延误退工损失赔偿.doc

延误退工损失一、招工、退工程序（一）招工印发关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见的通知中规定（1）用人单位招用劳动者（含建立标准劳动关系和特殊劳动关系），应自招用之日起30日内，向本市劳动保障部门所属的职业介绍所办妥招工登记备案手续。（2）用人单位办理招工登记备案手续时，应填写一式三联的“上海市单位招用从业人员名册”，并盖章。第一联名册由用人单位直接送达或快递、挂号邮寄至职业介绍所。（二）退工印发关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见的通知中规定（1）用人单位与劳动者终止或解除劳动（工作）关系后（含标准劳动关系和特殊劳动关系），应在7日内向职业介绍所办妥退工登记备案手续。（2）用人单位办理退工登记备案手续时，应填写一式四联的“上海市单位退工证明”，并盖章。第一联证明由用人单位直接送达或快递、挂号邮寄至职业介绍所。（3）劳动合同法第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。二、延误退工按照现代合同理论，合同关系终止后，双方当事人仍须履行通知、协作、保密、照顾等后合同义务。从劳动合同法第八十九条1第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。的规定中可以看出，用人单位按时办理退工手续，不仅属于后合同义务，更属于法定义务。体现了国家权力干预劳动者与用人单位彼此的权利义务，保护了劳动者的财产性利益和人身性利益。（一）违反后合同义务的不同类型（1）用人单位拒不作为。劳动关系解除、终止后，用人单位常以劳动者尚未办理离职交接或在职期间有违纪、侵权行为为由，拒绝或拖延办理退工手续。一旦用人单位未出具解除或终止劳动关系的证明，劳动者将无法获得正当的社会保障。“拒不作为”成为用人单位报复劳动者跳槽、阻止劳动者再就业的“杀手锏”。（2）用人单位不当作为。用人单位对离职证明的记载或评价随意性极大，某些不恰当(非恶意)的记载或评价无疑对劳动者的再就业产生不良影响。例如有的用人单位记载了劳动者与工作无关的不良生活习惯；有的则用“群众基础差”等模糊语言对劳动者进行主观评价；还有的操作失误、张冠李戴，待发现错误后直接涂改，导致新用人单位因涂改内容对劳动者产生不良印象。（3）用人单位侵害型作为。“基于管理需要，用人单位辞退劳动者后一般会函告全体职工及业务往来单位，以防止被辞退的劳动者实施侵权行为。”这种正当行为一旦超越界限将侵犯劳动者的合法权益。例如“某公司辞退张某后函告业内同行，但由于辞退依据不足，导致侵犯张某的名誉权，最终被判赔礼道歉。”可见，用人单位管理权的行使必须以对劳动者的保护为制约。（二）用人单位违反后合同义务的法律责任根据劳动合同法第五十条的规定2第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动关系解除、终止后，基于对劳动者的保护，用人单位不仅应及时出具离职证明，更应保证记载准确、评价客观、送达范围合理，并负有保密义务。但是劳动合同法第八十九条仅针对用人单位未按时出具离职证明的情形违所应承担的法律责任作出规定，其一为行政责任，劳动者未遭受损失的，只能请求行政机关责令用人单位改正，其二为损害赔偿责任，劳动者在证明用人单位不出具离职证明对其造成实际损害后，由用人承担赔偿责任。即根据实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（二）劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按条例规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。三、实践裁判思路探讨举证责任分配“谁主张谁举证”的证明规则并不完全适合于劳动纠纷。劳动者因用人单位的不实记载或不当披露而提起名誉权、隐私权之诉时，不完全适用谁主张谁举证，而是应该以“事物之间因果关系的必然性和人类逻辑推理的高度盖然性为基础，对某些事实作出必要的推定”。而在劳动仲裁办案中主要涉及用人单位拒不办理退工手续，劳动者要求单位办理退工手续并赔偿损失。此类案件中应严格遵守谁主张谁举证原则，即劳动者应当证明用人单位不按时办理退工手续存在过错并对自己造成实际损失。（根据关于转发上海市劳动关系协调联席会议办公室会议纪要（五）的通知中规定：（一）劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按条例的规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，劳动争议处理机构可视举证情况，要求用人单位赔偿其他实际损失（如果赔偿劳动者实际就业损失的，应扣除法定的失业保险金）。（二）因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，其损失应由劳动者本人承担。）用人单位要求劳动者赔偿案例：A系B公司出纳，2009年4月30日，B公司的法定代表人C指派A将15万元人民币兑换成港币。A与另两位同事持15万元的现金支票到华夏银行陆家嘴分行取款后，至张杨路崂山东路某银行附近与他人私下交易。对方验看人民币真伪后，要求A等人在原地等候，其回去取港币。A等人久候未见该人返回。A等人返回公司后发现15万元人民币已被人调包，除两张百元面额的人民币外，其余均为冥币。A当即向警方报案，但该案至今未侦破。B公司申请仲裁，要求蔡燕赔偿人民币15万元。问：1该案是否属于劳动仲裁范围？ 2赔偿标准如何确定？（一）用人单位要求劳动者赔偿属于劳动争议案件还是一般民事案件无论是劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，还是用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，或者是劳动者作为经办人因第三人的不法侵害造成用人单位财产损失的，都应作为劳动争议案件审理。（二）劳动者承担赔偿责任的原则劳动者在履行劳动合同过程中，由于违反法律法规或者用人单位的规章制度，给用人单位造成经济损失的，用人单位有权给予劳动者一定的处分，乃至解除劳动合同，这在实践中并无争议。但对于造成的损失，劳动者是否应负赔偿责任，现行法律法规并无明确规定。考虑到劳动关系不同于一般的民事关系，具有一定的特殊性，故通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失，给用人单位造成经济损失的，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者仅存在轻微过失，则无需赔偿。理由主要有以下几点：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担。但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担部分损失。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为。如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者严重失职情况下，用人单位才能要求劳动者进行赔偿。（三）劳动者的赔偿范围如果劳动者因故意或重大过失，给用人单位造成经济损失，劳动者的赔偿范围如何确定，是全额还是限额赔偿？司法实践中很难把握。劳动者故意造成用人单位损失的，主观恶性较大，可考虑由劳动者全额予以赔偿，如果是因重大过失造成用人单位损失的，则可限额赔偿，而无需赔偿全部损失。理由主要有以下三点：首先，劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就同时具有受害人和加害人的管理者这双重身份，如果让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。再次，基于对社会风险分担的考虑，用人单位可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会，用人单位是最适当的“风险吸收者”。在具体确定赔偿数额时亦应综合考量用人单位的具体情况和劳动者的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、劳动者的工资是否低廉、劳动是否过度等等。同时用人单位在工资中扣除的赔偿款时，应注意扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。劳动者要求用人单位赔偿劳动者与用人单位发生争议时，通常会提出下列申请事项：一要求用人单位支付劳动报酬的；二、要求用人单位支付加班加点工资的；三、要求用人单位支付没有签订劳动合同的双倍工资的；四、要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金以及经济赔偿金的；五、要求用人单位支付工伤保险待遇的；六、要求用人单位补缴社会保险费的。 案例1王某于2008年6月进入A公司工作。直至2009年2月，公司才与王某签订了为期2年的劳动合同。同时，公司向王某发放了员工手册，其中在员工离职一章中明确写明“因公司在日常发放给员工的 工资中已包含了将来员工离职的经济补偿，因此不论员工因何原因导致离职，员工均不得向公司主张任何经济补偿金”。王某进入公司后公司一直未为其缴纳社会保险，此外，公司安排王某进行了大量加班，但是一直没有依法向王某支付加班费，王某为此曾多次与公司沟通，但对方均不予理睬。2009年5月，王某以未依法缴纳社会保险和长期未足额支付加班费为由向公司提出解除劳动合同，但公司拒绝支付补偿。问：王某依法可否要求公司支付经济补偿金？王某能否取得经济补偿金取决员工手册中关于“因公司在日常发放给员工的工资中已包含了将来员工离职的经济补偿，因此不论员工因何原因导致离职，员工均不得向公司主张任何经济补偿金”的规定是否有效，问题的焦点集中在规章制度生效要件上。规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故规章制度生效的必要条件：1、经过民主程序制定，2、内容不违反国家法律和政策规定，3、已向劳动者公示或告知。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定, 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而上述案例中A公司员工手册中相关规定违反劳动合同法的规定，不得作为抗辩理由，故王某可以要求公司支付经济补偿金。问：如规章制度与劳动合同发生冲突，如何处理？最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”此条的规定，从法律上肯定了当劳动合同的