民诉法重点.doc

1、 命题基本规律及复习技巧（一）命题基本规律 通过对历年试题的研究与分析，我们发现民事诉讼法的试题类型主要包括以下三种：1.基本概念和基本理论的考察。但近年来，单纯进行考察的情况已经较少，考查的方式主要变为考察两个或两个以上有联系、不易区分的基本概念和基本理论。比如，在涉及到第三人这个知识点时，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之间的区别。2.法律条文的考察，逐步侧重对于同一内容的多个法律条文的综合考察，不仅限于条文的字面意思，需准确把握法律条文的立法本意。3.对基本概念的理解适用与法律条文的综合性考查。这类试题不仅要求考生准确把握基本概念及其适用条件，还需要从分析题目提炼出适用的条件，从而分析解答，是一种较高层次的考察，难度较大。比如，2010年卷三第88题，从形式上来看，题目给出案例，考察的是民诉法的基本原则和制度，但实则是考察考生对民诉法意见第185条的内容的理解。但尤其是对于一些固定的重难点考点，通过比较分析、案例分析来考察综合分析能力，是今后民诉法的重点考查方向。（2） 复习技巧 在命题规律基本明晰的前提下，考生们就要掌握复习技巧和方法，下面简单介绍一下民诉法复习的一些方法，仅供大家参考。1. 把握正确的复习方向司法考试涉及到部门法非常广泛、知识点非常之多，考生们必须把握正确的方向，做到有的放矢。第一是重点法条和司法解释。根据对历年试题中已考法条的归纳，70%以上的法条和司法解释都是重复考查的，尤其是对于新修改的民事诉讼法，考生应该给予特别的关注。总之，法条规范在司法考试中尤其是民诉法的考试中，有着非常重要作用，在每一个阶段复习中都要反复去看，尤其是新修改的法律规范一定做到烂熟于心，考试时候才能得心应手。第二是历年真题。每年司法考试重复考察的知识点高达80%，相应的，解读历年真题是快速掌握重点考点的一个捷径。但在解读真题中，不能只就题解题，要学会举一反三，融会贯通，对每一个题目及其中的选项进行认真揣摩，做到“以点带面”的效果。在每一个阶段的复习中，真题也要不离手，通过真题检验知识的掌握程度。同时在多次做真题的同时也要不断训练答题技巧。2.第一阶段复习应加强对基本概念的准确把握基础概念是最最基本的，准确理解基础概念是分析和解答题目的关键。在复习第一阶段，首先，应该多花些时间去掌握基本概念，把这些东西能够透彻的了解，对于后续的复习才能达到事半功倍的效果。其次，考生在掌握基本概念含义基础上，应注意加强总结和比较，深刻进行理解。最后，理解的目的是为了应用，通过理解，要强化对相关重点法条的立法本意的全面把握。例如，民诉中很重要的考点，反诉来举个例子。第一步必须知道什么是反诉，第二部要掌握反诉适用的条件，最后在各个程序中反诉是如何处理的。包括一审期间提出及二审期间提出等各种情况。经过这样举一反三和融会贯通，才能够对反诉有一个比较全面地把握，即使在考试时候相关法条可能记得不大清楚，但是有了基础性知识，通过法理我们也可以作出正确解答。3. 掌握民事诉讼法的体系框架，强化记忆突破重难点知识点 司法考试再难，它也是一种考试，那只要是考试，它一定是有规律和重点的，当然司法考试也不例外。在全面复习的基础上，强化对重点和难点的透彻理解、突破记忆是非常重要的。 这就要求我们一定要熟悉民诉部分题目知识点是如何分布的，重点章节多花时间，非重点章节中重点内容直观了解。诉讼法快速提升拿分是相对容易的。重点知识是非常稳定的。4. 关注时事热点和司法改革研究热点。2012年多选77和84题，这两道题很典型考察民诉法新修改内容，虽然说2012年不会考新修订的民诉法内容，但是一些前瞻性的东西一定会涉及到。没有从正面考，但是逆着考。题干中问“不涉及到哪些问题”，虽然表面上考察现行法没有的东西，但确变相考察了民诉法修改新涉及到的东西。以上部分就是对民诉法考试的一个大体宏观的了解，下面我们主要概括一下民诉法司法考试的体系框架，让大家对民事诉讼法整体有一个理解以及对于重难点考点心中首先由一个数，同时对于涉及到到新修订的内容也会相应有所提及。2、 民事诉讼法体系 谈到民事诉讼法的体系，既然是考试，那我们就相应的总结司法考试中民诉法的知识体系和内容框架。根据历年真题统计，管辖、当事人、证据、普通程序、二审程序、审判监督程序 、执行程序，这9大问题考察知识所占的分值占到当年考试80%-85%。这九大块考察的内容一定要掌握。（1） 主管与管辖 就管辖这部分来讲，本身难度并不大，但是内容庞杂知识点较多。不仅民诉法本身规定较多，很多民事实体法律规范也对管辖作出了特别的规定。因此，这部分要求考生不仅需要掌握民事诉讼法及其司法解释中关于管辖的规定，还需要掌握各实体法律规范中的相关规定，更重要的是考生必须准确判断什么情况下适用普通规定，何时适用实体法律规范中的特别规定。考点主要集中在：1. 主管与管辖的不同2. 特殊地域管辖的规定 新:公司诉讼管辖新民诉法增加公司诉讼作为特殊地域管辖的一种形式。本次民事诉讼法修改一改以往公司诉讼一律适用一般地域管辖的规定。第二十六条:因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 为方面人民法院对公司诉讼的管辖和当事人诉讼、提高诉讼效率。3. 完善协议管辖的相关规定。本次民事诉讼法修改将“其他民事权益纠纷”增加为国内诉讼可以适用协议管辖的类型之一。同时，增加了“与争议有实际联系的地点的人民法院”作为当事人可以协议选择管辖法院的法院。第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。首先，可协议选择的案件范围扩大，其次，这必然导致可选择管辖法院的扩大。在2013年考试中应当注意。3 移送管辖与管辖权转移的区别 新法:加大了对管辖权下移的限制条件第三十八条：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。4 管辖权异议处理 新：增加国内诉讼的应诉管辖规定应诉管辖是指当事人未在法定期间提出管辖权异议并应诉管辖的，在不违反级别管辖和专属管辖的条件下，视为受诉人民法院有管辖权。第一百二十七条第二款：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。相应的，删除了涉外民事诉讼中关于默示协议管辖的规定，因此，国内诉讼和涉外诉讼统一使用应诉管辖的相关规定。(2) 当事人当事人是贯穿整个民事诉讼过程的一个重要的因素，从起诉到案件的审理终结再到案件的执行，都与当事人密切相连。当事人制度体系相当庞大，在民事诉讼中具有重要的地位，是司法考试的的另一个重点。1.有独立请求权第三人、无独立请求权第三人、普通共同诉讼人、必要共同诉讼人，这四个概念必须深刻准确理解掌握，历年司法考试经常是通过举出一个案例来让考生判断该人究竟是属于哪一种。2.准确记忆民事诉讼法及司法解释中关于具体案件类型中当事人的确定问题。1. 第三人（1）第三人条件（2）有独立请求权第三人和无独立请求权第三人区分（3）新：第三人撤销之诉的规定第五十六条第三款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。新规定第三人撤销之诉的目的在于：强化对第三人的程序保障、实现程序公正。第三人撤销之诉是指由正当理由未参加民事诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起的请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的诉讼。关于该条的适用：1.有权提起第三人撤销之诉的主体为因不能规则与本人的事由未参加诉讼的有独立请求权的大三人和无独立请求权的第三人。2.条件：有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容部分或全部错误，损害其民事权益。3.诉讼时效：知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内.4.管辖法院为作出该判决、裁定、调解书的人民法院。3共同诉讼普通共同诉讼与必要共同诉讼区分，归纳总结二者之间的异同（3） 民事诉讼证据与证明民事诉讼证据是民事审判的重点，是民事判决的事实依据，体系内容也相应庞杂。不仅民事诉讼法、民事诉讼意见加以规定，最高人民法院专门制定的民事诉讼证据规定。这部分内容中相关法律规定不仅是考点，而且理论性试题今年也不断出去。理论和法条进行双重考察，在这部分体现的很明显。这部分的复习难度较大。再加上本次民诉法的修订对证据部分进行了重大调整。因此，考生在复习时候应当尤其注意。1. 区分法定民事证据的种类和理论界关于民事证据的分类直接证据与间接证据、本证与反证、原始证据与传来证据新：第63条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。1.增加了“电子数据”作为法定证据种类 之一，实现与刑事诉讼法的统一。2.将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。3.调整证据种类之间的顺序新：2. 依申请调查收集证据与依职权调查收集的证据类型3. 八种案件的举证责任分配原则 见民事诉讼证据规定4.举证期限新：增加当事人及时举证义务的规定第65条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本次民事诉讼法修改增加了当事人及时举证的义务及逾期举证法律效果的相关规定。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，而举证的期限以及逾期提供的证据是否采纳由法院自由裁量，不能构成再审事由之一。在适用该规定时，1.首选判断当事人逾期提供证据是否有正当的理由，如理由成立，直接进入到证据认定程序。如不成立，则法院根据不同情节可以有三种处理方式：训诫、罚款及不予采纳该证据。该规定的目的在与保证诉讼顺利进行，促使当事人积极举证。新：人民法院出具证据收据的义务第66条人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。增加该规定主要是保护当事人的诉讼权利。5.比较记忆三大诉讼法中非法证据不同新：诉前证据保全第81条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。调整保全制度的相关规定。增加了行为保全和诉前证据保全，作为与财产保全并行的保全类型。删去了原民诉法中的涉外编中的“财产保全”一章，统一了涉外民事诉讼财产保全和国内民事诉讼财产保全的规定。第100条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。（4） 普通程序 接下来的，一审、二审和再审程序是民事诉讼的中心内容。一审普通程序在民事审判程序中处于十分重要的地位，是最完整的民事诉讼审判程序，是基础程序。1. 起诉与受理起诉条件；不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用1. 新：增加先行调解制度为了充分发挥调解制度的功能，根据简易程序规定中关于六类案件适用调解前置的规定，将先行调解的适用扩展到第一审普通程序，并且不限制适用先行调解的案件类型。先行调解是指法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的纠纷进行的调解。先行调解的适用必须遵循当事人自愿原则，当事人拒绝调解的，应当及时判决。第122条：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。2. 开庭审理的各项程序和要求新：开庭准备程序 为了提高诉讼效率，本次民诉法修改增加了案件受理后、开庭审理前、人民法院根据情形分别处理的规定。第133条：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。3. 特殊情形撤诉与缺席判决延期审理、诉讼中止和诉讼终结情形和区别新：简易程序：当事人简易程序选择权和 小额诉讼程序1. 简易程序适用第一百五十七条：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。根据规定，增加了当事人对适用简易程序的选择权，将简易程序的适用范围扩大至第一神普通民事案件，不再局限于简单民事案件。充分尊重了当事人的程序处分权。2. 小额诉讼程序第一百六十二条基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。小额诉讼程序是指针对请求小额金钱或者其他替代物或者有价证券的简单民事案件适用的比简易程序更简便易行的诉讼程序。要特别注意其适用范围和管辖法院。（5） 二审程序 二审程序并不是民事诉讼的必经程序，但它是维护当事人合法权益的重要保证，在民事诉讼中起着决定作用。1. 上诉的提起与受理上诉的提起、撤回2. 上诉案件的审理审理范围、审理方式3. 上诉案件调解4. 上诉案件裁判新：二审法院对上诉案件的处理第170条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（6） 审判监督程序审判监督程序是审判程序的特殊阶段，是一种补救措施。新民诉法这部分也变动较大，2013年考生应当对再审的相关法律规定予以重视。1. 基于审判监督权的再审2. 检查监督权的抗诉和再审抗诉条件及程序新：检察建议检察院启动再审：第208（3）：各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。检察建议是本次民事诉讼法修改新增的检查监督方式之一，而抗诉是民事诉讼法原有的检查监督方式并非新增内容。扩大检查监督范围、增加检查监督的方式、强化了检查监督的手段。当事人申请检察建议或抗诉：第209条：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。3. 当事人申请再审当事人申请再审条件、处理、申请再审的范围新：申请再审期限及管辖法院第199条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第200条：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第204条：人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第205条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。当事人申请再审1.法定期间：判决、裁定发生法律效力后6个月；有200条 第1、3、12、13项规定情形的，自知道或应当知道6个月内提出。2.管辖法院：上一级人民法院或者原审人民法院（一方人数众多或当事人双方为公民） 4.再审案件的审判程序 （7） 执行程序执行是整个民事诉讼的最后环节，也是确保保障当事人合法权益最重要的环节，是历年司法考试的重点。新民诉法对此部分也有一定的修改。1. 执行一般规定执行管辖、执行异议、委托执行、执行和解、执行担保2. 申请执行期限3. 执行措施第242条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基