作为人应当享有的 不可非法 无理剥夺或转让的权利 2 所谓人权 是指建立在一定社会 经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由 3 人权指社会根据当时的经济结构和文化水平 通过法律或 道德承认并保障其社会成员获得正常生存和发展所必需的 社会条件和社会活动的能力 2 人权是 众说纷纭的主 张 在此实难尽举 然而笔者认为 众家之言可概括为两种主张 一是道德 人权说 持此观点的人认为 人权是人作为人享有或应该 享有的权利 并且这种权利是与生俱来 与人共在的 换言 144 之 一个人仅因为他 她 是人 就应该享有任何国家 社会 组织与个人在任何情况下均不得剥夺的权利 二是法定人 权说 持此观点的人则认为 人权通常是由统治阶级通过 法律予以确认或赋予的 因而 其内容就是法律所授予的公 民的基本自由和权利的总和 两学说似乎均值得商榷 前 者从人的自然属性出发 侧重于对人权的自然渊源的阐发 虽扩大了人权的范围 强调了人权的不可剥夺性 但易于与 天赋人权观殊途同归 后者从人的社会属性出发 认为人权 深受一定的社会经济结构和文化条件的影响 而非天赋的 与人俱在的 后者又过于强调人权法定思想 势必缩小人 权的范围和外延 也不可能科学地揭示人权概念的内涵 有鉴于此 笔者浅见认为 人权0应理解为 人作为人 应该享有的权利或实际享有的 为法律所确认和保障的权 利的最一般的形式 即人权概念应包含两层含义 其一 人 权是人作为人应该享有的权利的最一般的形式 其二 人权 是人作为人实际享有的并为法律所确认和保障的权利的最 一般的形式 其中 权利的最一般的形式0 指的是人权是 对每个人应该享有的权利或实际享有的法定的权利的最普 遍的概括 可见 人权外化为三种基本形态 应有人权或称 道德人权 法定人权 实有人权 三种形态之间既有联系又 有区别 不能互相代替 更不应混同于人权概念本身 前文 所述的两种观点 实质上是混淆了应有人权 法定人权和人 权在概念上的种属关系 所以 它们无疑是违反逻辑的 不 科学的 二 人权刑法保护的应然性 人权与刑法之间是一种相互影响 相互促进的互动关 系 人权保护是刑法的价值尺度 刑法是人权的保障手段 刑法之所以要保护人权 是由其内在的价值决定的 从法 哲学的角度来考察 刑法保护人权的价值根基在于刑法的 价值取向定位于三种理念 其一 刑法的正义理念 所谓正义 又称之为公平 公 正 公正或正义是法的本性 法是公正的象征 从此意义上 讲 法一旦失去了公正性 也就失去了法之为法的本性 刑 法作为掌握对公民生杀予夺之权的法 公正性更是它的生 命 也是其首要的价值 换言之 刑法中的一切问题 都应 让位于公正性 刑法应当成为公正性的刑法 4 其二 刑法的安定性理念 即刑法应贯彻罪刑法定原 则 所谓罪刑法定 简言之 就是法律预先规定犯罪和刑 罚 具体而言 一般公民有权 根据刑法保障自己未实施犯 罪时 就不能适用刑法0 5 换言之 只要不是法律明文规 定的犯罪 就不能处以刑罚 所处的刑罚必须在犯罪以前的 法律中予以明确的规定 由此 一方面限制国家的刑罚权 它方面又保障个人自由及其他利益 5 可见 用刑法来限 制刑罚权的发动以制约国家权力之恶 保障个人的基本人 权 实乃罪刑法定原则的最高价值追求 其三 刑法的公共福利理念 即刑法所追求的应该是 保护构成国家的一切公民的权利 幸福和利益 是社会正义 和公民个人正义的有机统一 而不应是功利主义者所推崇 的多数人的利益和幸福 更不应是牺牲少数人的利益和幸 福 因为 刑法固然要完成保护大多数人合法利益及社会 秩序的任务 但漠视人权 滥施刑罚 从根本上讲 是背离人 类基本价值目标的 同时 也有悖于刑法的正义理念 所 以 公共福利在刑法中的结论就是采用各种预防手段避免 任何公民犯罪0 5 综上可见 刑法所追求的三种理念是以正义 人道为内 核 以尊重人权 保护人权为着眼点 落脚点 三 人权刑法保护的法定性 综观我国 1997 年刑法典 以下简称刑法 从总则到分 则对一般公民人权的关怀可以说随处可见 具体言之 主要 表现在以下诸方面 一 刑法总则部分 刑法将基本任务和根本宗旨定位于 用刑罚同一切犯 罪行为作斗争 以惩罚犯罪 保护公民的各项权利0 为切 实保护一般公民的各项权利不受非法侵犯 刑法对罪与非 罪的界限作了具体规定 1 明确规定 罪刑法定0原则 即法律明文规定为犯罪 行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为 的 不得定罪处刑 这就是说 只要刑法未明确规定某种行 为是犯罪 即使该行为受到社会或道义谴责 也绝对不能依 刑法来定罪 并处罚该行为 即 法无明文规定者不为罪 法 无明文规定者不处罚0 这就以刑法基本原则的方式限制 了国家刑罚权的发动 从而为保护一般公民免受强大的国 家权力之非法侵害提供了法律依据 2 在溯及力问题上坚持 从旧兼从轻0的原则 即 1 新中国成立以后本法施行以前的行为 若当时的法律不认 为是犯罪的适用当时的法律 也就是说 新刑法对这一期 间的无罪行为 没有溯及力 2 若当时的法律认为是犯罪 且未超过追诉时效的按照当时的法律追究刑事责任 但若 本法不认为是犯罪的 适用本法 也就是说 新刑法对此类 行为具有溯及力 但这并不违背罪刑法定原则的本义 因 为 它是以现行刑法 不为罪0为前提的 恰恰与禁止追溯既 往的内涵中 加重不得追溯 减轻不在此限0之义相吻合 且完全符合 法无明文规定者不为罪 法无明文规定者不处 罚0的罪刑法定精神 更有利于保护无辜之人的人权 可 见 刑法在解决溯及力问题时 采取了原则性和灵活性相结 合的方针 即无论是否溯及既往 其价值追求是同一的 均 取向于保护无罪之人免受无辜处罚以保护其基本人权 3 科学界定犯罪概念 为有效地防止一般公民免受不 应有的刑事追究提供了界标 根据刑法第 13 条规定 凡是 未实施危害国家主权 领土完整和安全 侵犯公民的人 身权利 民主权利和其他权利 以及其他危害社会的行为 的 是当然的无罪之人 另方面 虽然实施了上述行为 但 是 情节显著轻微危害不大的 也不认为是犯罪 可见 行 为人所实施的行为 只有同时具备了社会危害性 刑事违法 性和应受刑罚惩罚性这三个基本特征时 才属于刑法上的 犯罪行为 并可以依照刑法的有关规定来追究其刑事责任 反之 则不能视之为犯罪行为 也就不能对行为实施者适用 刑罚 4 犯罪构成恪守主客观相统一的原则 1 从犯罪客 体来看 只有侵犯了刑法第 13 条该所规定的社会关系且情 145 节严重的行为 才是犯罪行为 反之 不应视为犯罪 2 从 犯罪的客观方面来看 在中国 仅有思想而没有触犯刑律 的行为 不构成犯罪 任何人不会仅仅因为持有不同政治观 点而被处以刑罚0 6 换言之 刑法仍将危害行为作为犯罪 构成的必要要件 并以此作为判断罪与非罪的前提条件和 主要标志 即不具备这一基本要件的行为人 就不能被视为 有罪之人并处以刑罚 3 从犯罪主体来看 依刑法之规 定 只有达到一定年龄并且具有责任能力之人 才能构成犯 罪主体 即未满 14周岁的人 即使实施了刑法所禁止的危 害行为 也完全不负刑事责任 已满 14 周岁未满 16 周岁的 人 未犯故意杀人 故意伤害致人重伤或者死亡 强奸 抢 劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投毒等罪 也不负刑事责任 精神 病人在完全不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害 结果 经法定程序鉴定予以确认的 或者间歇性精神病人在 精神非正常的时候所实施的行为 不负刑事责任 这就从 行为主体上界定了罪与非罪的界限 有助于保护公民的人 权 尤其有利于保障未成年人与残疾人的人权 这些规定 完全符合5少年司法最低限度标准规则6 即5北京规则6 1985 5儿童权利宣言6 1989 及5残疾者权利宣言6 1975 等国际人权文件对儿童及残疾人实施特殊保护的要求 4 从犯罪的主观方面来看 我国一贯主张无主观罪过之 人 即使其行为造成了某种损害结果也不认为是犯罪 因 此 刑法仍强调 故意犯罪应当承担刑事责任 过失犯罪法 律有规定的才负刑事责任 正当防卫 紧急避险的行为一般 不负刑事责任 意外事件不视为犯罪 5 继续贯彻不罚及无辜即 罪责自负 反对株连0的刑 事政策 这在有关 共同犯罪0 单位犯罪0 没收财产0等 规定中得以充分体现 换言之 我国刑法具有极强的针对 性 即谁触犯了刑法谁承担刑事责任 行为人家属 邻居及 朋友等只要没有参与犯罪活动就是无罪之人 不受 株连0 从而充分保护无罪之人的人身自由和财产权利 二 刑法分则部分 刑法分则以总则的一般原理 原则为指针 明确而具体 地规定了每一犯罪的直接客体及其他要件特征 进一步明 确了罪与非罪的界限 从而为保护一般公民的人权不受非 法侵犯提供了充分的法律依据 如果说刑法总则部分对其 人权保护采取了直接的方式 即通过规定无罪之人不受刑 罚处罚来实现的 分则部分则主要是通过规定应予规制的 各类侵犯一般公民人权的犯罪间接地来实现的 具体而 言 主要有 1 对生存权的保护 生存权作为一项基本人权 是人类享有其他人权的前 提和基础 也是我国人民长期争取的首要人权之一 没有 生存权 其他一切人权均无从谈起 刑法对生命 健康 人 格等生存权的保护 主要通过规定以下各种侵犯他人生存 权行为为犯罪来实现的 1 侵犯公民生命权利的犯罪 有 故意杀人罪 过失致人死亡罪及其他犯罪致人死亡的行为 等 2 侵犯公民身体健康权利的犯罪 有故意伤害罪 过失 致人重伤罪 虐待罪 遗弃罪等 3 侵犯公民人格权 名誉 权利的犯罪 有诬告陷害罪 侮辱罪 诽谤罪等 2 对自由权的保护 自由权也是一项基本人权 是指每个人 从事一切对别 人没有害处的活动的权利0 7 因此 每个人所享有的自由 权利是由法律予以确认和保障的 是以不实施对别人有害 的活动为界标的 换言之 不受法律限制和约束的自由即 绝对自由 绝不是真正的自由 因为 绝对自由会威胁他人 的自由 此人享有绝对自由彼人就会丧失自由 据此 刑法 对侵犯公民自由权的犯罪行为作了明确规定 1 侵犯公民 性自由权或健康权利的犯罪 包括强奸罪 奸淫幼女罪 强 制猥亵 侮辱妇女罪 猥亵儿童罪 此外 还将强迫妇女卖 淫行为作为拐卖妇女儿童罪的从重情节加以规定等 2 侵 犯公民人身自由权利的犯罪 包括非法拘禁罪 绑架罪 拐 卖妇女儿童罪 收买被拐买的妇女儿童罪 聚众阻碍解救被 收买的妇女儿童罪等 3 侵犯公民其他自由权利的犯罪 规定有强迫职工劳动罪 非法搜查罪 侵犯公民通信自由 罪 私自开拆 隐匿 毁弃邮件 电报罪 非法侵入住宅罪 暴 力干涉婚姻自由罪等 3 对民主权利的保护 民主权利作为公民依法享有的参与国家管理和社会活 动的权利 既受其他权利的制约又为其他权利的实现提供 条件 为切实保障公民的民主权利 刑法在保护其他人权 的同时 也明确规定了以下两类侵犯公民民主权利的犯罪 行为 应承担刑事责任 1 侵犯宗教信仰自由的犯罪 规定 有煽动民族仇恨 民族歧视罪 出版歧视 侮辱少数民族作 品罪 非法剥夺宗教信仰自由罪 侵犯少数民族风俗习惯 罪 2 侵犯公民政治权利的犯罪 规定有报复陷害罪 打击 报复会计 统计人员罪 破坏选举罪 4 对财产权的保护 财产权是指公民依法对自己独有或者与他人共有财产 所享有的所有权 它是人们经过劳动得来的成果 是人类 赖以生存和发展的物质基础 因此 在一定社会中享有财 产权的人 对于凡是根据该社会法律属于他或她所有的财 产 就应享有未经其本人的同意 任何人无权非法剥夺或限 制的权利 对财产权的保护 刑法主要规定了以下犯罪 抢 劫罪 盗窃罪 诈骗罪 抢夺罪 聚众哄抢罪 侵占罪 等等 除此之外 刑法分则还通过打击危害国家安全 公共安 全 破坏社会主义市场经济秩序 妨害社会管理秩序等行 为 为每个公民依法享有各项人权提供重要的物质保障 四 人权刑法保护的实然性 修改后的刑法无疑会推动我国人权保障制度的发展与 完善 但人权由应然状态转化为法定状态并非我们的诉求 而是要实现由应然经法定向实然状态的飞跃 从而为最终 实现人权理想创造条件 因此 若想使刑法保护一般公民 人权的机能得以践行 就必须确保刑法在实践中得以不折 不扣地适用 为此 我们认为 司法实践必须遵循罪刑法定 原则 防止国家刑罚权的恣意 因为 罪刑法定原则以保障 公民个人人权为最高理想 背离这一原则 善良公民的大 宪章0将沦为一纸空文 就目前的司法实践而言 我们认为 最为首要的是 要 坚持刑法解释的谦抑性原则 即司法人员对刑法条文的理 146 解或解释应采取 紧缩0 经济0的态度 禁止随意扩大 申 言之 由于刑法直接关涉限制或剥夺公民个人自由 财产乃 至生命 与其他解释相比 刑法解释应当是最严格的解释 据此 我国5关于加强法律解释工作的决议6第 1 2 条明确 规定 凡关于法律 法令条文本身需要进一步明确界限或作 补充规定的 采用立法解释的形式 凡属于审判 检察工作 中具体应用法律 法令的问题 由国家最高审判机关 检察 机关进行解释 即司法解释只能对法律 法令适用中的具 体问题做出更具操作性的说明 不能任意扩大立法原义或 原来没有的意思而形成对法律的补充 事实也说明 如果 在立法者偏私的情况下 不会有公正的法官 8 那么 在听 任法官自由解释的情况下 也就不可能有公正的判决 若 听任法官自由解释 虽可使其避免暂时的麻烦 但其结果势 必使公民的命运与自由 经常因法庭的更换而变化 或 者成为某个法官情绪冲动的牺牲品 因为法官把从自己头 脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释0 这无异于 放弃了堤坝 让位给汹涌的歧见0 9 而且是徇私 枉法 司法擅断的主要源泉 以往司法实践中 在刑法解释方面或多或少地存在着 一些问题 即司法解释并未遵循5关于加强法律解释工作的 决议6的精神 存在着越权解释 扩大解释的现象 这有悖 于谦抑性原则 也有悖于罪刑法定原则 不可避免地侵犯了 相关人的人权 造成了一定的不良后果 正如刑法学家马 克昌教授所言 实际上人民感到不满的是 刑法已作为犯 罪规定的 没有予以应有的惩罚 或者刑法未作为犯罪规定 的 却受到司法追究或行为人被非法剥夺自由 0 10 这种现 象倘若不被克服 势必影响刑法的尊严和权威 同时 也有 逆于当今国际社会人权保障的潮流 注释 一般公民 与 犯罪人0相对 为行文需要 在文中使用时与 无罪之人0 善良公民0义同 参考文献 1 Macfarlace The Theory and Practice of Human Rights M Mantice Temple Smisth ltd 1985 3 2 张文显 法学基本范畴研究 M 中国政法大学出版社 1993 113 3 胡锦光 当代人权保障制度 M 中国政法大学出版社 1993 3 4 陈兴良 刑法哲学 M 中国政法大学出版社 1992 3 4 5 日 木村龟二 顾肖荣 等译 刑法学词典 Z 上海翻译出版社 1991 7 9 9 6 国务院新闻办公室 中国的人权状况 N 人民日报 1991 11 03 5 7 马克思恩格斯全集 第 36卷 M 238 8 马克思恩格斯全集 第 1 卷 M 178 9 意 贝卡利亚 黄风译 论犯罪与刑罚 M 中国大百科全书出版社 1993 12 13 1 0 高铭暄 刑法修改建议文集 C 人民大学出版社 1997 95 上接第111 页 证据0不足而前功尽弃 这就需要侦察人员 具备计算机专业知识 了解网络游戏的原理和相关盗窃手 段 懂得如何对电子信息进行保存 识别和分析 可以认为 从现有工作人员中挑选具有较高工作能力的合格人员加以 专业化训练 是当前司法机关惩治这类犯罪的重要举措 五 呼唤立法明确 目前 网络游戏在我国已经形成了数十亿的产业 培养 了上千万玩家 因游戏物品被盗窃 丢失引发的社会问题日 益明显 但在我国已经颁布和实施的5关于维护互联网安 全的决定6 5