国家赔偿法和三大诉讼法简易比较.doc

(一)国家赔偿的概念和特征国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家机关承担赔偿责任。根据国家赔偿法的规定，国家赔偿具有以下特征：第一，侵权损害的主体是国家机关或国家机关工作人员；第二，造成损害的原因是国家机关或国家机关工作人员执行公务时的违法行为；第三，这种违法不论是国家机关的行为还是国家机关工作人员的行为，所造成的损害赔偿都由国家机关承担；第四，国家机关对故意或有重大过失而给相对人造成损害的工作人员有求偿权；第五，国家赔偿以支付赔偿金为主要形式，但受侵害人也可以同时或单独请求赔偿义务机关采取恢复原状、返还财产、承认错误、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等其他赔偿形式：第六，赔偿经费从国家财政中列支。(二)国家赔偿责任的构成要件一般情况下，构成国家赔偿责任必须具备损害事实、违法行为、因果关系、法律规定这四个构成要件。它们缺一不可，否则就不能承担国家赔偿责任。1.损害事实的客观存在损害事实的客观存在，是国家赔偿法律关系赖以发生的根据，无损害即无赔偿。这种损害必须是已经发生的和在现实中存在的，并且是对受法律保护的权益的损害。即一方面，国家赔偿要以相对人受到实际损害为前提，假象的或非现实的损害不能请求赔偿：另一方面，受到损害的权益必须是合法的，违法的权益受到损害不发生国家赔偿。如人民法院根据城建部门强制执行申请拆除违章建筑，违章建筑者就不得要求赔偿损失。2.行为的违法性构成国家赔偿责任的行为，必须是违反法律的行为，这里包括作为和不作为两种形式的违法行为。作为的违法行为是指法律禁止而国家机关工作人员在执行职务时实施了的行为：不作为的违法行为是指国家机关工作人员应当履行而没有履行法律规定的职责。如果造成相对人的财产或人身损害的行为是违法的，不论是作为还是不作为的违法行为，行为人(国家机关或国家机关工作人员)都具备了对这项损害承担赔偿责任的要件之一：反之，如果行为人的行为是合法的，那么二即使这种行为造成了损害，行为人也不承担国家赔偿责任。当然，合法行为给相对人权益造成损害的，国家也要给予救济，但这种救济是补偿，而不是赔偿。如国家征用土地而给土地使用者一定的补偿等。3.违法行为与损害事实之间的因果关系国家赔偿责任构成要件中的因果关系指的是违法行为与损害事实之间的因果关系。在国家赔偿法律关系中，违法行为引起损害事实，这种引起与被引起的客观联系，就是违法行为与损害事实之间的因果关系。违法行为与损害事实之间存在着因果关系，行为人就具备了承担赔偿责任的要件之一；如果违法行为与损害事实之间无因果关系，就不承担赔偿责任。4.国家赔偿责任必须有法律规定法律规定是国家赔偿的法律依据。国家赔偿法规定,公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权侵犯造成损害的,有权请求赔偿。也就是说,法律只规定行为人因违法行为行使职权行为给相对人的合法权益造成损害的,才承担国家赔偿责任。国家机关制定法律、法规、规章以及其他规范性文件的行为、民事行为、国家机关工作人员的非职务行为等给相对人合法权益造成损害的,只能构成其他损害赔偿责任,而不能构成国家赔偿责任。(三)行政赔偿1.行政赔偿的范围行政赔偿的范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿,对哪些损害不予赔偿,即行政机关承担行政赔偿责任的领域。根据国家赔偿法规定,行政赔偿的范围包括行政机关侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿两大类。(1)行政机关侵犯人身权的行政赔偿。国家赔偿法第3条规定行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利；违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。(2)行政机关侵犯财产权的行政赔偿。国家赔偿法第4条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利：违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违反国家规定征收财物、摊派费用的；造成财产损害的其他违法行为。(3)在明确规定行政机关承担侵犯人身权、财产权的行政赔偿责任的同时，国家赔偿法第5条排除了下列情形下的国家赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律、法规规定的其他情形，如因民法通则第107条规定的“不可抗力”造成的损害。2.行政赔偿请求人和赔偿义务机关(1)行政赔偿请求人行政赔偿请求人，是指因行政机关及其工作人员违法行使职权而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。根据国家赔偿法第6条规定，行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：受害的公民、法人和其他组织。受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。例如，某企业被工商行政管理部门罚款，后该企业被另一企业兼并，新的兼并企业有权对工商机关的处罚提出赔偿请求。(2)行政赔偿义务机关行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。为了保证受害人及时获得国家赔偿，确定不同行政机关应负的赔偿义务，国家赔偿法第7条、第8条规定了下列行政机关为赔偿义务机关：行政机关及其工作人员实施的具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害的，共同行使行政职权的行政机关，为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织侵犯公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害的，被授权的组织是赔偿义务机关。由行政机关委托的组织或个人侵犯公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。原赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关：没有继续行使其职权的行政机关的，决定撤销的行政机关为赔偿义务机关。经过复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关：但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。3.行政赔偿程序行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求以及赔偿义务机关履行赔偿的步骤、方法、顺序、形式、期限等要求。根据行政诉讼法和国家赔偿法的规定，我国行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关或人民法院提出1另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提出。(1)行政赔偿请求的提出单独提出行政赔偿请求及先行程序。受害人单独提起行政偿请求，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议或直接向法院提起诉讼。一并提出行政赔偿请求。一并提出行政赔偿请求的特点是，将确认行政行为违法与要求赔偿两项要求合并提出，并要求并案审理。复议机关或人民法院通常先确认行政行为是否违法，然后再决定是否赔偿。允许提出数项赔偿请求。国家赔偿法第11条规定，赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。例如，行政机关违法行使职权，造成公民身体伤害的，可以请求赔偿医疗费和赔偿误工减少的收入：造成公民身体残疾并全部丧失劳动能力的，受害人还可以申请残疾赔偿金及由其抚养的人的生活费等等。行政赔偿申请书。赔偿申请书是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文书，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的根据。赔偿请求人提出赔偿要求，首先应当递交赔偿申请书。根据国家赔偿法第12条规定，行政赔偿申请书应包括以下内容：受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所，法定代表人或主要负责人的姓名、职务；具体的请求、事实根据和理由；申请的年、月、日。赔偿申请书应当内容完整，符合法定形式，语言简明，字迹工整，便于赔偿义务机关审查处理。请求人书面申请确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记录。(2)行政赔偿义务机关的处理行政赔偿义务机关收到申请书后，经审查认为符合赔偿条件的，应当在2个月内做出赔偿决定。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。(3)行政赔偿诉讼行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式。它是人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。从起诉条件看，在单独提起赔偿诉讼时，要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件：在一并提起赔偿请求时，通常以行政复议或行政诉讼确认行政行为违法为赔偿先决条件。从诉讼当事人看，赔偿诉讼以行政机关为诉讼被告，致害的公务员不是诉讼被告。从审理形式看，赔偿诉讼不同于行政诉讼，赔偿可以适用调解。从证据规则看，赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而参照民事诉讼的规定，要求赔偿请求人对其诉讼请求和主张负一定举证责任。为了减轻赔偿请求人的举证责任，有些国家采用赔偿请求人员“初步证明责任”规则。行政赔偿诉讼原则上适用行政诉讼法规定的程序，行政诉讼法没有规定的可以参照民事诉讼法的有关规定。(4)行政追偿程序追偿又称为求偿，指国家行政机关向赔偿请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用的制度。追偿制度既可以保证受害人及时得到赔偿，避免因公务员财力不足难以向受害人支付足额赔偿：又可以监督公务员依法行使职权，增加其责任心，并有利于减轻国家财政负担。追偿需满足两个条件：一是行政赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿金：二是公务员有故意或重大过失。所谓故意，是指公务员执行职务时，明知自己的行为违法并会给相对人的合法权益造成损害，却仍然希望或放任这种结果的发生。所谓重大过失，是指公务员执行公务时应当明显知道自己的行为违法并会给相对人的合法权益造成损害，但却因失职地渎职或明显的疏忽大意而仍然导致损害结果的发生。(四)刑事赔偿刑事赔偿的范围刑事赔偿的范围是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家机关及其工作人员违法行使职权，造成公民、法人人身和财产权利损害的，国家应予赔偿的领域。根据国家赔偿法的规定，刑事赔偿包括上述国家机关侵犯人身权的刑事赔偿和侵犯财产权的刑事赔偿两大类。(1)侵犯人身权的刑事赔偿国家赔偿法第15条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职能的国家机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权之一的，受害人有取得赔偿的权利：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。(2)侵犯财产权的刑事赔偿国家赔偿法第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。在明确规定国家承担上述侵犯人身权、财产权的刑事赔偿责任的同时，国家赔偿法第17条排除了下列情形下的国家赔偿责任；因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；依照刑罚第14条、第15条规定不负刑事责任的人被羁押的；依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的；行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员行使与职权无关的个人行为；因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。2.刑事赔偿义务机关国家赔偿法第19条明确规定，行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。具体的赔偿义务机关为：对没有犯罪事实或没有事实证明，有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，做出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实错误逮捕的，做出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关；二审改判无罪的，做出一审判决的人民法院和做出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。3.刑事赔偿程序赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，并递交刑事赔偿申请书。申请书应包括以下内容：受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；具体的要求、事实根据和理由；申请的年、月、日。赔偿请求人书写申请书有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定。复议机关应当自收到申请之日起2个月内做出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定；复议机关逾期不做出决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定。中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3名至7名审判员组成。赔偿委员会做出赔偿决定，实行少数服从多数的原则，并应当制作人民法院赔偿委员会赔偿决定书。决定书应载明以下事项：请求人的基本情况、赔偿义务机关、复议机关的名称及其法定代表人；赔偿请求人申请事项，赔偿义务机关的决定，复议机关的复议决定情况；赔偿委员会认定的事实及依据；决定的理由与法律依据；决定内容。人民法院赔偿委员会决定书由赔偿委员会主任审核签发，加盖人民法院院印。赔偿委员会做出的赔偿决定书是发生法律效力的文书，必须执行。(五)国家赔偿的方式和计算标准1.国家赔偿的方式国家赔偿法第25条和第30条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式：能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。此外，行政赔偿义务机关对依法确认有违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，以及非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的：刑事赔偿义务机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；如果造成了受害人的名誉权二荣誉权损害，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。2.国家赔偿的计算标准(1)侵犯公民人身自由的赔偿计算标准国家赔偿法第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”根据最高人民法院关于贯切执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释第6条规定，这里所规定的“上年度”，应当指赔偿义务机关、复议机关、或者人民法院赔偿委员会做出赔偿决定时的上年度，复议机关、或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按做出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工的日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。（2）侵犯公民生命健康权的赔偿计算标准国家赔偿法第29条规定，国家机关侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：国家赔偿法第27条规定，国家机关造成公民身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入，每日的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。造成公民部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动力的程度确定：部分丧失劳动能力的，最高赔偿额为国家上年度职工年平均工资的10倍：全部丧失劳动能力的，为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应支付生活费。造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工人均工资的20倍。对死者生前抚养(或扶养的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养(或扶养)人的生活费给付至死亡时为止。(3)侵犯财产权造成损害的赔偿计算标准根据国家赔偿法第28条规定，对侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的的赔偿，是以赔偿直接损失为原则。所谓直接损失，是指侵权行为直接造成的已经发生的实际损失。侵犯财产权的具体赔偿标准是：处罚款、追缴、没收财物或违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。查封、扣押、冻结财产的，解除对财产予的查封、扣押、冻结：造成财产损坏或灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金：应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支。(六)国家赔偿费用和赔偿请求时效1.国家赔偿费用国家赔偿费用列入各级财政预算，国务院专门制定了国家赔偿费用管理办法。我国各级财产分级预算是指各级政府在每年编制预算时，把国家赔偿费用作为一项固定支出列入预算计划。国务院及所属部门的赔偿费用，由中央财政支出；省级政府及其所属部门的赔偿费用，由省级财政支出；县级政府的赔偿费用，由县级政府支出。2.国家赔偿请求时效国家赔偿请求时效，是指国家赔偿请求人申请赔偿的期间。如果请求权人在该法定期间内不请求赔偿，即丧失依照法定程序取得赔偿的权利。国家赔偿法第32条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。(七)申请国家赔偿免缴费用和税金国家赔偿法第34条规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取费用，即不得收取案件受理费、勘验费、鉴定费等一切费用，均由赔偿义务机关、复议机关和人民法院自行负担。同时，国家对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。三大诉讼法是司法考试的一个重要部分，它们之间有很多的相似之处，考生可以通过对比记忆很快地掌握。（一）中级人民法院管辖的案件刑事诉讼：危害国家安全案；可能判处无期、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的案件。民事诉讼重大涉外案件（标的大或案情复杂或居住在国外的当事人众多）；在本辖区有重大影响； 最高法院确定由中级法院管辖（海事海商，专利纠纷，重大涉港澳台民事案件，标的大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷）。行政诉讼：确认发明专利权案（专利申请案，宣告专利无效或维持案，强制许可案）；海关处理案（纳税和行政处罚案）；对国务院各部、省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提起的诉讼；本辖区内重大、复杂的案件（被告为县级以上政府且基层法院不适宜审理，共同诉讼、集团诉讼，重大涉外行政，涉港澳台，其他）。（二）地区管辖刑事诉讼：犯罪地（即犯罪行为发生地）法院管辖为主，被告人居住地（包括户籍所在地、居所地）为辅；最初受理的法院审判，主要犯罪地法院审判为辅；特殊情况的管辖。民事诉讼：被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外；离婚管辖的特别规定；特殊地域管辖（种）；专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。行政诉讼：最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖；因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。具体行政行为申请法院执行 由申请人所在地的基层法院管辖（三）管辖权向下转移刑事诉讼：不能民事诉讼：能行政诉讼：能（四）受理及向被告人（被告）送达起诉书副本的期间 刑事诉讼：公诉（普通程序）：日内决定受理，将检察院起诉状副本开庭前日送达被告人并告知可委托辩护人；公诉（建议按简易程序）：日内受理；自诉：至日受理。民事诉讼：日内立案并通知当事人，立案之日起日内将起诉状副本送达被告人。被告收到后日内提出答辩状，法院收到后日内送达原告。行政诉讼：收到起诉状之日起日内决定立案，日内发送应诉通知书；日内不能决定是否立案时，应先立案；不立案也不裁定时，当事人向上一级法院申诉或起诉，符合条件的应受理。（五）反诉条件刑事诉讼： 对象是本案的自诉人；反诉的内容与本案有关；反诉的案件属于：告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件；公诉转自诉不能反诉反诉应在诉讼过程中即最迟在自诉案件宣告判决以前提出。民事诉讼：本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中（受理后至辩论终结）提出；答辩期间届满前提出须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；须反诉与本诉之间存在牵连关系。行政诉讼：无（六）关于调解刑事诉讼：对附带民事诉讼部分可以进行调解；对刑诉法第一百七十条前两项规定的自诉可调解；（告诉才处理 证明轻微刑事案件）对公诉、第一百七十条第三项自诉，不适用调解。（公诉转自诉）民事诉讼：在自愿合法基础上均可调解；离婚案