（刑法学专业论文）目的犯研究(1).pdf

内容摘要 e5 7 1 2 9 3 1 9 2 6 年德国刑法学者麦兹格在其论文中提到 主观的构成要件 要素 从正面肯定了构成要件中包含有规范的要素和主观的要素 并对构成要件中明显有主观因素的犯罪类型进行了分类 隧的犯 倾向犯和表现犯 从此 目的犯作为犯罪类型的一种在刑法理论中 占有一麾之地 但是 发展至今 不论是中国刑法学者还是国外刑 法学者对目的犯的研究都望而却步 尤其是在我国刑法学界 对目 的犯更是少有人问津 更不用提深入研究了 但是 在我国 不论 是稍法理论还是司法实践都呼唤着对目的犯进行广泛雨深入的探索 和研究 笔者仅凭自已的微薄学识对此略陈管见 对目的犯进行研 究 笔者从目的犯在中外刑法理论嬗变的历史长河中的萌芽 产生 发展和不断完善的演进中 比较中外刑法中对目的犯概念的界定 对毽的犯进行简洁而科学的界定 并从本质意义上去阐述目的犯的 三大特征 从而进一步挖掘目的犯之本质 这对目的犯理论的进一 步发展完善奠定基础 接着作者又对目的犯的既遂 未遂形态 目 躲犯的分类 强的犯与预备犯 毽的犯的共犯形态进行了专f 的探 索性研究 使目的犯理论体系进一步完善 最后 笔者对我国9 7 刑 法中目的犯之规定指出一些立法检讨 并针对这些不足之处提出一 些合理可行的立法建议 进而从立法上完善我国的目的犯理论 从 而为目的犯在司法实践中提供法律依据 本文的主要内容包括以下八部分 一 引言 介绍目的犯研究 的理论价值和现实意义 二 目的犯的历史演变 主要在大陆法系 国家和我国的刑法发展史中来阐述目的犯的萌芽 产生和发展 三 目的犯的概念和特征 对目的犯的概念进行界定并从理论深度去挖 掘目的犯的特征 四 目的犯的分类 从国内外刑法理论和中国刑 法条文中之规定这两方面对目的犯进行分类研究 五 目的犯与预 备犯的关系 主要介绍目的犯与预备犯的相同和不同之处 六 目 的犯的既遂 未遂的形态 着重论述认定目的犯既遂 未遂的标准 笔者赞同主客观相统一的构成要件齐备说 反对犯罪目的实现说之 观点 并对我国刑法中目的犯既遂的形态进行了研究 七 目的犯 的共犯问题 目的犯由于特定的犯罪目的为其构成要件 故目的犯 在共同犯罪的形态下有一定特征 并且分析了在司法实践中 目的 犯多人犯罪的三种情况 并剖析能否构成目的犯之共同犯罪以及如 何定罪处罚 八 目的犯的立法检讨和立法建议 提出我国刑法中 目的犯规定存在的问题和不足 并针对存在之弊端 有的放矢地提 出一些立法建议 从立法上去完善目的犯之理论 进而更好地去指 导目的犯的司法实践 但是由于刑法理论的博大精深 再加上目的犯理论研究在我国 才刚刚萌芽 许多观点和理论还有待于诸位学者同仁们的思考和研 究 笔者作为刚刚踏入刑法理论这一神圣殿堂的一名莘莘学子 明 知自己的才智学浅 但抵挡不住对这一问题的浓厚兴趣 对此问题 进行尝试性的探索和钻研 不妥之处在所难免 希望各位老师指正 a b s t r a c t i n t e n tc r i m e b e l o n g s t ot h ec o n t e n to ft h eb a s i c t h e o r y c o n c e p t i o nf o rc r i m i n a ll a w b u t w h e t h e r a ta b r o a do ri nm o t h e r l a n d t h e r ea r ef e wc r i m i n a ls c h o l a r sr e s e a r c h i n go nt h i s t o p i cs p e c i a l l y t h e r ei sal o n gw a yf o ru st or e s e a r c hi t a tf i r s t t h ea u t h o rh a s e l a b o r a t e dt h eb a s i ct h e o r yo fi n t e n tc r i m eo nb a s eo ft h e o r e t i c a l c h a n g ei n t e n t c r i m ei nt h eh i s t o r y t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ti n t e n t c r i m em e a n st h es t a t u so fc r i m ew i t h p a r t i c u l a r i n t e n t i o na si t s e l e m e n t i n t e n tc r i m eh a st h r e ec h a r a c t e r sa n d t h r o u g h t h e mt h ew r i t e r d i g s o u ti t sn a t u r e f r o mt h es t a n d p o i n to ft h e o r y t h ev a l u ea n d c o n n o t a t i o no fi n t e n tc r i m ea r ee x p o u n d e d t h a ti s i t st h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lv a l u e s e c o n d l y t h ea u t h o rh a sc o n d u c t e dd e t a i l e dr e s e a r c h a b o u tt h ec r i m es t a t u so fi n t e n tc r i m e i n c l u d i n gi t sc l a s s i f i c a t i o n i t s r e l a t i o n s h i p w i t ho t h e rc r i m e s i t s c o m p l e t i o na n dn o n c o m p l e t i o n s t a t u s c o c r i m es t a t u s e r e i nt h ee n d t h ew r i t e rh a sp r e s e n t e dh i s o w nv i e w sa b o u th o wt oe s t a b l i s ht h ep a t t e r no f l e g i s l a t i o nf o ri n t e n t c r i m e s e tf o r t hi t ss h o r t c o m i n g so fi n t e n tc r i m er e g u l a t e di n 19 9 7 c r i m i n a ll a wa n d g i v e n s o m ea d v i c e sf o ri t k e y w o r d s i n t e n tc r i m ei n t e n t i o ni nc r i m i n a ll a w 一引吾 1 9 2 6 年 德国刑法学者麦兹格在其论文中提到 主观的构成要件要素 从正面肯定了构成要件中包含有规范的要素和主观的要素 并对构成要件中明显 有主观因素的犯罪类型进行了分类 目的犯 倾向犯和表现犯 从此 目的犯作 为犯罪类型的一种在刑法理论中占有一席之地 但是 不论是中国刑法学者还是 国外刑法学者对目的犯的研究都望而却步 尤其在我国刑法学界 对目的犯更是 少有人问津 更不用提深入的研究了 但是 不论刑法理论还是司法实践都呼唤 着对目的犯进行广泛而深入的理论研究和探索 辩证唯物主义认为 凡是存在的都是合理的 也就是说 任何事物的存在都 有一定的必要性 作为犯罪形式的一种 目的犯的存在也有一定的必要性 对 目的犯的研究不仅有理论上的价值 而且也有一定的现实意义 笔者从理论和实 践两方面对研究目的犯的意义进行阐述 一 目的犯研究的理论价值 对目的犯研究具有极大的理论价值 主要体现在以下几个方面 1 有利于完善犯罪构成理论 不论大陆法系还是我国或俄罗斯的刑法理论中 犯罪构成都是主观和客观的 统一 不仅包括客观要素 而且还包括主观要素 主观因素在犯罪构成中地位的 确定经过一定的历史过程 古代社会人们对行为的价值评价主要从行为引发的客 观后果方面所值 故反映在法律上就出现许多 客观归罪 的规定 行为只要造 成实害而不问是否有罪过 有何罪过而统统给予相同的处罚 近代社会以来 随 着人类对自身存在深刻反省和对自身精神本性较全面的认识 也随着确证精神活 动的多样技术手段的出现 人们在对各种社会行为的评价就逐步转向行为中内涵 的精神成分 主观方面在犯罪构成中地位的确认为目的犯理论的进一步发展打 开了方便之门 但是 根据我国的犯罪构成理论 犯罪主观方面有必要要件和选 择要件之分 必要要件是所有犯罪成立都必须具备的要件包括故意和过失 选择 要件是构成某些犯罪必须具备的要件 刘生荣学者认为 选择要件具有法定性 选择性 补充性的特征 我国通说的观点认为犯罪目的属于犯罪主观方面的选 够拳 查性论 下 商务印书馆1 9 8 0 年版第3 8 5 页 刘生荣著 犯罪构成原理 法律出版社1 9 9 7 年版第2 3 6 页 l 择要件 我国刑法学者们对犯罪主观方面的必要要件进行了较多的关注和研究 形成了较为完善的罪过理论 但对于犯罪构成选择要件的研究没有予以一定的关 注 正如有学者所言选择要件仅仅具有选择性和补充性 其实 选择要件既然是 一些犯罪成立所必须具有的要件 那么 这些选择要件对于这些犯罪来说也是至 关重要的 我们不能因为是选择要件而否认其在构成要件中之重要地位 尤其是 对犯罪主观方面选择要件的研究更为薄弱 例如以特定目的作为构成要件的目的 犯中 特定目的的含义 特定目的与故意的关系 特定目的与一般目的的关系 特定目的与动机的关系等等这些问题却少有人问津 有的学者甚至把特定的犯罪 目的与动机等同起来 我国著名刑法学家陈兴良教授就认为 目的犯实际上是 动机犯 这些观点的提出足以显出我国目的犯理论研究的贫瘠 现实的困惑呼 唤对目的犯进行任重而道远的研究 由此可知 对目的犯的研究 有益于深入对 犯罪的理解 进一步明确犯罪目的与犯罪动机之间的关系 尤其是清楚地把握目 的犯中特定目的的特殊含义 从而利于对犯罪主观方面选择要件的研究 完善我 国的犯罪构成理论 2 有利于完善刑法中的行为理论 在刑法理论中 关于行为的理论主要有 1 因果行为论 又称自然行为论 认为行为是由意思所引起的外界的自然因果过程 圆这种 学说主张 作为行为要素的 意思 完全是 无色彩 的 只要行为人有某种 意 思 并发动其身体运动且使外界发生变动时就是行为 这种因果行为论不将行 为的主观方面的内容看成行为的要素 主张只要是有意思的动作 不问其是否出 于故意或过失皆可认为是犯罪 2 目的行为论 目的行为论认为刑法的行为是指行为人为达成某种目标而在现实的目的上 由意思所支配 操纵的身体活动 3 社会行为论 社会行为论以行为对于社会的价值作为理论的依据 认为行为是具有社会意 陈兴良著 刑法哲学 中国人民大学出版社1 9 9 2 年版第2 6 5 页 马克昌主编t 犯罪通论 武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月版第1 5 1 页 马克昌主编 犯罪通论 武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月版第1 5 2 页 2 义的人类举动 社会行为论在考察行为时 一方面承认其是 因果的实现 另 一方面注意其与社会价值的联系 所以 无论故意抑或过失 作为或不作为 只 要是具有人类有意识的社会举动或静止 都有可能成为刑法上的行为 因为它立 意较为全面 可以说明各种行为形态 所以为西方国家多数刑法学者所赞同 西方刑法学者认为 刑法上的行为具有三个要素 一是行为的心素 指行为 人内心意思所发动 二是行为的体素 指人身体的举动或静止 三是行为的介素 对外界所发生的影响 关于行为的理论笔者也赞同社会行为说 虽然犯罪是一个法律术语 但是犯 罪在本质上是孤立的个人反对统治关系的斗争 是蔑视社会秩序的最明显 最 极端的表现 犯罪离不开社会 是在人与人之间的交往中产生的 犯罪是社会 对违反社会秩序行为的否定性价值评价 价值评价是人们在以意识为向导的交往 中所形成的一种利益性判断 对犯罪这种价值判断是以维护整个社会秩序的稳 定为其标准的 无行为便无犯罪 行为是犯罪的核心 对犯罪的评价首先也是最 重要的就是对行为的评价 既然评价标准都以社会为基础 理所当然地对行为的 理解也应以行为对社会的价值为依据 基于上述原因 笔者赞同社会行为论 但 是 我们不能否认金无足赤 人无完人 任何理论都是在随着实践的不断发展变 化而日益地发展和完善 社会行为论中也存在有待于进一步完善的地方 对行为 的研究集中在 体素 方面 注重对行为外部表现的研究 而对行为心素的研究 又多从犯罪故意 过失以及认识错误等入手 疏于从目的的角度去认识直接故意 犯罪中的行为 尤其是缺少从对行为性质具有决定作用的特定目的这方面来研究 行为 这在主客观相统一的刑法理论中是不完整的 目的犯概念的提出和其理论 的研究 必然引起学者们对目的等主观因素 行为中的心素 的重视 弥补行为 论中的缺陷 3 体现主客观相统一之原则 我国刑法始终贯彻主客观相统一的原则 在刑法理论界也通常被认为是我国 刑法的一项基本原则 其基本含义是 对刑事被告人追究刑事责任必须同时具备 主客观两个方面的条件 即符合犯罪主体的被告人 犯罪嫌疑人 在其故意或过 马克思思格斯全集 第3 卷第3 7 9 页 马克思恩格斯全集 第2 卷第4 1 6 页 沃拉斯蓍 政治中的人性 商务印书馆1 9 9 6 年版第1 8 页 3 失的主观心理支配下 客观上实施了一定危害社会的行为 对刑法所保护的社会 关系造成严重威胁或已经造成现实侵害 如果缺少其中主观和客观的任何一个方 面的条件 犯罪就不能成立 不能让被告人承担刑事责任 由于历史原因和主观 方面认识的复杂性 对犯罪主观方面地位的确立经历了一个由无到有的过程 但 是由于人的局限性 学者们对包括犯罪目的在内的主观方面的认识还极有待去深 入和挖掘 对目的犯和其中犯罪目的的研究正好填补了这片空白 更全面 完整 地体现了主客观相统一的原则 4 有利于完善犯罪分类体系 犯罪是一种复杂的社会现象 在形形色色 千奇百怪的现实生活中会出现各 式各样的犯罪 刑法基于多姿多彩的生活制定形式各异的犯罪 在国外的刑法理 论中 依据主观构成要素内容的不同把犯罪分为目的犯 倾向犯 和表现犯 我 国由于种种原因 长期以来没有目的犯这一重要犯罪形式的一席之地 这种局面 不仅不利于刑法理论的发展 完善 而且也不利于我国刑法理论与国际上刑法理 论的交流 从而不利于我国法律与国际法律的接轨 所以 对目的犯作为一种犯 罪形式的研究显得尤为重要 二 目的犯研究的现实意义 对目的犯研究不仅具有很高的理论价值 而且也具有极大的现实意义 目的 犯研究的现实意义主要体现在以下几个方面 1 有利于认定罪与非罪 我国刑法分则中规定某些犯罪成立 必须具有特定的目的 否则将不构成犯 罪 例如 我国刑法规定的侵犯著作权罪 销售侵权复制品罪 行为人在主观上 必须具有营利的目的才能成立 如果行为人不具有刑法明文规定的这些特定的犯 罪目的 这种犯罪便不能成立 更为重要的是 刑法中还有很多犯罪法律没有明 确规定必须具有特定目的 但是根据这一犯罪的本质可以推断出特定目的是它的 构成要件 通过对目的犯深入的研究 我们发现这类犯罪应属于目的犯 对这类 犯罪的认定犯罪成立与否时 特定目的也起着至关重要的作用 没有此目的便不 构成犯罪 但是 由于我国对目的犯缺少一定的研究 所以对这些原本是目的犯 的犯罪一直排除在目的犯的大门之外 实践中对这些犯罪的认定存在矛盾和争 议 因此 对目的犯的研究 会有利于区别某些罪与非罪 以保证准确定罪 尤 其是对那些法律没有明文规定的但是应属于目的犯的犯罪更为重要 2 有利于区分此罪与彼罪 刑法中规定了一些犯罪虽然他们在客观方面 一些主观方面都相同或相似 仅仅是犯罪目的不同就构成不同的犯罪 对于这些犯罪 对目的犯的研究有益于 区分他们之间的关系 从而有利于刑法的贯彻实施 例如我国刑法第2 3 9 条第一 款规定 以勒索财务为目的绑架他人的 为绑架罪 但在刑法第2 4 0 条第五项 规定 以出卖为目的 使用暴力 胁迫或者麻醉方法绑架妇女 儿童的 构成 拐卖妇女 儿童罪 也就是说 以勒索财务为目的 绑架妇女 儿童的 构成 绑架罪 而以出卖为目的 绑架妇女 儿童的构成拐卖妇女儿童罪 行为人仅仅 目的不同就构成了不同的犯罪 象这样的规定我国新刑法中还屡见不鲜 又如 我国刑法第2 3 9 条第二款规定 以勒索财务为目的的 偷盗婴幼儿的 构成绑 架罪 第2 4 0 条第六项规定 以出卖为目的 偷盗婴幼儿的 构成拐卖妇女儿 童罪 两者在客观方面都是偷盗婴幼儿 只是由于主观方面特定目的不同 从而 决定行为性质的不同 进而构成不同的犯罪 另外我国刑法第3 5 5 条规定 依 法从事生产 运输 管理 使用国家管制的麻醉药品 精神药品的人员 违反国 家规定 向吸食 注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药 品 精神药品的 构成非法提供麻醉药品 精神药品罪 但在同一条中又规定 以牟利为目的实施上述行为的则依3 4 7 条规定定罪处罚 也就是构成贩卖毒品 罪 两罪之差别也仅仅限于行为人主观上是否具有牟利目的 另外 我国刑法第 2 3 6 条规定的强奸罪 第2 3 7 条规定了强制猥亵罪 当强奸罪为未遂的情况时 与强制猥亵罪在客观方面表现极为相似 如何区别两者之关键就在于两罪中行为 人主观上的心态是什么 如果行为人主观上是以奸淫为目的即使客观尚未达到 其目的 也应当认定为强奸罪 只不过是强奸罪的未遂形态 但是如果行为人主 观上仅仅是猥亵的目的而非奸淫的目的则应定强制猥亵罪 所以对目的犯的研究 对于认定此罪与彼罪有一定的意义 3 有利于对证据的收集和审查 对目的犯的研究 了解特定目的与直接故意的关系 特定目的与犯罪动机之 间的关系 特定目的对行为人具体行为的指引作用等等 使司法人员在整个刑事 诉讼的侦查 起诉和审判中对具体犯罪的特征有更清晰的认识 使司法人员对整 个案件证据的收集 审查 判断上能方向明确 有的放矢 4 有利于对罪犯多元化改造措施的实现 通过对目的犯的研究 清楚特定目的与动机之间的关系 通过认清特定目的 和动机来挖掘行为人内心深处的性格和本性 反映出不同行为人不同的心理素质 和个性差异 这不仅影响着定罪 同时也对罪犯的量刑和改造方式起一定的影响 这也正体现了刑法个别化的原则 通过以上分析 对目的犯的研究不仅具有重要的理论意义 而且也具有极大 的现实意义 但是面对我国目的犯研究之现状 刑法理论和司法实践都呼唤对目 的犯进行研究和探讨 我们深知责任之重大 任务之艰巨 二目的犯的历史演变 一 大陆法系目的犯的嬗变 在大陆法系 目的犯概念的提出与犯罪构成理论的演进有着密不可分的联 系 现代大陆法系国家的犯罪构成理论体系形成时间应该说是在2 0 世纪初叶 以德国的贝林格为其创始人和奠基者 后经迈耶 麦兹格等人的发展逐步形成 在早期的大陆法系刑法理论中 构成要件被认为仅是客观的 记述性的 它排 除了主观的 规范性的因素 因为构成要件的本质是单纯的不具有任何实体内容 的犯罪类型的轮廓 是纯粹的记述 它与规范要件 即命令 禁止 意思 目的 等的评价 相连 但其自身并没有包含任何法律效果 西方 构成要件之父 贝林格从宾丁格的将构成要件与规范在理论上严格加以区分的思想出发 认为刑 罚法规中的犯罪构成要件是类型地叙述可罚行为的 因此 不应包含规范的内容 另一方面 贝林格把构成要件规定为 犯罪类型的外部轮廓 把行为的主观方 面专门作为责任问题来对待 并把它排除在构成要件之外 贝林格把构成要件 定义为犯罪类型的轮廓 认为构成要件是确立可罚行为的基础 舍此便无犯罪可 言 但是 同时他又认为 构成要件与违法性 有责性完全分离 不应该认为它 们之间有什么联系 也就是说 所有符合构成要件的行为并不都构成犯罪 为了 成立犯罪 必须是构成要件的行为具有违法性和有责性 并且该行为必须与该行 刘生荣著 犯罪构成原理 法律出版社1 9 9 7 年1 2 月版1 9 9 8 年5 月第二次印刷第4 页 转引自 日 竹田直平 法规范及其违反 第1 1 7 1 1 8 页 日 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第2 8 页 6 为相应的刑的预告及处罚条件相符 台湾学者韩忠谟先生认为 贝林格的 t a t b e s t a n d 概念具有纯客观的特征 1 是刑法所预定的犯罪行为的纯客观的轮 廓 与主观的要素无关 在价值上是中性无色的 2 与违法性无直接的关系 两者的关系 恰如两个部分相交的圆周 3 与责任性并不等同 即虽具有该当 性 如不具有责任要素仍不负责任 由此可见 在贝林格的刑法理论中 构成 要件是客观记述的 不包括主观的 规范性的要素 而把包括故意 过失 目的 等主观方面的内容放在责任论中来考察 同时他又认为构成要件与责任性无联 系 所以 作为主观方面的目的在构成要件中无立足之地 而构成要件作为犯罪 概念的核心 是认定犯罪的第一道关 故由于目的就不被包括在构成要件中之地 位 目的犯的理论在整个刑法理论中就失去了存在和研究的土壤 这种局面的产 生一方面与构成要件理论自身研究水平和程度有关 另一方面 在理论上是法律 实证主义的必然结果 在其背后 存在着自由主义 法治国的思想 认为在刑事 司法中必须以保证个人自由的罪刑法定主义 必须要求纯客观的 记述性的构成 要件 即使不完全执行 至少也不能否定这种倾向 在绝对的罪刑法定主义 刑事法官没有解释刑事法规的权利 否则司法者就 变成了立法者 古典刑事学派创始人意大利著名刑法学家贝卡利亚在其不朽名著 论犯罪与刑罚 中写道 当一部刑法业已厘定 就应逐字遵守 法官唯一的 使命就是判定公民的行为是否符合成文法律 法官对任何案件都应进行三段论的 逻辑推理 大前提是一般法律 小前提是行为是否符合法律 结论是自由和刑罚 在这绝对罪刑法定主义的历史洪流中 若有学者敢于站在时代大潮之巅呼唤包 括目的在内的主观因素在构成要件中一席之地 那真可谓是对时代的背叛 对罪 刑法定主义的背叛 对刑法三大支柱公平 正义和功利的背叛 在反封建罪刑擅 断刚刚取得胜利的当时 在主张罪刑法定主义的刑法学者看来 承认目的在内的 主观因素在构成要件中的地位 就等于承认司法者就是立法者 等于放弃了限制 罪刑擅断的堤坝 让位给汹涌的歧见 伴随绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义的历史转变 大陆法系的构成要 件也经历着一场巨大的变革 虽贝林格的犯罪构成学说在大陆法系引起了共鸣 o 蔡墩铭主编 刑法总则论文选 第1 6 4 页 臼 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第2 9 页 意 贝卡利亚著 论犯罪与刑罚 中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年第1 版第1 3 页 7 但中性无色的观点未被接受 鉴于此 德国另一刑法学者迈耶对贝林格的犯罪构 成观点进行了修正 使之合理化 这一修正主要体现在两个方面 一是把犯罪概 念修改为 犯罪就是符合构成要件违法而归责的事件 犯罪论体系即 构成要件 违法 责任体系 这在德国和日本得到普遍的承认 二是承认在法律规定 的构成要件里 有规范要素和主观要素 构成要件中含有规范的 主观的要素 首先被迈耶发现了 虽然在迈耶那里 作为一个整体的构成要件是记叙的 从而 是客观的 因为法律上的构成要件是违法性的认识依据 所以必须由客观的 无 价值的事由来构成 但是同时迈耶还认为 实际上 在法律上的构成要件当中 可以发现有规范的要素和主观的要素 迈耶虽然大体上承认了法律上的构成要 件是包含有主观要素的 但他又认为这是属于责任的问题 应当把它从构成要件 的相符性中排除出去 而只把客观要素当作构成要件的相符性问题 在另一方 面 迈耶认为在有些场合下 违法性是由主观要素决定的 所以存在有主观的违 法要素 例如 医生出自猥亵的目的用手摸女患者的腰腹 或者教师因与学生的 父亲有仇而故意惩罚学生等等 回虽然迈耶承认构成要件中包括有规范要素和主 观要素 这对构成要件理论的发展和完善迈出了关键性一步 这是应当充分予以 赞许的 但是 它却没有从正面加以肯定 而是把主观要素从构成要件中排除出 去 认为属于责任问题 把构成要件相符性和违法性及责任性并列起来考虑 且 在他们中间划出排他界限 这是值得商榷的 虽然迈耶认为构成要件相符性与违法性恰如烟与火的关系 在没有火的地方 就不会冒出烟来 有烟通常可以认定有火 也就是说构成要件符合性是违法性 的认识根据 符合构成要件的事实一般带有违法性 但是迈耶没有看到构成要件 的符合性与有责性之间的联系 忽视了犯罪概念的统一性 其实 构成要件原本 是被特殊化了的犯罪概念 刑法把它作为 罪 来规定 而且是有责任的 罪 具有可罚性 所以我们不得不承认构成要件既是违法性的类型化 同时又是道义 责任的类型化 简而言之 迈耶已经注意到主观因素在认定犯罪承担责任时都 有相当重要的地位 虽然把它摆在责任中来研究 就主观因素在犯罪构成中地位 刘生荣著 犯罪构成原理 法律出版社1 9 9 7 年1 2 月版1 9 9 8 年5 月第二次印刷第5 页 日 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第2 9 页 日 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第3 0 页 旧 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第3 0 页 月j 大螺仁著 冯军译 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第3 7 页 日 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第3 1 页 8 而言 迈耶的立场不够坚定 颇有浅尝辄止的意味 在迈耶时代 由于主观因素 在构成要件中的重要地位没有受到足够的重视 对作为主观因素的目的以及以目 的为构成要件的目的犯的研究还尚未萌芽 但是迈耶毕竟看到了并且也揭示了构 成要件中包含有主观的要素 这是值得欣慰的 继迈耶之后 麦兹格对犯罪构成学说予以了更深入的研究 麦兹格也同迈耶 等人一样并不赞同构成要件为中性无色说 而且更积极地认为规范要素 主观性 要素都是构成要件的要素 从正面肯定了构成要件中的主观要素和规范要素 麦兹格在继承迈耶的刑法总论中所表现出的主观违法要素理论的同时 又以贝林 格的 犯罪类型 思想出发 并按照这一逻辑展开其理论的 麦兹格在他1 9 2 4 年的论文里 提到了 主观的不法要素 在1 9 2 6 年的论文中又说到 主观的构 成要件要素 他认为构成要件之中包含有主观的违法要素 并在论文中指出 可罚的违法虽属于客观的状态而由刑法上的构成要件加以明白宣誓 然后所有 人类的外部行为都起源于内在的精神活动 法律虽不能单纯地支配人的内心 成 为心的规则 但当规范人类的外部行为的时候 对于其内在的心理状态 也自然 加以斟酌 因此在法律上 如果确定某种行为是否违法 有时如果不从行为以及 行为人之内心的根源 主观因素方面加以判断 则很难定论 主观违法的要 素终于被认识到了 随着主观性违法要素在构成要件中地位的确立 以主观性为 特征的目的为构成要件的目的犯也日见初倪 麦兹格指出 主观性违法要素包含 目的犯中的目的 倾向犯中的内心倾向 表现犯中的内心状态 固麦兹格不仅把 主观因素纳入到构成要件之中 使构成要件理论进一步科学化 同时 他在实践 中也对犯罪进行了恰当的类型化 这有助于正确地认识各种犯罪 麦兹格认为构 成要件中明显有主观因素的犯罪类型有 目的犯 是指具有一定的目的为其特别构成要件的犯罪 目的犯的目的 有 伪造货币中的 行使目的 赢利拐取罪中的 赢利 猥亵或结婚的目的 倾向犯 是作为犯人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪 例如 强制猥 亵罪必须是基于犯人追求性的满足这种主观性倾向的 表现犯 是实施的行为只有表现了行为人的内心状态才成为犯罪的 如伪证 马克昌主编 刑法学全书 上海科技文献出版社1 9 9 3 年版第6 1 3 页 旧 大蟓仁著 冯军译 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第5 2 页 刘生荣著 犯罪构成原理 法律出版社1 9 9 7 年1 2 月版1 9 9 8 年5 月第二次印刷第6 页 日 大墀仁著 冯军译 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 3 0 页 9 罪 依照法律宣誓的证人仅在客观上作了虚伪的陈述还不够 还需要存在是主观 的陈述违反证人自身的记忆的事实 正是知道违反记忆竟把他表现出来才看出其 犯罪性 o 麦兹格已注意到了主观性要素在构成要件中的地位 并从正面肯定构成要件 中包含规范的要素和主观的要素 目的犯中目的的有无对于认定目的犯来说显得 至关重要 这是因为构成要件是犯罪的轮廓 具有犯罪类型化的作用 既然麦兹 格已认为构成要件中应包括主观要素 所以目的犯以特定目的为构成要件这已具 有犯罪类型化的作用 这时 目的犯作为犯罪的一种形式在刑法理论中已经产生 但对其理论的研究和发展仍任重道远 日本刑法学者们在学习和吸收德国刑法思想和犯罪构成理论的基础上 又积 极地进行了研究和创造 对大陆法系国家的犯罪构成理论做出了突出贡献 日本 刑法学旧派阵营中最有代表性的学者小野清一郎在贝林格 迈耶等人犯罪构成要 件理论的基础上作了进一步的发展 提出了构成要件是违法有责类型的学说 小 野清一郎认为 构成要件在本质上就一并包含有违法性和道义责任 在特殊 的 类型化的形成之中 构成要件可以说是不法类型 可它不仅仅是违法类型 同时又是责任类型 是违法并且有责任的行为之类型 又是它的法律定型 在这 个意义上 它是不法类型 也是犯罪类型 其次 对贝林格的构成要件中不包 含主观要素的观点 小野作了有力地批判 他指出 构成要件在法律规定及其 解释上 含有各种各样的主观要素是很明确的 上述几位德国和日本刑法学者都是客观违法论者 他们都坚定地认为违法是 客观的 责任是主观的 拒绝承认主观方面要素对于违法性在刑法学的意义 因 此他们也一直在构成要件理论中研究目的犯 但是值得一提的是 被客观违法论 者为证明构成要件中主观要素而提出的目的犯概念却被主观违法论者毫无保留 地接受 虽然主观违法论者和客观违法论者都接受了目的犯 并对其进行考察 但考察的角度是完全不同的 持客观违法论立场的小野清一郎将目的犯放在构成 要件理论中去研究 但持主观违法论立场的大蟓仁教授则将其放到违法性要素的 范畴去研究 但是 在目的犯的犯罪类型化功能上 主观违法论者和客观违法论 日 大坶仁著 冯军译 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 3 0 页 日 小野清一朗著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版第1 9 页 马克昌主编 近代西方刑法学说史 中国检察出版社第2 8 4 页 1 0 者在相当程度上使目的犯价值达成共识 o 在主观违法论者那里 尽管坚持目的 对违法性成立的决定意义 但并不否认在构成要件中类型化的功能 而在这一点 上 客观违法论者也表示赞同 所以 不论主观违法论者还是客观违法论者都看 到了目的犯中目的的犯罪类型化功能 才使两股洪流在目的犯存在的价值上汇聚 在一起 我们也正是站在两者的相同之处来研究目的犯的 二 我国刑法犯罪构成理论中目的犯的演进 我国的犯罪构成理论大部分都是从前苏联的犯罪构成理论中移植过来的 所 以 在研究我国犯罪构成理论之前 有必要对前苏联的犯罪理论予以分析 1 前苏联的犯罪构成理论中的目的犯 前苏联的犯罪构成包括有犯罪主体 犯罪主观方面 犯罪客体 犯罪客观方 面 犯罪目的属于犯罪主观方面 因此 研究犯罪构成理论中的目的犯必须从犯 罪的主观方面入手 犯罪主观方面是指犯罪人实施犯罪行为时 对其行为引起的 危害社会的结果所持的心理态度 故意 过失以及动机和目的 主观方面要 件有必要要素和选择要素 所谓必要要素 是构成任何一个犯罪在主观上都不可 缺少的要素 包括故意和过失 所谓选择要件是主观方面中有一些要素 他们虽 然并不是每一个犯罪必不可少的主观要素 但是对一些特殊犯罪确是不可或缺的 要素 关于犯罪目的属于必要要素还是选择要素在前苏联的刑法理论上引起了争 议 作为前苏联的犯罪构成理论的奠基者特拉伊宁认为 犯罪目的是犯罪构成主 观方面必不可少的必要要素 但是大部分刑法学者认为 犯罪目的不是必要要素 而是选择要件 虽然 在刑法理论界对犯罪目的之性质有分歧 但是在前苏联的 刑事立法中 许多刑事法规都将目的作为一个构成要件加以规定 这在反革命罪 中表现尤为突出 苏俄刑法典第5 8 条明文规定 目的在于颠覆 破坏或者削弱 工农苏维埃政权和根据苏联宪法几个加盟共和国和自治共和国所选出的苏联 各 加盟共和国和自治共和国的工农政府的权利 或者是目的在于破坏或者削弱苏联 对外安全和无产阶级革命基本的经济的 政治的和民族的成果的一切行为 都认 为是反革命罪 在该法条中 强调了特定目的对成立反革命罪的决定作用 除 日 大蟓仁著 冯军译 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 3 0 页 马克吕主编 犯罪通论 武汉大学出版社1 9 9 9 年6 月第3 版第3 0 4 页 前苏联 a h 特拉伊宁著 犯罪构成的一般学说 中国人民大学出版社1 9 5 8 年版第8 5 页 1 1 此之外 前苏俄刑法还在第5 9 条 第7 3 条 第1 0 1 条 第1 0 4 条 第1 0 7 条 第1 4 8 条 第1 4 9 条 第1 5 8 条 第1 6 8 条 第1 7 0 条 第1 7 1 条 第1 8 2 条都 明文规定了特定目的 这些特定目的的有无对决定这些犯罪的成立与否起到至关 重要的作用 另外 他们认为 有些犯罪即使法律没有明文规定有特定目的 但 在司法实践 认定这些犯罪的成立还必须具备特定的犯罪目的 特拉伊宁教授也 指出 犯罪目的在法律中可能有规定 但也可能没有规定 从表面来看 要在那 些法律根本没有提到目的或动机因素的犯罪构成中去寻找它们似乎是没有根据 的 然而实际上却并非如此 在许多场合 而且这一点对于审判实践具有着巨 大的意义 法律上虽然没有谈到目的或动机 但是 如果对相应的构成要件进 行比较深刻的分析 就必须承认 法律上没有直接规定一定的目的 仍然是这些 构成的必要因素 由此可见 在前苏联 特定目的作为构成要件不仅限于法律 明文规定 还包括虽法律无明文规定 但司法实践要求必须具备的 2 我国犯罪构成理论中的目的犯 我国的犯罪构成理论是在建国之初 全面学习前苏联社会主义革命和社会主 义建设经验时 借鉴和移植前苏联刑法犯罪构成理论产生的 我国的犯罪构成理 论和前苏联一样 坚持主客观相统一的原则 包括目的在内的犯罪主观方面是犯 罪构成不可缺少的一方面 但 关于犯罪目的在犯罪构成中是必要要件还是选择 要件 大部分学者认为 犯罪目的只是某些犯罪成立时必须具备的 并不是构成 所有犯罪都必须具备的因素 因此 应属于选择要件而非必要要件 承认了犯罪 的主观方面在构成要件中的地位 并进一步确认作为主观方面的犯罪目的对某些 犯罪的成立起到关键作用 而且在1 9 7 9 年刑法中明文规定成立某些犯罪行为人 必须具有特定的犯罪目的 我国1 9 7 9 年刑法第9 0 条明文规定 以推翻无产阶 级的政权和社会主义制度为目的 危害中华人民共和国的行为 都是反革命罪 也就是说 反革命目的的有无成为区分反革命罪与一般刑事犯罪的主要标志 反 革命罪是一类罪名 成立这些罪必须具有反革命目的 但分析类罪时 具有反革 命目的清楚明了 但是当具体地去分析某一罪名时 对于何谓犯罪目的便产生了 困惑 例如1 9 7 9 年刑法第1 0 1 条规定的反革命杀人罪 行为人在主观上即具有 推翻无产阶级专政政权的反革命目的 又具有非法剥夺他人生命的目的 那么 前苏联 a h 特拉伊宁著 犯罪构成的一般学说 中国人民大学出版社1 9 5 8 年版第8 5 页 1 2 这不是在一个犯罪中具有两个犯罪目的了吗 这两个犯罪目的有什么关系 这 两个犯罪目的是否都是目的犯罪中的目的 针对这些问题著名学者高铭暄认为 在反革命活动中 反革命分子 既有追求的直接目的 例如反革命杀人犯的直接 目的就是把被害人杀死 又有其最终目的 即更深一层的目的 反革命目的 而且决定行为性质的也是上述的最终目的 反革命杀人罪中 其犯罪目的就是 要推翻人民民主政权和社会主义制度 杀人只是实现这一目的的手段 把实现目 的的手段看作目的本身显然是错误的 不论是用目的层次论还是用目的和手段 的辩证关系都不能来解释反革命罪中出现的矛盾和困惑 不过 值得欣慰的是 对反革命罪不断的诘问 为目的犯理论的孕育和产生提供了有利的契机 在1 9 7 9 年刑法中 流氓罪遇到了与反革命罪相同的困境 在对反革命罪和 流氓罪的反对声中 引发了学者们对目的犯中的目的 故意和目的 目的和动机 的思考 目的犯理论产生和发展指日可待 于是 我国刑法学者陈立1 9 8 9 年在 把犯罪目的分为一般犯罪目的 指直接故意犯罪人实施犯罪行为希望达到的结 果 与特定犯罪目的 指超出故意内容能包含的范围 独立于故意内容之外的目 的 基础上 明确地提出了目的犯的概念 即 我国刑法规定的某些犯罪必须具 有特定目的才能构成 我们不妨称之为目的犯 目的犯的概念在我国刑法理论 上提出以后 在相应著作中得到反映 有学者认为目的犯是指刑法规定以行为人 主观上具有一定犯罪目的作为犯罪构成要件的犯罪 但有学者提出质疑 一方 面认为 目的犯实际上是动机犯 另一方面强调特定犯罪目的必须要求立法者 在刑法条文中明确规定 完全否认不成文目的犯之存在 虽然目的犯作为一种 犯罪形式已经在刑法理论中提出了 对目的犯的概念 目的和动机的问题有了认 识和一定程度的研究 但是这些研究是肤浅的 支离破碎的 新刑法的修订 期 待着对目的犯理论作进一步深层次的 系统化的研究 三 小结 不论大陆法系构成要件符合性 违法性 有责性三位一体的犯罪理论 o 高铭暄主编 中国刑法学 中国人民大学1 9 8 9 年版第3 4 4 页 甘雨沛主编 刑法学专论 北京大学出版杜1 9 8 9 年版第5 1 3 页 陈立 略论我国刑法的目的犯 载于 法学杂志 1 9 8 9 年第4 期 o 中国刑法学词典 学林出版社第1 2 0 页 陈兴良著 刑法哲学 中国人民大学出版杜1 9 9 2 年版第2 6 5 页 段立文 我国刑法目的犯立法探析 载于 法律科学 1 9 9 5 年第3 期 1 3 还是我国主客观相统一的犯罪构成要件理论 目的犯在其构成要件中的地位和功 能而言 都具有犯罪类型化的作用 也就是说具有区分罪与非罪 此罪与彼罪的 意义 正是基于两者一致和相通之处 我们才把两者放在一起共同来研究目的犯 的有关理论 以期相互借鉴 相互吸收 取长补短 完善理论 但是 我国与大 陆法系在犯罪构成理论方面毕竟相去甚远 目的犯的产生背景也大相径庭 故目 的犯理论也存在很大的差别 首先 目的犯在犯罪论中的地位不同 在大陆法系 构成要件符合性与违法 性 有责性并列共同构成犯罪 构成要件符合性只是认定犯罪的一个前提 相对 于犯罪概念来说 它只是一个下位概念 而目的犯有只是构成要件符合性的一个 主观要素 相对于犯罪来讲 是一个下下位概念 而在我国刑法理论中 犯罪构 成是犯罪概念的具体化 两者是具体与抽象的关系 无上下位之言 犯罪目的作 为犯罪的主观方面 直接影响到犯罪的成立与否 所以相对于犯罪概念来讲 目 的犯仅仅是一个下位概念 进而言之 我国目的犯的地位相对于大陆法系目的犯 之地位稍高一等 其次 两者目的犯的立法价值不同 大陆法系的目的犯主要是为了说明构成 要件中存在主观性要素 我国刑法中提出目的犯的概念和理论是为了说明有些故 意犯罪中犯罪目的在对于认定某些犯罪的决定作用 从而更有利于认定犯罪 虽 然大陆法系和我国刑法中目的犯理论有一定的不同之处 但两者在对目的犯具有 犯罪类型化作用这一点是相同的 我们正是基于他们的共同之处才展开对目的犯 理论的研究 三目的犯的概念和特征 一 目的犯的概念 关于目的犯的概念 各国刑法典虽都没有明文规定之 但作为刑法理论上一 个专门术语 各国刑法学者都对此问题作了学术上的解释 尽管各个刑法学者对 目的犯的理论问题有歧义 但是学者们对目的犯概念的理解却大同小异 e t 本著名刑法学家木村龟二认为 目的犯是指例如内乱罪中以 紊乱国 宪 为目的 日本刑法第7 7 条 伪造罪中以行使为目的等 在构成要件上 1 4 除了故意之外 还必须有一定的目的的犯罪 日本另一著名刑法学者主观主义 的典型代表大螺仁认为 目的犯是指具有一定的目的为其特别构成要件的犯 罪 国 意大利刑法学这虽没有像日本学者那样完全采用下定义的方式来界定目的 犯 但是在相关的表述中却包括了目的犯的内容和含义 如著名刑法学者杜里 奥 帕多瓦尼指出 关于典型事实的规定在很多情况下都包含了主观因素描述 特别是那些以特定目的为前提的犯罪 这些犯罪的成立 除必须具备特定的客观 因素外 还要求出自特定的目的 我国台湾地区的学者们受日本刑法理论的影响 采用下定义的方式来界定目 的犯 例如学者陈朴生认为 犯罪以特定的目的为构成要件者 称之为目的犯 高仰止认为 目的犯这谓以具有一定目的 为其特别构成要件之犯罪 例如 各种伪造罪中 超过其外部的伪造行为外 更具有行使之目的之者也 而有的 台湾学者把目的称之为意图并且认为 所谓目的犯乃指刑法之构成要件含有意 图之犯罪而言 故如意图未见于犯罪构成要件之规定 自亦无目的犯存在 我国大陆陈立提出目的犯的概念 他认为我国刑法规定的某些犯罪必须具有 特定目的才能构成 我们不妨称之为目的犯 接踵而来的是许多刑法学者对目 的犯加以定义 刘明祥教授认为 目的犯又称意图犯 是指以行为人主观上具 有特定目的 或意图 作为构成要件的犯罪 而 中国刑法词典 写道 目 的犯是指法律规定以行为人主观上具有一定目的作为构成要件的犯罪 从上述的几种定义来分析 不论是国外学者的定义还是国内学者的定义 对目的犯的界定从文字意义上看相去甚远 但从实质意义上来分析 他们对目的 犯的内涵都有几乎一致的看法 只是对是否要求法律有无明文规定有一定的争 议 据此笔者可以将目的犯的概念分为两类 一是狭义说 认为目的犯的成立必 须以法律上明文规定行为人具有一定的目的作为构成要件 二是广义说 认为目 木村龟二主编 刑法学词典 上海翻译出版公司1 9 8 7 年版第1 5 9 页 日 福田平 太坶仁著 日本刑法学总论讲义 辽宁人民出版社1 9 8 6 年版第2 2 7 页 以 杜里奥1 帕多瓦尼著 意大利刑法学原理 法律出版社1 9 9 8 年版第1 0 3 页 陈朴生著 刑法专题研究 十九 国立政治大学法律系法学丛书编辑委员会1