刑事辩护技巧谈讲义(2017、8、18).docVIP

刑事辩护技巧谈郑 剑 民广东省律师协会刑事法律专业委员会 主 任深圳市律师协会刑事法律专业委员会 主 任一、要懂政治，讲政治，密切关注国内外的政治风向标法律与政治同属上层建筑。政治在上层建筑中居于主导地位，因而，立法及其目的的实现均与政治内容密切相关。法律反映和服务于政治。传统的说法就是，法律是实现统治阶级的意志体现，是实现其统治的工具。且不说我国，即使在法治程度高度发达的西方国家，也不例外，如美国在“911”事件后出台的一系列法律、法令（立法放宽情报部门对通讯的监听）都是美国政治需要的产物。所以，那种认为西方国家的法律与政治不搭界的看法，是盲目的，幼稚的，有害的。政治内容是广泛的，而且，在不同的历史背景下，法律将因应政治的不同而被赋予不同的外延和内涵。以法代替新法，就是为了使法律适应政治的需要。在我国现今时代背景下，乃至在相当长的历史时期下，落实科学发展观；缩小贫富差距，减少、消除社会不公；构建和谐社会；反腐倡廉；继续发展经济；公正司法；刑事司法领域要贯彻落实“宽严相济”的刑事司法政策（如严格死刑适用标准，实行“少杀慎杀”），等等，都是我国的重要政治，所有这些政治内容都会引起法律发生变化，倘若律师不知晓这些，就不可能准确地掌握法律的内涵、精髓，所以，律师学习政治与掌握法律专业知识同样重要。律师应当把政治和法律有机地结合在一起，这对准确理解法律和正确运用法律，保证业务质量，提高执业法律效果和社会效果，防范执业风险，乃至开拓律师业务是十分必要的。现在，有些律师动辄以扰乱社会管理秩序激烈行为鼓动当事人上访，以牺牲大多数人的利益为手段来维护某些当事人或者个体当事人的权益，为达目的，有的律师甚至不惜以身试法，采取违法犯罪手段（如伪造证据、行贿、聚众滋事等等，如深圳原执业律师刘尧故意毁坏财物一案）；也有的律师，挑拨劳资关系，激化劳资矛盾，行护弱势群体权益之名，施牟一时之利之实。所有这些，无论其出于何种动机，均破坏了社会的和谐稳定，完全违背了法律为政治服务的宗旨。当事律师由此受到惩处，乃至身陷囹圄，被科以刑罚也就不足为奇。律师应当引以为戒。所有与政治相悖的言行，律师都应当远离。近年来，本人曾准确地预测或防范了一些事。如，2007年5月29日中共中央纪律检查委员会印发了中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定（以下简称“中纪委若干规定”）。当时我就预言，用不了多久，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）将把“中纪委若干规定”转化为司法解释予以发布。不出所料，同年7月8日“两高”联合印发了与“中纪委若干规定”内容相同的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见。又如，2007年10月27日，国内媒体广泛报道了广州南方医院博士导师卿三华教授被害一案的一审判决结果。因无一案犯被判死刑，引起社会一片哗然。广州市人民检察院为此提出抗诉。广州中院院长举行记者招待会向社会解释判决的“之所以”。当时我直言，广州中院的判决一定能够获得广东高院的支持。后来广东高院驳回广州市人民检察院的抗诉和被害人亲属的上诉，维持了广州中院的一审判决，并通过媒体向社会作出释疑。再说深圳原执业律师刘尧故意毁坏财物一案我省东源县引进“外资”兴建水电站，因征地补偿问题当地村民与政府、投资人发生纠纷，刘尧系村民委托的代理人。因在案件代理过程中为首组织村民毁坏建设工地设施刘尧被指控犯有毁坏财物罪，后受到刑事处分。在案件审理过程中，深圳律协向上至中央下至地方的70多个部门、机关发出法律意见书，阐述刘尧无罪的理由。当时本人系中共深圳市律师协会纪律检查委员会委员，职责所在，认为此举不当，应当停止，只可惜人轻言微，没有人重视本人的意见，但令我欣慰的是，后发生的事实证明了我的正确。后来其亲属又利用行业的“天然同情心”，在深圳律师行业中收集了511人的“鸣冤”签名（后经查实，其中有些签名的人仅为律师事务所的非律师工作人员），刘尧的“妻子”也曾到我所来找我签名，我拒绝了。后来，刘尧的亲属将该份有511人签名的“鸣冤书”被放到了国外的各大网站，造成了严重负面的影响，惊动了中央领导，相关部门、人士受到了严厉的批评。本人之所以能比较准确地作出上述的预测和防范，并非本人有先知先觉之功力，而是全赖平时注意政治学习，全赖自身朴素政治修养。试想一下，我国的反贪工作都是在中纪委和地方各级纪委主导下开展的，但“中纪委若干规定”不是法律文件，不能成为可以直接引用的裁判依据，要解决这一不是矛盾的矛盾，就是将“中纪委若干规定”成为司法解释、司法规范性文件裁判依据。卿三华教授被害一案的审判时间适逢中共中央作出关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定（2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过），明确指出：“实施宽严相济的刑事司法政策”。这无疑使法律界呼吁已久的“少杀慎杀”和由最高人民法院统一行使死刑核准权的司法理念由可能变为现实。卿三华教授被害一案的证据存在一个重大缺陷数名案犯在逃，无法厘清谁为致死卿三华教授行为的实施者，故而不能对已经到案的被告人适用死刑。其实，该案已经到案的被告人受到较轻的刑罚，完全得益于“宽严相济刑事司法政策”、“少杀慎杀”的政治背景。必须指出的是，2013年11月12日中国共产党十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定中“法治中国”部分明确指出要“严格实行非法证据排除规则”，说明非法证据排除规则的切实贯彻不仅仅是一项司法实务，而是当前中国司法制度改革的一项重要政治任务。二、要有冷静理智、独立的思辨能力，切忌感情办案律师必须冷静理智地对待案件的问题，要以扎实的法律理论、高超的专业技能和独立、严密的逻辑思辨能力分析案情，不跟风，不人云亦云，切忌感情办案。近年来，业内“人云亦云”，或不顾事实和自己肩负的社会责任、法律去迎合“愤青们”的“口味”或是借机图名的人和事层出不穷。它在误导、干扰着我们对事物作出正确的分析与判断，所以，每个律师必须要有独立的思辨能力，保持冷静、理性和睿智。上世纪90年代中期，美国著名榄球明星O.J.辛普森涉嫌杀害前妻妮可和前妻男朋友朗诺一案因法庭最终判决辛普森无罪而轰动世界。之后，我国的学者每当谈起“非法证据排除法”都毫不例外地以该案为例，称美国的“非法证据排除法”如何如何之伟大。就连辛普森律师团的律师之一，美国著名宪政律师艾伦德肖薇茨访华时也毫不掩饰他的观点，笑言如果该案放到当时没有“非法证据排除法”的中国他就败诉。但经反复研读辛普森案辩方专家证人。著名美籍华裔刑事鉴证专家李昌钰博士所著美国世纪大审判神探李昌钰破案实录、李昌钰博士犯罪现场勘查手册关于辛普森案控辩双方的证据记述和分析后，本人认为，单纯从“非法证据排除法”去分析、宣传辛普森案的无罪判决是有失偏颇的。李昌钰博士以一个辛普森案辩方出庭专家证人的身份，站在刑事鉴证专家的专业立场，从证据是否充分，能否排除合理怀疑的证明标准出发，经过客观全面分析案件的痕迹证据和物证后认为，控方所提供的证据薄弱（并未言及半句“非法证据排除法”），致使陪审员认为控方的证据不足以证实辛普森有罪，这才是陪审团裁定辛普森无罪的根本原因。控方证据证明力薄弱，也是辛普森案宣判前李昌钰博士的看法。同时，李昌钰博士还讲述了这么一件非常有趣的事情 当年洛山矶警方辛普森凶杀案专案组组长退休后，花了9年时间自行对辛普森案进行重新调查，发现当年以他领衔收集的证据确实疑点甚多，陪审团裁定辛普森无罪是正确的。该退休警官调查收集的证据一致指向辛普森的大儿子杀害辛普森前妻妮可和前妻男朋友朗诺的嫌疑最大。由此可见，即使把辛普森案“移植”到中国，中国律师同样有所作为可以根据我国刑事诉讼法第195条第（三）项的规定，为其作出事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪的无罪辩护。再说2007年轰动全国的许霆盗窃案。该案曝光后“无罪论”一时甚啸尘上。许霆“无罪论”的根据无非是储户与银行的为合同关系，是银行柜员机的故障引诱许霆恶意透支和得手的，过错存在银行,继而认为许霆与银行的纠纷属于民事纠纷。更有甚者，我国某顶尖大学法学院的某教授认为银行应当向许霆道歉。本人在不同场合批驳了“无罪论”。认为许霆“无罪论”在根本上违背了我国刑法总则第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，即我国刑法关于犯罪概念的规定。许霆明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行柜员机存在故障时，即产生非法占有的动机，随后有以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，并分171次恶意取款，非法占有的数额高达17.5万元，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，给银行造成了无法弥补的损失，其行为已经具备了犯罪的三个基本特征，即具有社会危害性，刑事违法性和应受惩罚性。而且，许霆的行为特征符合我国刑法分则第264条关于盗窃罪的规定，以盗窃罪对其定罪量刑符合罪刑法定的原则。在司法实践中，因被害人的过错酿成的血案、命案屡见不鲜，但从未见因此否定加害人行为的犯罪属性的。总之，律师不能通过办案发泄对政府、社会的不满。三、严格遵守程序法，善用程序法，走好诉讼程序的每一步律师不享有裁判权，律师的权利是程序权，所以走好诉讼的每一步非常的重要。如果律师在程序上稍有渎职，都有可能招致执业事故，面临索赔。笔者曾经在二审阶段，为上诉人（原告）代理过一宗一审完全败诉的买卖合同纠纷案。客观地说，除一份证据为复印件，原告没能提供原件核对外，其余证据都是无可挑剔的，然而，就这么一份无法提供原件核对的复印件，导致了整个案件不能形成完整的证据链，酿成了一审法院驳回了原告的全部诉讼请求的后果。这正是笔者提出律师须准确分析、判断证据和走好诉讼程序的每个环节的原因所在。四、正确审查、判断、收集证据，准确取舍证据，将总揽全局建立对每个证据细节的探究上“以事实为根据，法律为准绳”这句话一切诉讼活动的准则，现在就连普通百姓也倒背如流了，但不是每个人都真正能够理解个中的含义的，哪怕他是一个法律人。2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部司法部印发的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（法发201020号）第二条明确规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”2012年11月22日最高人民检察院发布的人民检察院刑事诉讼规则（试行）（高检发释字20122号）第六十一条第一款规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”2012年12月20日最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（法释201221号）第六十一条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”由此可见，案件（诉讼）事实，是依赖证据“构筑”起来的法律事实（主观认定），所以，刑事辩护律师在自己的内心深处必须树立起“没有证据就没有案件事实”的理念。英国法哲学家杰里米边沁有句名言：“证据是司法公正的基石，排除了证据，你就排除了司法公正。”“审判的艺术实际上只不过是利用证据的艺术罢了。” 我作了粗略的统计，2013年10月9日中共中央政法委印发的关于切实防止冤假错案的规定（中政委201327号），全文15条，有9条是关于证据规则规定的；2013年10月9日最高人民法院印发的关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见（法发201311号），全文27条（34款），有17条（23款）是关于证据规则规定的；2016年7月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见（法发201618号），全文21条（30款），有18条（26款）是关于证据规则规定的；2017年2月17日最高人民法院印发的关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见（法发20175号），全文33条（56款），有25条（43款）是关于证据规则规定的，由此可见，证据裁判原则的坚守、贯彻落实，才是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的灵魂、核心。因此，刑事辩护律师的首要任务就是根据自身的主张、反驳的需要正确收集、审查、判断证据，如何进行正确的证据取舍。中华全国律师协会律师办理刑事案件规范（2000律发字第8号）第117条规定：“律师辩护应向法庭陈述自己的意见和观点，以期得到采纳，不应以旁听人员为发言对象，哗众取宠。”然而，正确收集、审查、判断证据却是我们刑事辩护律师的短板。2011年1月8日时任最高人民法院副院长的张军部长在全国律协刑事专业委员会年会上表示，在死刑案件复核中，DNA鉴定由于鉴定程序错误导致鉴定意见无法使用，最高人民法院发现的不是一起两起了，律师没有发现一起。他建议，律师辩护的重点应该放在现有证据的审查上。2017年2月21日，在最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见新闻发布会上，最高人民法院审判委员会委员戴长林法官指出，刑事辩护质量不高。所以，提高刑事辩护律师正确收集、审查、判断证据的水平和技能，是当前刑事辩护律师迫在眉睫的事情。由于刑事案件绝大部分是公诉案件，刑事辩护律师收集证据的工作分量不重，为此，本人下面侧重谈谈在公诉案件中辩护律师如何审查、判断证据和如何理解“事实清楚，证据确实充分”的问题。依照案件需要证明的对象划分，证据可分为三类：1.证明犯罪构成要件的证据。从刑法理论上讲，犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面这四个方面的内容。司法实践中，犯罪构成要件被概括为“九何要素”即何人、何时、何地、何动机、何过错、何目的、何手段、何行为、何后果（也有人提“七何要素”、“八何要素”）。在任何一宗刑事案件中，上述事实都是首要的证明对象。证明上述事实的证据，即为证明犯罪构成要件的证据。显然，犯罪构成要件事实是刑事案件的主要证明对象，证明犯罪构成要件的证据也就成为刑事案件的关键证据。2.证明量刑情节的证据。某些刑事案件具有特定的量刑情节，如从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚的情节等等。这些量刑情节都是需要证据支持的。3.证明犯罪嫌疑人、被告人个人情况的证据。犯罪嫌疑人、被告人个人情况，主要指犯罪嫌疑人、被告人的姓名、性别、年龄、文化程度、民族、职业等情况。阅卷就是紧紧围绕当事人涉嫌的犯罪事实（待证事实 指控的犯罪事实是法律事实，具有主观性。任何诉讼事实都不是客观事实。法律事实都必须以证据来构筑，而且，法律事实的最终认定权在审判机关、仲裁机构的发生法律效力的裁判文书，所以，我们将未经发生法律效力的裁判文书认定的，控方在其起诉书、平等诉讼中当事人在诉状或答辩状中主张的事实为“待证事实”，即具有不确定性），审查在卷的证据是否具有真实性、关联性、合法性、一致性、充分性、完整性。辩护律师必须对控方所举证据进行全面、深入、细致的分析、研究控方所举证据是否真实，证据与指控的事实（待证事实）是否存在关联性，证据来源是否合法，证据与证据之间是否一致、是否存在矛盾和疑点，证据的形式是否符合法律的规定，证明效力如何，各项证据是否形成了环环相扣的证据链，是否达至排除一切合理怀疑的证明程度，即事实是否清楚，证据是否确实充分。为在法庭上提出质证意见作好充分的准备。虽然学界在研究、探讨证据问题中存在各种很多不同的观点，但学者们都“万众一心”地将真实性、关联性、合法性阐述为证据的特征。这便是我们耳熟能详的证据“三性”。我虽认同学界对证据“三性”的阐述，但作为法律实务工作者，同时也认为，从运用证据构筑个案的完整证明体系的要求（证明标准的要求）审查、判断证据，单从“三性”去考量个案的证据，显然是不全面的、不完整的。因为它不足以正确指导我们有效地从证明标准的要求去审查、判断证据和运用证据认定案件事实。愚见，在个案中，除了从证据的上述“三性”去审查、判断证据外，还必须从证据的一致性、充分性、完整性的去分析判断证据。证据的真实性，又称客观性、确实性，是指证据所显示的内容或证据事实是客观存在的，真实地反映了案件的客观事实。证据的关联性，又称相关性，是指证据事实与案件事实（待证事实）之间存在客观的内在联系。它关乎到证据证明能力的问题。证据的合法性，是指证据的收集主体、方法、程序以及证据的形式必须符合法律的规定。刑事诉讼法首次以法律的形式确立了我国的非法证据排除规则。如果案件存在非法证据，辩护人应当根据刑事诉讼法的有关规定申请予以排除（关于非法证据排除的法律规定，请见刑事诉讼法；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定；最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释；最高人民检察院制定的人民检察院刑事诉讼规则（试行）；公安部制定的公安机关办理刑事案件程序规定；中共中央政法委员会关于切实防止冤假错案的规定；最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见；最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定；最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定等司法解释和司法规范性文件中的相关内容）。证据的一致性，就是指证据与证据之间是相互吻合一致的，不存在矛盾，或者既有的证据间的矛盾得以合理排除。当证据本身或者证据与证据之间存在矛盾，又不能作出合理解释或者排除时，就存在证据虚假的可能，就会产生合理怀疑，证据的证明效力就无法确立。在不能作出合理解释或者排除合理怀疑之前，“矛盾证据”就不能作为认定案件事实的证据。一致性（同一性）：没有分歧（如，“看法一致”、“步调一致”）；共同的一个或者一种（如，“同一形式”、“统一”、“同一”、“一致”）。现代汉语词典（第6版）第1530页、第1307页。证据的充分性，是指经已查证属实的证据达到了构筑证明体系所需要的足够数量，且具有应有的证明力度。这里的充分性，应当从定罪证据是否充分和量刑证据是否充分两个方面去分析判断。充分性：足够的数量。现代汉语词典（第6版）第180页。证据的完整性，是指经已查证属实的在案证据个体是完整无缺的，而且证据与证据之间是相互环环相扣的，形成了完整的证据链条，清楚地证明了案件的定罪事实和量刑事实，即需要用于证明案件事实的证据齐备。完整性：具有或者保持着应有的各部分；没有损坏，如“结构完整”、“领土完整”。现代汉语词典（第6版）第1339页。刑事诉讼法第一百九十五条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”“刑事诉讼法解释”第六十四条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”由此可见，“案件事实清楚，证据确实、充分”是我国刑事诉讼中的唯一证明标准。在笔者看来，“案件事实清楚，证据确实、充分”是逻辑因果关系倒装表述的语句。“案件事实清楚”，即关乎对被告人定罪量刑的事实均已经查证清楚、属实这是果，“证据确实、充分”则是因。倘若一宗案件做到了“证据确实、充分”，“案件事实清楚”就成为必然。反之，倘若没有了前者，后者就成为一句空话。适用法律对被告人进行定罪量刑也就无从谈起。那么，何为“证据确实、充分”？关于此，刑事诉讼法第五十三条第二款以法律的形式作出了解释：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这是史无前例的。“刑事检察规则”第六十三条要求人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，公安机关办理刑事案件程序规定第六十六条要求公安机关移送审查起诉的案件，都应当符合这一规定。针对死刑执行的不可逆转性，死刑案件证据规定第五条以三款条文和列举的方式规定了甚为严格的证明标准。该条第一款规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”而该条第二款则对“证据确实、充分”作出解释明确指出“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”第三款则明确规定了证明程度必须达到证据确实、充分的事实范围。它规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”根据2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定的通知（法发201020号）关于“办理其他刑事案件，参照关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定执行”的规定，律师在办理非死刑案件中，同样可以适用这一严格的证明标准来审查判断具体案件的证据是否达到了“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求。在此应当指出的是，“证据确实、充分”的实质就是认定被告人有罪时对据以定案的证据的质和量的总体要求。“确实”是对证据的质的要求，是指据以定案的每个证据都必须是客观真实的，而且具有关联性，能够证明案件事实。“充分”是对证据的量的要求，是指经审理认定的犯罪事实必须有足够的证据加以证实。但对“充分”不应仅局限于从量上去理解。笔者认为，“充分”，同时也是对证据质的更深层次的要求。在判断证据是否已经达到确实、充分时，还要综合全案证据，对在案证据形成的有罪事实是否能够排除合理怀疑进行分析判断。综合全案证据，所认定的案件事实能够排除合理怀疑，这也是定案证据必备的质量标准。借修改刑事诉讼法之机，我国立法首次引入“排除合理怀疑”这一国际常用的专有名词。但对“排除合理怀疑”的理解和运用是个比较复杂的问题。关键是何为“合理”难以把握，有较大的主观随意性，如果理解和适用不当就有可能导致冤假错案。笔者认为，刑事诉讼法中规定的“排除合理怀疑”，是指排除符合常理的、有根据的怀疑，无论是依靠直接证据定案还是依靠间接证据定案，结论（认定的事实）都具有唯一性。只有符合了“证据确实、充分”的质量要求，案件事实方能称之为“事实清楚”，才能认定为达到了刑事证明标准要求的，才能对被告人定罪量刑。否则不然。 在阐明了“案件事实清楚，证据确实、充分”之后，我们不能不谈及“事实不清，证据不足”的问题这是前者的反面。在辩护的角度看，研究透彻“案件事实不清，证据不足”的问题，甚至比弄明白什么是“案件事实清楚，证据确实、充分”更为重要。在司法实践中，因“证据不足”而导致“事实不清”的情形并不少见。“证据不足”，是指虽然有证据证明被告人有犯罪嫌疑，但现有的证据在质量和数量上未达到“确实、充分”的证明程度。证据不足的表现形式通常有：（1）犯罪构成要件缺乏充分的证据予以证明；（2）证据的客观真实性存在疑问，无法查证属实；（3）证据之间存在矛盾，且不能合理排除；（4）依据现有证据能够得出不同结论，不能排除其他可能性。从刑法理论上讲，犯罪构成要件（包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面这四个方面的内容），即在司法实践中，对任何一宗刑事案件而言，被概括为“七何要素”的“何人、何时、何地、何目的、何方法、何种犯罪行为、何后果”和其他与量刑有关的事实，都是应当以证据加以证明的。“刑事诉讼法解释”第六十四条第一款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十）与定罪量刑有关的其他事实。”公安机关办理刑事案件程序规定第六十五条规定：“需要查明的案件事实包括：（一）犯罪行为是否存在；（二）实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施；（四）犯罪嫌疑人的身份；（五）犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的；（六）犯罪嫌疑人的责任以及与其他同案人的关系；（七）犯罪嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与案件有关的事实。”而犯罪构成要件事实则是刑事案件的首要证明对象证明犯罪构成要件的证据是最为关键的证据，证明量刑情节（从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚的情节等等证据）的证据次之。因此，辩护人首先审查判断的是对被告人的定罪证据是否确实、充分，其次才是审查考量量刑证据的情况。因为对任何一个刑事案件而言，定罪是第一步的，量刑时第二步的。当“证据不足”的情形出现时，其直接法律后果就是被告人被指控的犯罪的构成要件缺失，指控不能成立。这时，“疑罪”就成为现实。这样，人民法院就应当根据刑事诉讼法第一百九十五条第（三）项的规定（“疑罪从无”的原则），对被告人作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。正所谓“无定罪则无量刑”。既然被告人是无罪的，量刑就无从谈起。在刑事辩护中，该如何理解和掌握刑事诉讼法第一百九十五条第（三）项的规定，笔者还有这样的思考笔者认为，对该规定中的“无罪”应当从两个方面去理解和掌握，方为准确到位：一是，被告人不触犯任何罪名，应宣告其无罪，并应根据刑事诉讼法第二百四十九条的规定在宣判后应当立即释放。属此情形的，辩护人应作无罪辩护；二是，只是证明控方所指控的被告人所犯之罪的犯罪构成要件的证据不足，也就是说，被告人只是不构成控方指控的犯罪，但被告人的行为构成其他犯罪。由于根据“刑事诉讼法解释”第二百四十一条第（二）项规定，当人民法院审理后认为，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决即人民法院可以变更公诉机关的指控罪名对被告人进行定罪量刑。在此情形下，辩护人则不能作无罪辩护，而是应当作罪轻辩护（含提出减轻处罚或者免除处罚的辩护意见）。“中央政法委防止冤假错案规定”第七条规定：“严格执行法定的证明标准。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出留有余地的判决。”“对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。”“最高法院关于防范冤假错案的意见”第6条第2款、第3款分别规定：“定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。”“死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑。”所以，对“疑罪从无”的原则的理解不能囫囵吞枣、机械从之。五、运用实体法对案件性质作出准确的判断即便控方的证据达至了证据确实充分，事实清楚，排除一切合理怀疑的证明程度，还应当审查控方在实体法律适用上是否正确（如控方认定的罪名、对共同犯罪中的被告人的犯罪地位和作用的认定是否准确等等），还应当审查，量刑证据是否确实充分，事实是清楚，是否存在有利于被告人量刑的情形，这样确定正确人辩护方向。六、注意学习、掌握、运用非法律专业知识服务于执业活动从增强律师自身的执业技能的角度看，掌握一些非法律专业知识，对律师执业是大有裨益的。法律的一项功能在于定争止纷。但是，纠纷往往并非源自法律本身，纠纷产生可能因权利主体的利益载体遭受外因作用受损所致，亦可能因权利载体的内在缺陷之故，如房屋质量纠纷、产品质量纠纷、财产损害赔偿纠纷、人身损害赔偿纠纷等等，无一不是如此。如果律师掌握与案件相关的自然科学知识，在分析案情，判断纠纷蕴藏的内在因果关系，提出解决纷争的意见时就能收到事半功倍的效果。上世纪90年代，赵某因盗窃被羁押于某看守所，在同监仓人犯成某为首聚集郭某等人以教训“新兵”为由将赵某故意伤害致死，本人系为成某的辩护人。法医鉴定结论显示，赵某生前胸腔、腹腔的器官均有病变，并化脓。经请教专业人士得知，从赵某的人身受到伤害到其死亡，其器官不会形成这些病变、化脓，可以初步判断赵某的器官的病变、化脓不是成某等人的伤害行为所致。接着，本人又查阅了我国著名法医学专家郭景元的著作实用法医学，从而得知赵某的身体情况属于特异体质，同时又掌握了在人身损伤程度评定上分为“绝对致命伤”和“相对致命伤”的理论知识所谓相对致命伤，是指“在一般情况下，损伤不足以致死，但在某种特定条件下，由于受伤者的内在或外在因素而促致死亡者受伤者可能患有严重的自然疾病，这时，必须弄清楚损伤与疾病哪一个是主要死因。因为这与民事或刑事责任的判断关系极大。遇到这种情况应考虑下列诸问题：疾病与损伤有无关系？疾病本身可否致死？损伤本身可否致死？疾病只是辅助因素，死亡主要由于损伤？损伤只是辅助因素，死亡主要由于疾病？”据此，本人认为，成某等人的伤害行为只是导致赵某死亡的重要诱因，但绝非全部原因，据此依法提出对被害人的死因进行重新鉴定的请求，量刑时应当对各被告人从轻处罚，相关意见获得到法庭采纳。经法医重新鉴定，成某所受伤害为相对致命伤。全案被告人获得从轻处罚。又如2006年底，笔者在黎某诉ZZ公司财产损害赔偿（汽车自燃）纠纷一案中担任ZZ公司的代理人。黎某及其代理人提出，涉讼车辆的DTV变速箱设计存在缺陷，是导致自燃的原因。本人随即反驳指出，DTV变速箱是某品牌轿车的一种自动变速箱名称的英文缩写，涉讼车辆是手动变速箱的车辆，两者不能混为一谈，同时向法庭提交了关于DTV变速箱机械结构、原理的专业书籍。坏脾气的法官当庭训斥黎某的代理人没搞清楚案件事实就贸然诉讼。后来法庭采纳了本人的意见，驳回了黎某的诉讼请求。七、密切注意当今社会的立法、司法热点，敏锐地注意与在办案件相关的法律变化、司法观念的变化，紧密结合执业实践做些学术研究密切注意法律的变化，就是要求律师坚持不懈地刻苦学习、钻研、掌握专业知识，与时俱进地更新自身的知识结构，不断充实自己，切不可凭经验办案。弗兰西斯培根“知识就是力量”的至理名言影响着一代又一代人，我们无不被其论断的精辟和深刻而折服。培根人生论“论读书”篇指出：“处世行事时，知识意味着才干。有实际经验的人虽能够处理个别性的事务，但若要综观整体，运筹全局，却唯有学识方能办到。”律师是工匠，知识就是律师的工具。知识贫乏、过时，工艺、技术落后的律师，必将难逃被淘汰的厄运。缘于国内外政治、经济、文化背景和经济、文化发展的影响，需要法律调整的新的社会关系不断出现，又囿于立法条件、经验的不足，短期内我国的法律不可能处于一个相对理性、稳定的状态，法律时有变化、更迭不可能避免。法律框架、形式、内涵并非恒定，即使是同样的法条，在不同时期其含义也有可能含义不同。这就要求的律师必须与时俱进地学习新的专业知识，及时更新自己的知识结构。 由于我国幅员辽阔，经济发展不平衡，国家立法难以做到“大一统”，加之立法是人认识世界的产物，难免出现“法律资源短缺”的局面。为了解决这些问题，国家允许地方立法机关、政府在与法律、行政法规的原则不相抵触的前提下，因时制宜、因地制宜地制定一些在本行政区域实施的地方性法规和规章（深圳经济特区的立法就属此列）。此外，我国的立法始终存在条文过于原则，欠缺明晰，操作性不强，理解上容易产生歧义的缺陷。为了解决这些矛盾，立法机关、司法机关往往以立法解释、司法解释或者地方司法机关以指导意见的形式（包括各种形式的会议纪要）对法律进行“细化”，使之具有或者更具有可操作性，以提高法律的实用价值或者弥补立法上的不足。无论是法律、行政法规还是地方法规，还是部委、政府规章，抑或是立法解释、司法解释、指导意见，都是律师的必修“科目”，而且，研读时不能光看条文了事，熟读立法草案说明，立法参与者关于某个法案的理解与适用、释义等也是非常必要的。哪怕是立法机关负责人的答记者问，对律师正确理解和运用法律都是大有帮助的。总之，学习和运用法律专业知识，要掌握其精髓和本质含义，不能不求甚解，囫囵吞枣，也不能生搬硬套法律条文。还需要指出的是，作为执业律师，对上面所述非司法解释性质的文件，尤其是地方司法机关的指导意见座谈会纪要等等，绝不能忽视和“怠慢”，因为很多时候，它们比法律更具实用价值。本人发现，我国的司法理念正在悄悄发生变化。很多时候，司法机关、仲裁机构裁判案件，除了引用法律、法规和司法解释外，一些尚属理论层面的学说，如“证据疑点产生的利益归于被告人”，“有利于被告人”等等，也常被写进裁判文书，作为解决纠纷，裁判是非曲直的依据。很多法律和司法解释，是在吸收近年来学术界的科研成果的基础上制定的。因此，律师紧密结合实务做点学术研究，是非常必要的。八、勇于、善于挑战“权威”我们世世代代都走进了这样一个认识误区 把本来没有隶属级关系的机构的行为，加以效力“高”与“低”的对比，由此得出省公证处的公证文书要比地级市公证处的公证文书的效力高，也有人得出了公安部的鉴定机