关于建筑工程合同工期履约的几个常见误解.doc

关于建筑工程合同工期履约的几个常见误解作者 许加强工期是建设单位（业主）项目管理的重要目标，也常常是发生争议后建设单位用来抗辩施工单位工程款主张的重要武器，建设单位常以工期逾期为由拖延支付工程款，或者提出高额索赔意图抵减直至抵消所欠工程款。实践中，在施工单位提起工程款之诉后，建设单位提出高额工期索赔，由于施工单位不能提供足够的工期免责证明，致使被判倒付的案例并不罕见。因此，工期管理应该引起广大施工单位足够的重视。根据我部门在纠纷处理及日常法律服务工作中的了解，我们的项目管理人员在工期履约方面存在一些误解，忽略了工期履约管理和风险控制，或者围绕工期风险的化解做了许多工作，到头来因为签证文件效力瑕疵、证据材料缺乏说服力等原因，一场辛苦沦为无用功。本文拟针对几种常见的认识误区稍作探讨，以期引起大家的思考，促进共同学习之用。误解1：拖延工期是业内常见现象 ，不会引起很大的法律风险当前由于建筑施工业内的过度竞争，以及业主方急于将工程尽快投入使用/销售的要求，工程中标工期一再压缩，而施工过程中又经常因为设计修改、意料外事件的发生等多种原因，造成实际工期超出约定期间的情形十分常见。但是这并不意味着就可以忽视拖延工期带来的法律风险，近年来随着市场管理的不断规范、社会整体法律意识的不断提高，越来越多的建设单位特别是项目运作效果并不理想的业主，为了对抗承包人的工程价款请求或者工程索赔，常常抓住承包人在工期、质量等方面的履约瑕疵大做文章，意图以违约金减抵应付工程价款。而现今施工合同中动辄约定数万甚至数十万元/每日的误期违约责任条款，无疑造成了承包人法律风险的放大。除去根据建设工程合同可能承担的违约责任之外，拖延工期而又不能合理顺延或者举证证明业主方系业主方原因导致的情况下，还可能引起至少以下几种法律风险：（1）、造成建设单位对小业主交房延迟的，建设单位势必将根据房屋销售合同承担的违约责任向承包商进行转嫁。根据合同法第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及合同法第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，建设单位因为不能按期交房对小业主承担的违约金损失、因为不能按期开业遭受的营业损失、因为项目开发周期延长带来的额外管理费用等均有可能向承包商索赔，而这些费用都不能根据施工合同约定比例直接计算，存在很大的不可控性。（2）工期延长可能面临材料、人工价格上涨等市场环境或者政策环境变化、遭遇不可抗力，所带来的额外费用均难以向发包人索赔，项目管理费增加、机械设备及临时设施租赁期延长等都会造成项目成本扩大，侵蚀应有效益。（3）为追赶工期额外支出的赶工费用、不合理的工期压缩可能带来的工程质量隐患、施工安全风险，以及由此引发的法律责任。误解2：建设单位（或其上级单位）领导/业主现场代表多次承诺不会追究我方工期违约责任，我项目工期风险不大这是一种非常普遍而又十分危险的误解，项目施工过程中，基于承发包双方的良好合作关系，也可能出于应付承包人工程索赔的需要，建设方相关管理人员常常会做出类似的承诺。这种口头承诺实际上是对发承包双方权利义务的调整，但是其法律效力非常值得怀疑，一方面做出承诺的人员是不是具备相应授权？二是我们以何种方式证明建设单位曾经做出过这种免责承诺？建设工程施工合同中一般都会指定建设单位、监理单位、承包商的现场代表，并以合同条款或者专项协议的形式对他们的授权范围进行规定。即使是合同中载明的业主代表，如果没有明确的授权，亦不能随便做出可能改变发承包双方权利义务关系的决定，除非他的行为能够得到授权人（业主）的书面追认。而建设单位（或其上级单位）的其他领导一般只能在其职责范围内对项目进行管理，他们针对工程项目所作出的任何决策和决定都必须以建设单位的名义对外发布，否则只能是其个人意见而不能对承发包双方合同履约造成实质影响。从证据的角度来看，口头承诺如果未以纸质文本、电子设备等载体记录下来，事后很难再进行证明。就算作出承诺的人员有能力左右业主方是否会在进行工期反索赔，一旦其事后反悔，或者发生了人事变动，其继任者是否还会承认这种承诺，都是未知之数。另外合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，对承发包双方权利义务进行的调整构成对原施工合同的补充，也应该采用书面形式进行。误解3：业主（或其上级单位）已经批复同意了我们重新编制的施工计划，本项目的工期延误风险已经得到化解。这种观点实际上是混淆了施工计划、业主方工期控制目标与施工合同工期、工期顺延之间的区别。能够作为承包商工期履约情况考核依据的主要是能够成为建筑工程施工合同组成部分的协议书、专用条款、通用条款、招投标文件、补充协议、承诺书等，根据协议书中约定的解释顺序，时间在后且效力等级靠前的文件中规定的工期范围应该被视为施工合同工期，作为最终考评承包商有否良好履约以及是否需要承担工期违约责任的依据。而承包人报送并经业主、监理审批的施工计划只是项目施工过程中的进度安排和阶段性控制目标，它一般应该符合或者短于合同工期，以便能够顺利达成工期规划目标。但是在施工过程中，随着各种影响施工进展的情形出现，施工计划可能会进行调整，出现计划完工日期远远后于合同竣工日期的现象。但是这时业主、监理方在调整过的计划上批复“同意”的意见并不能视为对合同工期的顺延，除非是有权限的业主代表明确批示：同意将竣工日期顺延至*月*日/合同工期变更为至*月*日，方能取得变更合同工期的效果。导致工程不能按照原定工期完成而需要执行新计划的原因可能是多方面的，合同中都会明确约定哪些非承包人原因造成的延误能够将合同工期顺延，以及办理顺延签证的程序和要求。只有那些满足合同约定的效力要件的签证资料、能够成为施工合同组成部分的补充协议才能作为合同工期顺延的直接依据。误解4：出现/可能出现工期延误时，我们都以书面形式向业主报告了相应的延误事实，虽然没有明确提出工期顺延的具体要求，也可以认为合同工期得到了顺延。这种观点混淆了工期签证与签证证据资料的区别，也可以说是对签证的办理要求、证据材料的收集要求在认识上存在偏差。工程施工合同中均会对签证办理的程序要求及其生效条件做出规定，比如“须经业主、监理、承包人三方现场代表签字确认并加盖公章后生效”，从中得出一份有效的签证至少应该满足这样几个条件：（1）体现合同各方当事人的合意；（2）签字盖章手续完备；（3）所载内容清楚明确。所谓有关工期延误事实的报告、催促、整改要求等，均只能作为是否导致工期顺延的证据之一，因为他们只能从侧面反映出曾经出现过延误，而具体延