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04年精品班串讲阶段资料联系电话：82116655民法串讲讲义于飞串讲点1：形成权一、抽象层面的掌握理解形成权的含义依效力进行权利分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权形成权：依单方意思表示变动双方法律关系的权利。二、具体层面的掌握民法中典型的形成权。撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）撤销权债的保全中的撤销权（合同74条）赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）追认权无权代理中本人的追认权（合同48条）无权处分中权利人的追认权（合同51条）约定解除权（合同93条第2款）解除权法定解除权一般法定解除权（合同94条）特别法定解除权串讲点2：撤销权的内部体系一、撤销权之一可撤销民事行为中的撤销权：（一）撤销原因：1、欺诈：因一方的欺诈行为使对方陷入错误（合同54条第2款）2、胁迫：因一方的胁迫行为使对方陷入恐惧（合同54条第2款）3、乘人之危：一方故意利用对方的危难处境（合同54条第2款）4、重大误解：因自己过失对合同内容有认识错误（合同54条第1款）5、显失公平：一方由于缺乏经验或紧迫而订立合同，另一方获利利益超过必要限度；（合同54条第1款）（二）撤销权的行使：1、由受损一方当事人依诉讼方式行使，2、除斥期间为一年。二、撤销权之二债的保全中的撤销权（合同74条）（一）构成要件：1、债权人对债务人有合法且已届至的债权；2、债务人有以下行为之一； （1）放弃到期债权；债务免除（2）无偿转让财产；赠与（3）以明显不合理的低价转让财产，且债务人为恶意，受让人也须为恶意；3、债务人实施上述行为，已危及债权人的债权。（二）撤销权的行使方法：1、行使方式：诉讼行使；2、除斥期间：1年，5年；三、撤销权之三赠与合同中的撤销权 原则：标的交付前得撤销（合同186条第1款）任意撤销权公益性赠与（合同186条第2款）例外道德性赠与赠与合同中 公证赠与的撤销权严重侵害赠与人或赠与人的近亲属（合同192条）法定撤销权对赠与人有扶养义务而不履行不履行赠与合同约定的义务串讲点3：监护的知识点体系一、监护人的确定(一)未成年人的监护人的确定(民通16条) 1、法定监护人：2、指定监护人：（民意第16条）父母之外的亲属对担任监护人发生争议的， (1)有关组织指定： (2)人民法院指定： (3)监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 3、委托监护人：(民意22条) (二)精神病人的监护人的确定1、监护人的次序：（民通17条） 2、对精神病人的监护有争议的，先根据民意15条协议确定；再根据民通17条由有关组织指定；不服指定的，再由法院指定。二、监护人的职责(一) 6大职责（民意第10条）(二)违反监护人职责的法律后果(民通18条第3款)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；责任有两种1、给被监护人造成财产损失的，应当赔偿；2、有关人员与有关单位可以申请法院撤销其监护资格 三、监护中的侵权责任(一)一般情况-监护人的无过错责任：(民通133条)被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。(二)特殊情况-几种特殊的监护责任1、父母离婚后的监护责任(民意158条)(1)离婚后，父母仍均为子女的监护人；(2)与子女共同生活一方独立承担责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担责任；(3)何为这里的“共同承担责任”？2、监护人不明时的责任承担(民意159条)具备以下两条件的人承担责任：(1)顺序在前；(2)有监护能力； 3、教育、医疗机构的赔偿责任 (1)教育机构对未成年人的赔偿责任(人赔7条) A、责任主体：学校、幼儿园或其他教育机构； B、适用对象：未成年人； C、适用情形：教育机构未尽其职责范围内的相关义务，致未成年人受人身损害，或者未成年人致他人人身损害； D、责任承担：教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任；E、第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应的补充赔偿责任； (2)教育、医疗机构对无民事行为能力人的赔偿责任(民意160条) A、责任主体：学校、幼儿园、精神病院； B、适用对象：无民事行为能力人。 C、责任承担：有过错的教育、医疗机构，可以责令其“适当给予赔偿”。经人身损害赔偿第7条的修正，民意160条丧失了对未成年人的适用范围；仅对精神病人适用。 4、18周岁的特殊问题(民通第161条) 串讲点4：宣告失踪与宣告死亡的关系无非以下4种情况：1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）2、只要求宣告死亡的，前顺序不请求，后顺序不得请求；（民意第25条）3、不同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。4、相同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。串讲点5：个人合伙中合伙人的从宽认定一、民通中对个人合伙合伙人的要求1、民通30条； 2、民通31条；3、民通33条； 以上说明，个人合伙中合伙人在民通中要求有四个要件：（1）书面协议；（2）登记；（3）出资；（4）共同经营。二、民意中对个人合伙中合伙人要求的放宽1、民意46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。2、民意50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。由此，实物出资不劳动的是合伙人、提供技术性劳务不实物出资的是合伙人、不签订书面合同、不登记而符合其它要件的是合伙人。串讲点6：中外两套法人体系下的法人分类企业法人公司法人中国法人分类非公司法人机关法人： 非企业法人事业单位法人：社会团体法人：公法人公益法人外国法人社团法人私法人营利法人财团法人串讲点7：法人联营中的违法情形一、保底条款：共同投资、共同经营，一方有最低利润保障，不承担风险；1、条款无效；2、亏损时固定利润退回，以弥补亏损，有剩余再分配；3、此条款的无效不影响其它条款效力。二、明为联营、实为借贷：共同投资，一方不参与经营，有固定利润，也不承担风险。1、系以“合法形式掩盖非法目的”的行为，联营合同无效。2、处理方法：（1）本金返还出资方；（2）出资方利息没收；（3）接受方处以相当于同期银行贷款利息的罚款； 串讲点8：委托合同、代理行为及相关制度的关系 1、代理权的基础关系委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系2、代理权产生的根源代理权授予行为（代理权证书）二、代理的分类直接代理（民通63条）代理显名的间接代理（合同402条）间接代理隐名的间接代理三、代理与代表二重人格还是一重人格？四、代理与行纪1、根本区别：合同拘束谁？行纪合同拘束行纪人与相对人（合同421条）2、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己名义签订合同（合同414条）3、自买自卖是否有效；行纪合同中自买自卖有效（合同419条）4、费用承担；行纪人自己承担费用；（合同415条）5、是否有偿；行纪合同为有偿（合同414条）6、留置权；行纪人有留置权，受托人无留置权。（合同422条）五、间接代理与行纪披露义务与介入权（合同403条）六、居间两种居间合同（合同424条），报告居间与媒介居间：1、报酬：报告居间成功的，由委托人付报酬；媒介居间由合同双方平均分担报酬；（合同426条第1款）2、费用：居间成功，居间人自己负担费用（合同426条第2款）。不成功，可以请求委托人承担必要费用。（合同427条）串讲点9：代理中的六大连带责任一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。3、代理人负补充性连带责任。二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为四、违法代理中的连带责任（民通第67条）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。六、共同代理人的连带责任（合同法409条）两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。串讲点10：物与从物的分辨一、准确判断民法上的物何为民法上的物：能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。1、客观存在（1）物质性，包括有体物和可在法律上排他支配的自然力。（2）非人格性，人体及人体的一部分非为物； 2、能被人支配与控制（1）人力所能控制： （2）有确定的界限与范围：3、具有效用4、独立为一物； 二、准确判断民法上的主物与从物1、何为从物：单独为一物，对主物发挥辅助效用，为同一主体所有。2、意义：主物处分及于从物串讲点11：物权变动模式交易中的物权变动是如何发生的？一、物权变动模式的理论基础直接支配即可享有的利益请求他人协助方可享有的利益支配权：对世权：物权请求权：对人权：债权物权法定：使一切人得了解自己负何种义务合同债权意定 物权公示：使一切人得了解自己对谁负义务债权不公示物权变动须公示债权变动不公示不动产公示：登记动产公示：交付（现实交付、拟制交付、简易交付、占有改定）二、物权变动模式的实际应用1、公式：合同公示方法物权变动2、解题：3、例外：担保法第41条，“抵押合同自登记之日起生效”。 担保法第64条，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。串讲点12：民法中的善意第三人保护一、含义：民法保护第三人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖，目的是为了保护交易安全。1、债的关系不公示，不为第三人所知；2、第三人只能根据权利外观做出判断，决定是否交易；3、善意的含义不知；恶意明知；二、典型表现：（一）对代理权外观的合理信赖表见代理；（合同第49条）1、目的：维护代理制度的生命，维护交易安全；2、要件：（1）无权代理；（2）无权代理人有代理权的外观；（3）第三人有理由相信行为人有代理权；即第三人善意无过失；（4）第三人基于此信赖为法律行为；3、效果：发生有权代理的法律后果。4、“第三人有理由相信行为人有代理权”的判断 （二）对代表权外观的合理信赖表见代表；（合同50条）1、目的：维护代表制度的生命，维护交易安全2、要件：（1）行为人为法人的法定代表人或其它组织的负责人（2）法定代表人或负责人超越权限（3）相对人善意， （4）相对人基于此信赖为法律行为3、效果：合同直接约束法人、其它组织及相对人（三）对不动产所有权外观（登记）的合理信赖不动产的依登记取得所有权：1、目的：维护不动产登记制度的公信力2、要件：（1）不动产真实权利状态与登记上的权利状态不符（2）相对人善意信赖登记权利人为真实权利人（3）相对人基于此信赖为法律行为3、效果：相对人取得不动产所有权（四）对动产所有权外观（占有）的合理信赖善意取得；（民意89条的扩张解释）1、目的：维护动产占有制度的公信力2、构成要件：（1）动产： （2）合法占有人进行无权处分：（3）第三人为善意：D、第三人以有偿方式取得动产E、第三人已经取得动产的占有3、效力（1）第三人取得所有权，（2）原所有权人丧失所有权，（3）无权处分人赔偿原所有权人的损失（五）对债权让与外观（债权让与通知）的合理信赖表见让与； 1、构成要件：（1）债权让与未成立或未生效（2）对债务人作出了有效的让与通知（3）债务人为善意，即不知债权让与未生效力2、法律效果：债务人对表见债权人的清偿有效串讲点13：诉讼时效与除斥期间的区别 一、适用对象不同：诉讼时效针对债权请求权，除斥期间针对形成权；物权请求权三大特点：其一、以原物存在为权利行使基础；其二、不必证明过错；其三、不受诉讼时效影响。二、法律效果不同诉讼时效的效力胜诉权消灭1、当事人仍可起诉；2、法院不得主动援用诉讼时效；3、判决驳回原告的诉讼请求；4、自愿履行仍有效；除斥期间的效力实体权利消灭三、期间不同：（一）时效， 1、普通诉讼时效：2年，自知道或应当知道权利受侵害时起算。2、特殊诉讼时效：（1）1年，（民通136条）（2）3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商256条）（3）4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同129条）（4）20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。（民通137条）（二）除斥期间：1年，可撤销民事行为；5年，保全中的撤销权；5年，提存中的领取权；（合解第8条）四、有无中止、中断、延长串讲点14：共同侵权行为的体系人身损害赔偿第3、4条，对民通130、148条的扩张。一、行为竞合（人损第3条第1款，直接结合）1、当事人无共同过错；2、侵害行为直接结合；（）3、发生同一损害后果；何为直接结合：1、数个行为的结合方式与程度；2、各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。行为竞合的法律后果连带责任注意：与侵害行为的间接结合的区分（人损第3条第2款）1、当事人无共同过错2、行为主体分别实施不同的过失行为3、各行为因偶然因素间接结合在一起4、共同导致同一损害后果发生何为直接结合：有之不必然，无之必不然。法律后果：侵权人对受害人按过失大小或者原因力比例承担按份责任。二、教唆、帮助的共同侵权行为（民意148条）1、教唆者、帮助者与行为人构成共同侵权行为，承担连带责任；2、教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为，不成立共同侵权；3、教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为，成立共同侵权。三、共同危险行为：（人损第4条）1、构成要件：（1）行为的共同危险性； （2）实际侵权人不明（3）共同危险行为与损害后果之间具有关联性2、免责事由证明自己行为与损害后果之间无因果关系，或能证明损害是某个或某些具体人行为所致3、责任（1）外部：连带责任（2）内部：平均承担串讲点15：两种过错推定责任认定过错过错责任一般过错推定（民通126条）侵权行为归责原则推定过错无过错责任特殊过错推定（民通125条）公平责任一、地面施工责任（民通125条）1、过错推定责任2、致损人通过证明自己尽到警示义务（设立明显标志和采取安全措施）来证明自己无过错，而不能一般地证明自己无过错。3、责任主体为施工人，而非发包人。二、物件致损责任（民通126条，人赔16条）（一）建筑物致损责任1、建筑物、其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。2、责任主体：直接控制、管理，对危险有控制义务的人（二）构筑物致损责任1、何为构筑物？ 2、构筑物有维护管理瑕疵： 3、第三人致使构筑物有维护管理瑕疵的，所有人、管理人先承担责任，再向第三人追偿。4、若构筑物因设计、施工的缺陷而造成他人损害的，由所有人、管理人、设计人、施工人负连带责任。（三）堆放物致损责任1、堆放物滚落、滑落、倒塌致损，推定所有人、管理人有过错；2、所有人、管理人证明自己没有过错的，并不免责； （四）树木致损责任 串讲点16：雇员侵权的雇主责任与雇员工伤雇主责任一、雇员侵权的雇主责任：（人赔第9条）1、适用范围：非法人企业及个人的雇员（私营、三资、个人合伙、合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人雇工）2、责任性质：无过错责任3、何为雇佣活动？（1）有雇佣关系：长期提供劳务并获得报酬。（2）两种雇佣活动A、从事雇主授权、指示范围内的活动B、虽超出雇主授权，但客观上表现为履行职务或与履行职务有内在联系。4、雇员在故意、重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带责任。二、雇员工伤的雇主责任（人赔第11条）1、适用于狭义的雇佣关系，2、雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主承担无过错责任；注意此雇佣活动与雇员侵权雇主责任的区别。3、第三人造成雇员人身伤害的，雇员可以向第三人求偿，也可向雇主求偿；雇主可向第三人追偿。4、建设工程工伤中的特殊情况：发包方与分包方与雇主的连带责任。5、劳动关系中的劳动者受工伤的，不能依雇主责任向用人单位请求损害赔偿。串讲点17：过失相抵：（民通131条，人损第2条）一、过错责任中的过失相抵（人损第2条第1款）1、原则：受害人有过错的，可以减轻或免除加害人的责任；2、例外：加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的除外。何为故意、重大过失、一般过失？二、无过错责任中的过失相抵（人损第2条第2款）加害人责任更重1、法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定；2、受害人有重大过失或故意的，可以减轻加害人责任；3、受害人只有一般过失的，不得减轻；。串讲点18：精神损害赔偿一、可请求精神损害赔偿的权利（一）一般人格权（精赔第1条）人格尊严权；人身自由权；其他人格利益。（二）具体人格权（精赔第1条）1、生命权、健康权、身体权身体权与健康权的区别2、肖像权侵权要件（1）未经权利人同意而使用（2）营利目的3、名誉权（1）名誉受侵害判断标准的客观性（2）侵权形态A、侮辱：书面、口头、暴力性的人身攻击B、诽谤：捏造事实并加以传播4、姓名权（1）内容：姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权（2）侵权形态A、干涉，强迫他人决定、使用、变更姓名B、盗用，用他人姓名C、假冒，冒充他人，并用他人姓名（三）隐私利益（精赔第1条第2款）1、何为隐私？个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密2、我国将隐私放入名誉权中保护（民通意见140条）（四）死者人格利益（精赔第3条）1、三种侵权方式2、近亲属可为原告（名誉权解答之五）（五）特定身份权1、荣誉权（精赔第1条）疑点：荣誉权的归属问题？2、亲权、亲属权（精赔第2条）非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害3、配偶权（婚姻法第46条）离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为（1）重婚的（2）有配偶者与他人同居的（3）实施家庭暴力的（4）虐待、遗弃家庭成员的（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义2、因侵权而致永久性毁损、灭失3、以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿二、不予受理的精神损害赔偿请求（一）受害人为法人、其他组织的（第5条）（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）（三）诉由为违约之诉的（四）未造成严重后果的（第8条）三、起诉主体四、抚慰金的形式串讲点19：担保物权的善意取得一、动产抵押权的善意取得：（担解54条第2款）要件：1、存在共同共有关系2、部分共有人在共有物上设抵押3、其他共有人明知或应当知道而未提出异议4、相对人为善意二、动产质押权的善意取得：（担解84条）1、出质人对质物无处分权2、出质人合法占有质物3、质押权人不知出质人无处分权三、留置权的善意取得：（担解108条）1、债务人对留置物无处分权2、债务人合法占有留置物3、债务人不清偿债务导致此物被留置4、留置权人不知债务人无处分权串讲点20：不能对抗第三人的担保物权一、不能对抗第三人的抵押权（担解59条，担保法43条）（一）不能对抗第三人的法定抵押权即：因登记部门原因未登记、由交付权利证书而设立的抵押权1、法定抵押登记的适用范围（担保41条）2、登记效力担保法41条，不登记合同不生效解释第59条，因登记部门原因款登记而交付权利证书的，抵押权不得对抗第三人（二）自愿抵押1、适用范围：除法定抵押登记之外的财产2、登记效力：不办理登记的，抵押合同有效，抵押权成立，但不得对抗第三人二、不能对抗第三人的质押权（担解87条第1款）1、出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；（与担保64条同旨）2、质权人将质物返还于出质人占有的，质权不得对抗第三人；三、不能对抗第三人的留置权（担解114条引致担解87条）留置权人将留置物返还于债务人的，留置权不得对抗第三人。串讲点21：担保物权内部的优先次序一、法定登记抵押权之间的优先次序1、登记不在同一天的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权 2、登记在同一天的，两抵押权处于同一顺序 3、一个登记，一个未登记的，登记抵押权优先于未登记的一般债权；二、自愿登记抵押权之间的优先次序1、登记不在同一天的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权 2、登记在同一天的，两抵押权处于同一顺序 3、一个登记，一个未登记的，登记的抵押权优先于未登记的抵押权 4、两抵押权均未登记，处于同一顺序三、不同担保物权之间的优先次序(担解79条) 1、留置权大于登记的法定抵押权大于质押权大于未登记的抵押权2、登记的自愿抵押权与质押权以两者的设立先后顺序定优先。3、两个未登记的抵押权实现时，依债权比例受偿。（担解76条）串讲点22：合同的订立过程 例，1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套中国法律大全，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。问一，价目表的性质？ 问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？ 问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？问四,1月7日书寄出行为的性质？问五，合同是否成立？本案应如何处理？串讲点23：合同法的指导思想尽量使合同有效，减少无效合同一、合同订立中尽量使合同有效的措施1、不可撤销的要约（合同19条）2、对要约的非实质性变更构成承诺（合同20条第4款）承诺内容与要约内容相一致；承诺只是一个“是”字（1）实质性变更：对要约主要条款做出实质性变更的，为反要约； （2）非实质性变更：构成承诺；但有两个例外：A、要约人及时表示反对；B、要约中明确表明不得对要约进行任何变更。3、承诺迟到与承诺迟延时的补救 二、合同法对主体行为能力不足的合同的效力放宽1、法人：一般超出经营范围一律有效，违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；2、自然人：限制行为能力人签订合同为可追认的合同。三、合同法对意思表示瑕疵的合同的效力放宽1、民通58条第3款：欺诈、胁迫、乘人之危，均为无效；2、合同法54条第2款，除欺诈、胁迫危及国家社会利益之外，均为可撤销。四、合同法对合法性欠缺的合同的效力放宽1、民通58条第5款，违反法律为无效，实践中对法律采广义解释；2、合同法52条第5款，合同法仅限于违反狭义法律及行政法规的强制性规范，方为无效五、变更与撤销的关系（合同54条第3款）1、当事人要求变更的，法院不得撤销；2、当事人要求撤销的，法院酌情变更或撤销。六、合同的主要条款与合同解释（合同61条、62条）1、合同的主要条款（合同12条）2、主要条款欠缺时的补充合同解释问题如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：（合同61条）（1）当事人事后签订补充协议；（2）依合同其它有关条款或交易习惯确定；（3）依合同法第62条的法定解释方法进行补充3、合同法第62条的法定合同解释方法串讲点24：合同法与消费者法中格式条款无效规则的交错运用一、合同法中格式条款无效的规则（合同40条）1、符合合同法第52条的； 2、符合合同法第53条的；（1）免除造成对方人身伤害责任的；（2）免除故意、重大过失造成对方的财产损害责任的；3、免除格式条款提供方的责任的；4、加重对方责任的；5、排除对方主要权利的；二、消费者保护法中格式条款的规则（消法24条）经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。串讲点25：几种在分类上易混淆的合同一、双务合同与单务合同1、区分标准：是否双方互相承担给付义务； 典型单务合同：赠与、借用、自然人借款合同。2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；二、有偿合同与无偿合同1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；（1）典型无偿合同：赠与、借用、保证（2）可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。2、区分意义：（1）注意义务： （2）行为能力： （3）债的保全中的撤销权：（4）善意取得：三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；典型实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人借款合同、保管合同。2、区分意义不交付标的物的责任： 以下合同属于哪种合同？互易合同（）、借用合同（）、保管合同（）、附有保管费的保管合同（）、自然人之间未约定利息的借款合同（）、自然人之间约定了利息的借款合同（）、赠与合同（）、附有义务的赠与合同（），以上合同属于哪些合同种类？A、有偿合同B、无偿合同C、单务合同D、双务合同E、诺成合同F、实践合同串讲点26：要式合同的要式及欠缺要式的后果一、要式合同的要式种类1、书面：合同法上的书面合同；（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）（3）融资租赁合同；（第238条）（4）建设工程合同；（第275条）（5）技术开发合同；（第330条）（6）技术转让合同；（第342条）2、登记：（1）抵押合同；（担保法第41条）（2）专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）（3）注册商标转让合同；（商标法第39条）3、批准：（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）4、公证：外国人在中国收养子女的协议；（收养法第21条）二、欠缺法定形式的合同效力1、原则：不成立或无效； 2、例外：因履行而治愈；应当采取书面形式而未采取，如果一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（合同36条）3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条） 串讲点27：合同的解除约定解除协议解除双方解除合同解除约定解除权合同解除法定解除一般法定解除单方解除特别法定解除一、一般法定解除（合同94条）1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现；（1）须达到合同目的不能实现的程度；（2）权利主体：双方均享有解除权；（3）责任：发生方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任， 2、拒绝履行：（1）时间：履行期届满之前；（2）权利主体：非违约方享有解除权；（3）责任：合同解除后，非违约方得要求违约方承担违约责任。3、迟延履行主要债务，经催告仍不履行：（1）迟延履行主要债务：（2）非违约方进行催告： （3）违约方在合理期限内仍不履行；（4）非违约方得解除合同。4、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：（1）迟延履行债务，未必是主要债务；（2）迟延履行主要债务，若不能实现合同目的，则不须催告；（5）非违约方享有解除权。5、因违约发生的解除权，非违约方一方面得解除合同，另一方面得要求违约方承担违约责任。（合同97条）但是，这里所谓的违约责任，仅指法定损害赔偿。约定违约责任承担方式不得主张。二、特别法定解除：各有名合同中对解除权的特别规定1、任意解除权，不需一方的违约事实：（1）基于当事人间的人身信任关系的合同：A、合同法第268条，承揽合同的定作人；B、合同法第308条，货运合同的托运人；C、合同法第410条，委托合同的双方；（2）无期限的合同：合同法第232条，不定期租赁合同的双方；（3）无意义的合同：A、合同法第195条，赠与人陷入经济困境； B、合同法第337条，标的已公开的技术开发合同的双方；2、违约解除权：一方违约，非违约方有解除权（1）合同法第69条，不安抗辩权人； （2）合同法第167条，分期付款买受人未付款达总额1/5以上的，出卖人有解除权；（3）合同法第203条，借款人违反贷款用途时，货款人有解除权；（4）合同法第224条第2款，承租人擅自转租时，出租人有解除权；（5）合同法第233条，租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权；（6）合同法第253条第2款，承揽人擅自转包进，定作人有解除权；串讲点28：违约行为体系明示毁约预期违约默示毁约主观履行不能不履行履行不能客观履行不能违约行为拒绝履行迟延履行迟延给付实际违约迟延受领不适当履行瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）加害给付例如：1、甲有房屋一间，租赁给乙，履行期未届至前，甲明确表示将不履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？2、由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？3、若由于不可抗力致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？4、若履行期届至后，甲能够履行而明确拒绝履行，甲为何种违约行为？法律后果如何？5、若甲在交房期限到来时仍未交房，甲为何种违约行为？乙能否直接解除合同？6、若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？7、若甲按期交房，但房屋漏雨，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？8、若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？串讲点29：违约损害赔偿体系约定损害赔偿金损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金法定损害赔偿金实际损失补偿性法定损害赔偿金可得利益损失一、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金；（合同113、114条）约定损害赔偿金为事先计算，法定损害赔偿金为事后计算；二、惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金；现行法中两处典型的惩罚性法定损害赔偿：1、消法第49条， 2、商品房买卖合同解释第8、9条， 三、补偿性法定赔偿的范围：（合同113条第1款）1、实际损失；2、可得利益的损失；3、赔偿范围须受可预见性规则的限制。串讲点30：三金（违约金、法定损害赔偿金、定金）的适用关系思路：两步走；一、确定违约金的数额：在违约金与法定损害赔偿金之间，只能选择违约金；违约金的数额，通过与法定损害赔偿金的比较来确定；二、在违约金与定金之间进行选择：比较违约金与定金的大小；甲乙签订一个价款为20万元的合同，约定违约金为10%，甲交付给乙定金5万元，后乙违约，造成甲实际损失6万元，请问甲最多可以从乙处得到多少偿付？ 串讲点31：商品房买卖合同一、销售广告的性质：（商品房第3条）1、原则上为要约邀请；2、若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。3、视为要约的情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。二、预售合同登记的效力：（商品房第6条）1、合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。2、民法上的合同登记：（1）登记为合同生效要件（2）登记为物权变动要件（3）登记为物权具有对抗力的要件（4）登记不具有民法上的意义三、被拆迁人的优先权，（商品房第7条）拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先权。四、惩罚性赔偿金，（商品房第8、9条）1、合同订立后，擅自抵押给第三人；2、合同订立后，擅自转卖第三人；3、故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；4、故意隐瞒房屋已经抵押的事实；5、故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。以上原因导致合同目的不能实现，受损当事人可以在返还房款、利息并赔偿损失之外，要求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿。串讲点32：买卖合同中的风险转移有约定地点，于约定地点交付原则：交付主义无约定地点送货的，在买方所在地交付的依运输方式自提的，在卖方所在地交付动产代办托运或邮寄的，办完手续即为交付 所有权保留：交付主义（所有权与风险分离）买卖合同中的特殊情况试用买卖：所有权主义风险负担问题在途买卖：合同成立，风险转归买受人一方违约在先：违约人承担（受领人迟延）不动产交付主义串讲点33：物权优于债权及其例外一、物权优于债权1、表现之一，破产清偿，物权或受到物权加强的债权优先于一般债权。2、表现之二，一物数卖取得物权者得对抗一切一般债权人3、表现之三，优先权之间的次序基于物权的优先权优于基于债权的优先权。二、例外：买卖不破租赁串讲点34：合同相对性及例外合同只约束合同的当事人（债权人与债务人），而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。一、合同相对性的表现（一）涉他合同：（合同64、65条） 1、第三人的地位并非债的主体2、违约责任仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任。（二）债权转让（80条）与债务承担（84条） 1、第三人的地位是债的主体2、违约责任在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任（三）第三人原因导致的违约（121条）（四）加害给付中的违约责任；（消法第35条）（五）转租合同中的违约责任（合同224条）（六）承揽合同中的违约责任（合同253条第2款，合同254条）1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（七）多式联运合同中的违约责任（合同317、318条）二、合同相对性的例外债权效力及于第三人（一）合同保全（合同73、74条）1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人（二）建设工程合同中的分包人的违约责任（合同272条第2款）（三）单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同313条）串讲点35：内部生效，对外不得对抗第三人的协议一、未进行让与通知的债权让与债权让与通知债务人，则债权让与对债务人