（宪法学与行政法学专业论文）行政诉讼和解问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 行政诉讼法第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。 这一规定确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得调解的制度，并且对行 政机关与公民的和解也未作规定。该制度的理论根据理论界早有系统阐述。然而 近年来，随着行政案件的多样化以及行政主体履行行政管理职能方式的变化，行 政诉讼中的和解问题被提了出来。国外及我国台湾地区已将行政诉讼中和解确立 为一项法律制度，并且在司法实践中通过和解的方式解决纠纷取得了良好的社会 效果。随着我国行政模式改革的不断推进，行政诉讼法的修改已经列入议事 日程。本文尝试在现代行政法治不断发展的大背景下，结合我国行政诉讼的实践， 考察国外及我国台湾地区的相关制度，以及借鉴已有的研究成果，对行政诉讼和 解的相关问题，主要针对行政诉讼和解制度的建立进行一些论证和展望，以期对 我国行政诉讼的修改以及相应的立法提供一些建议。 本文共分四大部分，第一部分主要介绍了行政诉讼和解的基本理论。从行政 诉讼和解的概念入手，对行政诉讼和解的性质、特征进行了分析，并把行政诉讼 和解与其他近似的概念进行了比较；第二部分主要介绍并评述国外及我国台湾地 区行政诉讼和解制度的理论与实务，并结合我国的行政法治背景，对我国行政诉 讼和解制度的构建提出努力的方向；第三部分对建立行政诉讼和解制度的必要性 和可行性进行了论述。首先从法理基础、实践价值两个层次论述我国建立行政诉 讼和解制度的必要性，然后通过对传统行政法理论的质疑，论证了建立行政诉讼 和解的理论可行性，最后从行政职能的转变、自由裁量权以及我国行政审判实践 三方面阐述了建立行政诉讼和解制度的现实可行性；第四部分对我国建立行政诉 讼和解制度提出了一些具体构想，包括行政诉讼和解的立法模式、适用原则和范 围、程序、要件和效力等问题。 关键词：行政诉讼；和解；构建 v a b s t r a c t a c c o r d i n gt oc l a u s e5 0o fc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a w ，i ti sf o r b i d d e n t o a p p l ym e d i a t i o ni nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，w h i c he s t a b l i s h e st h es y s t e mo f f o r b i d d i n gm e d i a t i o nb e t w e e nt h ep l a i n t i f fa n d d e f e n d a n t t h er e c o n c i l i a t i o nb e t w e e n t h ea d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e sa n dc i t i z e n si sn o ts p e c i f i e d t h et h e o r yf i e l dh a se a r l y e l a b o r a t e dt h et h e o r yb a s i so ft h i ss y s t e m h o w e v e r ，t h ei s s u eo fr e c o n c i l i a t i o ni n a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni sp u tf o r w a r da l o n gw i t ht h ev a r i e t yo fa d m i n i s t r a t i v ec a s e s a sw e l la st h ec h a n g e so fm a i np e r f o r m a n c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n si nr e c e n t y e a r s t a i w a nr e g i o na n do t h e rc o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e dl e g a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ， w h i c ha c h i e v e dg o o ds o c i a l e f f e c ti nt h ep r a c t i c e w i t hp u s h i n gf o r w a r d o ft h e r e f o r mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sm o d ec o n t i n u o u s l y ，t h ea m e n d m e n to ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wh a sb e e ni n c l u d e di nt h ea g e n d a i nt h eb a c k g r o u n do f t h ed i v e r s i t yo fa d m i n i s t r a t i o np o w e r s d e v e l o p m e n t ，t h i sp a p e ra t t e m p t st od i s p l a y s o m ed e m o n s t r a t i o n sa n dp r o s p e c t s ，a n dp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o n st oa m e n do u r a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n dt h ec o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o n s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e ss o m eb a s i ct h e o r i e s o fr e c o n c i l i a t i o n ，a n a l y z i n gt h en a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c s o fr e c o n c i l i a t i o n ， d i s t i n g u i s h i n g r e c o n c i l i a t i o nf r o mo t h e rr e l a t e dc o n c e p t s ，a n dh i g h l i g h t i n g t h e a d v a n t a g e so fr e c o n c i l i a t i o ni np r a c t i c e t h es e c o n dp a r t i n t r o d u c e sa n dr e v i e w s t h e o r ya n dp r a c t i c eo fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nt a i w a nr e g i o na n d o t h e rc o u n t r i e s d i l i g e n td i r e c t i o n sa r ep u tf o r w a r dt oe s t a b l i s hr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m o fc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h et h i r dp a r te x p o s i t st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y o ft h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e m f i r s t ，t h en e c e s s i t yo nt h ee s t a b l i s h m e n to f r e c o n c i l i a t i o n i sa n a l y z e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lb a s i sa n dt h ev a l u eo fp r a c t i c e t h e nt h e t h e o r y o fc h i n at r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n i s q u e s t i o n e d ，w h i c h d e m o n s t r a t e st h et h e o r e t i c a lp o s s i b i l i t ya n dp r a c t i c a lf e a s i b i l i t yo fr e c o n c i l i a t i o n b a s i n go nt h ec h a n g eo fa d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n s ，t h ed i s c r e t i o no f t h et r i a la sw e l la s c h i n aa d m i n i s t r a t i v ep r a c t i c ee f f e c t t h ef o u r t hp a r tp u tf o r w a r ds o m ec o n c r e t ei d e a s o fe s t a b l i s h i n gt h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，i n c l u d i n g l e g i s l a t i v em o d e l ，a p p l i c a t i o np r i n c i p l e s a n d s c o p e ，p r o c e d u r e s ，e l e m e n t s a n d e f f e c t i v e n e s s ，a n ds oo n k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；r e c o n c i l i a t i o n ；c o n s t r u c t i o n v i i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 日期：塑兰：叫 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 饬易j 师签名： 1 1 日期：p 、1 上海大学硕- ：学位论文 1 上j l 日u青 我国现行行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，除赔偿诉讼外，不 适用调解。其理论依据主要是“公权不可处分，其基本逻辑是，由于行政权不 可处分，作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间，而和解是试图在当 事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼 过程中不存在妥协的空间，也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此行政诉 讼中不适用和解。但在审判实践中，人民法院以“协调”方式处理行政案件而最 终由原告撤回起诉的现象却是大量存在的，其中大量的行政案件是原、被告在法 院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决，取得案结事了的效果，这样的 结案方式并不一定带来对原告、被告以及国家利益不利的结果，有时反倒节省了 诉讼成本。在一些国家和地区的诉讼制度中，原告与被告之间的和解已经被行政 诉讼法所认可。行政审判的司法实践客观上已经突破了行政诉讼不适用调解的法 律规定。法律与现实的疏离与矛盾足以引起我们的思考行政诉讼是否应建立 和解或调解制度，更近一步的追问是，究竟应建立和解制度还是调解制度。在相 关规定未做出修改之前，如何解决立法与现实之间的矛盾，规范和优化行政案件 和解解决机制，成为在构建和谐社会大背景下，摆在法律工作者面前的一个重要 课题。 上海大学硕士学位论文 第一章行政诉讼和解的基本理论 1 1 行政诉讼和解的概念 民事诉讼和解，是诉讼当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成 协议，经法官确认后制作笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。 那么在行政诉讼中，和解该如何定义呢? 从域外法制实践看，行政争议的和解已 经成为一种普遍性的现象。德国、日本以及我国台湾地区都有关于行政诉讼和解 的立法规定，并在实践中广泛运用。 大陆法系的德国，其行政法院法第1 0 6 条规定，诉讼当事人可以依法达 成和解，以便全部或部分终结诉讼。这里，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一 种公法合同，联邦行政程序法第5 5 条关于行政合同之和解合同的规则也适 用于行政法院的诉讼和解。当事人可以在处理该案的法院，或者在指定的或受委 派的法官面前作成和解笔录，也可以在法院以书面形式一致接受法院的和解建议 达成和解。有效成立的和解等价于一个相应的法院裁判，依据行政法院法第 1 6 8 条第1 款第3 项的规定具有执行力。1 日本行政法学家南博方认为，诉讼中和 解，或称裁判中的和解，是指当事人在法院面前，就诉讼物的全部或者部分，以 终结为目的缔结的和解。2 我国台湾学者翁岳生认为，行政诉讼中的和解是指， 当事人于诉讼系属中，在行政法院面前，就争议行政事件诉讼标的，约定互相让 步，以终止争执，并终结行政诉讼程序之合意行为；3 吴庚认为，在诉愿程序中 成立和解亦应视为终结诉愿手段之一种。4 我国行政诉讼法第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。 第6 7 条第3 款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。一上述规定确立了我国行政诉 讼除赔偿诉讼外不适用调解的基本原则。诉讼和解制度在实定法中没有明确规 定，但理论和实务界普遍认为和解的做法大量存在。我国学者对行政诉讼和解主 要有以下几种观点：( 1 ) 行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原告与被告之间 在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在双方各自放弃一定权益的情 况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。5 ( 2 ) 行政诉讼 1 参见 德 弗罩德赫尔穆胡芬：行政诉讼法，莫光华译，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 7 6 - - 5 7 7 页 2 南博方：行政诉讼和解中的法理，杨建顺译，环球法律评论2 0 0 1 年第l 期，第8 8 页。 3 翁岳生：行政诉讼法逐条释义，五南图书出版社股份有限公司2 0 0 3 年版第2 刷，第5 9 7 页。 1 吴庚：行政法之理论与实用( 增订版) 。台北三民书局2 0 0 1 年版，第5 9 2 页。 5 张淑芳：行政诉讼和解问题探讨 ，载行政法学研究，2 0 0 4 年版第3 期，第9 4 页。 上海大学硕士学位论文 和解是指在行政诉讼过程中，当事人就有关诉讼标的之事项达成协议，经人民法 院认可后全部或部分地终结诉讼。1 ( 3 ) 行政手段的多样化必然要求多元化的纠 纷解决机制。制度的建构取决于现实的需要和我们的理性选择，在行政契约、行 政指导等非权力行政手段中，是一种长期性互惠合作、互相信任的关系，行政目 的的实现取决于行政主体与行政相对人之间的长期合作和共同努力。相对干法院 的权威的、强制性的判决等纠纷解决方式而言，和解和调解等作为体现当事人自 主意愿的纠纷解决方式更易于维系双方牢固、稳定与持久的关系。2 ( 4 ) 我国行 政诉讼禁止调解使制度出现不均衡，当事人为了避免最后判决一胜一负的“零和 博弈 结果，和解被创造出来。和解可理解为诱致性的制度变迁因素，国家修改 法律增设和解是一种强制性的制度变迁。国家只有通过修改法律的办法强制推行 和激励和解这种制度创新，并将其上升为正式的制度，才能改善救济制度供给不 足的现状。3 根据国外实定法对行政诉讼和解概念的界定，结合我国学者对行政诉讼和解 的认识，笔者认为，行政诉讼中的和解是指：为了实现行政目的、终结诉讼程序， 当事人在其法定的处分权限范围内，依据法定程序就有关诉讼标的之事项达成协 议，经人民法院认可后全部或部分地终结诉讼。 1 2 行政诉讼和解的性质 诉讼和解的法律性质，是指当事人之间在诉讼中所进行的和解行为具有哪方 面的法律属性。民事诉讼中，通说认为和解具有双重性质，即诉讼行为和私法行 为。“在诉讼和解中，虽然法院参与，并在对当事人双方息讼的劝导，提出解决 争议的建议，引导当事人双方达成和解等方面起重要作用，但不能否定和解的最 终达成是由双方当事人决定。和解的内容主要是实体法律关系上的互相让步。因 此，从诉讼和解的主题与主要内容看是私法上的契约行为。然而诉讼上和解是在 法院参与的情况下达成，其协议须向法院表示，只有在被记入法庭笔录后才能产 生诉讼法上的效果一终结诉讼，并使和解笔录具有与判决同一的效力，从诉讼和 解的目的来看，通常以诉讼终结为目的，因此，诉讼和解又含有诉讼法上的行为 。周公法：试论行政诉讼和解制度载行政法学研究，2 0 0 5 年第4 期，第8 4 页。 2 蔺耀昌：行政争讼中的和解与调解，载行政法学研究，2 0 0 6 年第3 期，第1 9 页 3 白雅咐：论我国行政诉讼和解制度的建立，载现代法学，2 0 0 6 年第5 期，第1 6 3 页 上海大学硕十学位论文 因素。州日本和我国的台湾地区的通说认为行政诉讼中的和解亦具有双重性质， 即诉讼行为和实体法上的行为。行政诉讼上和解通过当事人的之间的相互让步， 就实体法上的权利义务达成合意，解决行政争议，因此具有实体法上的性质。另 一方面，行政诉讼上和解系以结束已经开始的诉讼程序为目的，和解书与判决书 具有相同的效力，和解的内容因此取得了诉讼上的强制执行力，和解因此具有诉 讼法上的性质。行政诉讼和解的法律基础，在于双方在可处分的实体权利范围内， 彼此让步所处分的乃是自己的权利和权力，行政诉讼和解一旦成立，当事人之间 通过协议所确定的新的行政法律关系就取代了原争议的行政法律关系具有公法 上的合同的效力，并对双方当事人具有约束力。因此，笔者以为行政诉讼和解具 有诉讼行为和公法上契约的双重属性。 1 3 行政诉讼和解的特征 第一，行政诉讼和解是原告与被告的合意行为 行政诉讼和解是在行政诉讼过程中原告与被告之间在人民法院的主持下就 有关的诉讼标的达成的合意，它是双方意思表示一致而成立的法律行为，是双方 合意的结果。“行政主体与行政相对人在行政法律关系中所形成的合意，是双方 真实意思的表达，是一种双向的交流与沟通，而不是唯我独尊的单方行为， 不是一方的强制和另一方的服从；否则就构成了合意的异化。 2 双方意志是否 合致有诸多判断标准，如双方共同提出进入和解状态，一方提出和解另一方予以 赞成等，双方意志是否达成合致还必须由法院审查认定。自愿是和解的重要前提， 如果和解被证明是一方当事人受到胁迫或欺诈达成的都会导致和解的无效。 第二，行政诉讼和解发生在庭审阶段 在行政诉讼的诸多环节或阶段中，只有某一个时间段存在和解问题，笔者认 为，这一阶段就是庭审阶段。因为，在行政诉讼的其他阶段原告与被告之间的关 系较为松散，一旦允许在较为松散的关系阶段原告与被告达成和解，有可能出现 双方恶意串通、出现被告对原告施加压力等情况。让和解仅仅停留在庭审阶段的 主要原因在于使行政诉讼和解置于人民法院的监控之下；若行政诉讼原告与被告 之间的和解在人民法院不知晓、不监控的条件下进行，人民法院就失去了对行政 陈桂明、李仕春：诉讼契约论，载清华法律评论( 第二辑) ，清华大学f n 版社9 9 版，第2 0 4 - - 2 0 5 页。 2 张泽想：论行政法的自由意志理念，载中国法学，2 0 0 3 年版第2 期，第1 8 2 页 4 上海大学硕士学位论文 纠纷的裁判权，因为行政诉讼和解是行政审判权的继续而不应当是行政机关行政 管理权的继续。 第三，行政诉讼和解以当事人享有处分权为前提 “所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分 的可能，法律上有处分之权限。一这种处分常常表现为，行政主体必须能够在 不违反强行性法规的条件下，能有权变更、废弃行政行为。而对于其他当事人来 说，则主要表现为能够处分所争议的权利。在行政诉讼和解中，和解是以当事人 双方享有并能行使针对共同标的的处分权全为前提，在此种前提下，当事人双方 所达成的和解协议才有履行的可能，如果双方中的任何一方没有处分权为前提， 即使达成和解协议也不能得以履行，这样的和解也就失去了其价值，毫无法律上 的意义。因此，行政诉讼和解要以当事人享有处分权为前提。 第四，行政诉讼和解协议须经过法院的审查 双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对 和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是 其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。撤 诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院作出撤诉申请即可发生，而诉讼和解 是“联合诉讼行为 ，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以 和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。和解协议发生效力前，还必须由法院对 其合法性进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此， 在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性 并非严格的 实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点 是由诉讼和解过程的双方“合意性 决定的。 1 4 行政诉讼和解与调解 和解与调解不同，和解是一种当事人本着意思自治的原则，自觉自愿地与对 方进行理性的协商，取得为双方所共同接受的解决办法；而调解则是“主体对冲 突权益处置及补偿办法的认同产生于第三者的劝导，而非主体自身的自觉行为。 2 对和解与调解予以区分，并不仅仅因为二者语义上有差别，严格讲它们是完全 不同的制度。与和解不同，在英国和美国，调解是作为一种“替代性纠纷解决办 1 卓泽渊：法理学，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 9 页。 2 柴发邦：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第2 2 页。 5 上海大学硕士学位论文 法即诉讼外纠纷解决方式而使用的。英国虽然从2 0 世纪9 0 年代中期大力支持发 展a d r ，“但它们都不倾向于直接提供a d r 产品，即设立法院附设a d r ”。美国 1 9 9 3 年对联邦民事诉讼规则第1 6 条修改明确了司法a d r 程序。法院可指定 当事人参加调解或其他司法a d r ，但并不出面主持审理和调解。调解的目的是促 成和解，虽然受司法影响但不是严格的司法程序。我国法院在调解中的能动作用， 较之国外诉讼和解中法院的能动作用更强，甚至超越了法院作为中立第三者的地 位，这在西方国家的诉讼和解中是不允许的。 笔者以为，我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制 度，主要理由是：第一，民事诉讼上调解制度是当事人行使处分权与法院行使审 判权结合的产物，立法者将调解纳入诉讼程序是基于这样的构想通过法院调 解既可以获得与判决相同或者相近的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判 决所具有的高成本和强制性。但问题在于审判权介入调解，则会影响当事人自由 合意的形成，造成“合意的贫困化 。1 在行政诉讼中，法官超职权调解可能形 成对原告或对被告的压制，其危害后果会比民事诉讼更严重。如果压制的是原告， 则法院的行为与行政诉讼设立的根本目标锞护公民、法人、或其他组织的合 法权益相违背；如果法院在诉讼中给被告旅加压力，则有司法权不适当地干预行 政权的嫌疑，不利于行政权保持对司法权的尊重，加剧两者之间的紧张关系。中 立原则系正当程序的基础原则。在行政诉讼中，法院严守不偏不倚的中立立场更 为重要。第二，与其他国家和地区的普遍做法相一致。大多数国家和地区的行政 诉讼和民事诉讼只规定有和解制度，调解作为诉讼外纠纷解决方式使用。即使明 文规定了调解的法国民事诉讼法典，对调解的认可也属非诉事由。调解一般由法 官之外的第三人主持，且调解协议不具有法律的强制性。第三，和解有利于表明 和鼓励当事人的主体性。调解，强调的是当事人以外第三人的外部作用。和解是 当事人之间相互让步达成合意的过程，当事人处于主导地位。 1 5 行政诉讼和解与诉讼外和解 如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成 的合意，均属诉讼和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原 告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解仅指在诉讼系属中，当事人双 1 高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状j j 课题，载河南省政法管理学院学报2 0 0 4 年第1 期，第1 3 8 页。 6 上海大学硕士学位论文 方于诉讼的期间，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合 意。因此，诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有 主审法官的参与。诉讼和解有一个第三方主审法官参与，诉讼和解必须在法 官面前进行，而且法官可以在诉讼的任何阶段提议和解或试行和解。如果说诉讼 外和解仅仅是双方当事人在私法上的合意，是一种私法行为的话，那么诉讼和解 则是一种诉讼行为。1 第二，是否有审判权对其加以认可。诉讼和解完全是当事 人行使自己权利的表现，具有民事契约的性质，而没有审判权对其加以认可的因 素。诉讼和解则不同，双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然 后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼和解不仅仅是双方当事人的合意， 而且有了审判权其加以认可的因素。第三，两者的法律后果不同。诉讼外和解协 议达成后，双方的权利义务便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼， 遵循的是“契约必须遵守 原则，适用的是契约的相关原理和争议解决方式。而 诉讼和解协议达成并经法院确认后产生两种效力：一是终结诉讼的效力；二是与 确定判决同等的效力。对于双方当事人的权利义务关系而言，和解协议发生确定 之效力，有给付内容的协议，还产生强制执行的效力。 蔡虹：大陆法院调解与香港诉讼和解之比较，载中国法学 ，1 9 9 9 年第4 期。 7 上海人学硕士学位论文 第二章行政诉讼和解制度的域外考察 2 1 德国行政诉讼中的和解制度 在德国，行政诉讼中的和解制度是有法律明文规定的。联邦德国行政法院 法第1 0 6 条规定，“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉 讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。 法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议，作出的裁定形式， 以书面方式在法院达成。实际上，在德国每年都有大量行政案件是以和解方式 解决的。1 德国公法中只承认两种和解合同，一种是以行政程序法第5 5 条为 依据的和解合同。这种协议具有实体法上的效力。另一种是根据行政法院法 第1 0 6 条达成诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效 力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。因此，诉讼和解既是一种诉讼 行为，又是一种公法合同。2 根据行政法院法第1 0 6 条之规定，当事人可在法院以书面形式一致接受 法院的和解建议达成和解。对法院的和解建议，当事人只能不加限制和不经变更 地接受。如有变更则被视为新的和解建议。诉讼和解不同于“通常的和解合同。 就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院，并在有拘束的诉讼的参加人面 前达成。3 相反，法院的管辖权和诉的合法性却不是达成和解的必要前提。在判 决具有既判力之后，就再也不可能达成和解。根据行政法院法第1 0 6 条之规 定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。此外， 诉讼和解还可以由法院根据法庭和解以裁定的形式作出。 德国行政法院法对诉讼和解之效力范围未作专门调整，关于诉讼和解的 效力范围，可以适用行政程序法第5 8 条及第5 9 条的规定，主要需要注意以 下三个方面的问题：其一，一个为第三人施加负担的诉讼和解，只能在第三人的 同意下才会有效；其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前 提；其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合 同也不一定因此而无效。 。 日 白石健三著：关于德国的行政判例，载法曹时报第9 卷第1 1 号第4 0 页。 2 参见联邦德国行政程序法( 1 9 9 7 年) 。应松年主编：外国行政程序法汇编，中国法制出版社1 9 9 9 年版。第1 6 1 - 2 0 2 页。 3 参见 德 弗里德赫尔穆胡芬著，莫光华译：行政诉讼法 ，法律出版社2 0 0 3 年版。第5 7 6 页。 8 上海人学硕十学位论文 2 2 日本行政诉讼和解制度 在日本，行政诉讼和解还没有法律的明确依据，行政案件诉讼特例法以 及行政案件诉讼法上也没有有关诉讼和解的一般根据的明文规定。但却有一 些适用了和解的判例存在。如长崎地方法院在1 9 6 1 年1 2 月3 日行集第1 2 卷1 2 号第2 5 0 5 页所做的判决。在行政诉讼和解的学说上，存在否定说和肯定说。否 定说以富泽达法官、原田尚彦为代表，其理由大致为行政机关行使公权力在本质 上与对等当事人间履行契约义务相反；行政机关应充分考虑公共利益，不能允许 其与当事人讲条件，任意地作出让步。1 肯定说以田中二郎法官、南博方教授为 代表。田中二朗法官认为，在行政机关裁量的范围内，存在诉讼和解的余地。 2 南博方教授认为，“行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。 3 关于行政诉讼中和解的法律性质，只要不损害行政诉讼的特殊性，就应该允许 援用民事诉讼法上的和解来考察。 另外南博方教授认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：4 其 一，行政机关对诉讼对象没有事务管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担 义务，所以不能缔结和解。其二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解 的内容。其三，和解协议不能威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该 地位。其四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不 能允许。违反上述规定而缔结的和解协议无效。 2 3 台湾行政诉讼和解制度 我国台湾地区新的行政诉讼法第2 1 9 条规定：“当事人就诉讼标的具有 处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法 官或受托法官，亦同。 可见，诉讼和解在我国台湾地区是有明确的法律依据的。 我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的 理解与德国较为一致。 在我国台湾地区，公法上所承认的和解契约有两种：一种是行政程序法 第1 3 6 条规定的行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经职权调查仍 杨建顺著：日本行政法通论。中国法制出版社1 9 9 8 年版，第5 1 7 5 2 4 页。 2 参见行政案件诉讼特例法逐条研究第l l l 页。转引自 日 南博方著，杨建顺译：行政诉讼法和解的 法理( 上) ，载环球法律评论2 0 0 1 年春季号。 日 南博方著，杨建顺译： 行政诉讼法和解的法理( 上) ，载环球法律评论2 0 0 1 年春季号 日 南博方著，杨建顺译：行政诉讼中和解的法理( 下) 载环球法律评论2 0 0 1 年冬季号 9 上海大学硕士学位论文 不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。1 这 种和解契约，只具有实体法上的意义，在行政诉讼程序上，只对诉讼有无理由产 生影响。另一种是依据新的行政诉讼法第2 1 9 条的规定订立的和解契约。这 种和解契约以全部或部分终结诉讼程序为目的，因而除具有实体法上的效力外， 也可以直接对诉讼程序发生效力，即当事人以互相让步的方式，终结其法律上有 争议的事件。因此，诉讼和解具有双重性质：一方面为公法契约；另一方也是诉 讼行为。而且诉讼和解因为形式违法不发生法律效力时，该和解协议所包含的实 体法上的内容仍然可能单独生效。 关于诉讼和解的成立要件，可分为形式要件和实质要件。诉讼和解成立的形 式要件包括两个方面：第一，诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在 主审法官面前就涉诉的争议达成和解协议。第二，成立和解协议后，还必须由法 院根据协议内容制作和解笔录。根据台湾地区新的行政诉讼法第2 1 9 条第1 项的规定，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼 程序如何，得随时试行和解。 因此，行政诉讼上成立和解的实质要件如下2 ： 第一，当事人就诉讼标的具有处分权；第二，和解不违反公益；第三，和解标的 必须与诉讼相关。 台湾地区新的行政诉讼法第2 2 2 条规定，诉讼和解的效力准用本法第 2 1 3 条关于判决实质确定力和第2 1 4 条关于判决既判力的规定。合法有效的和解 协议与法院的确定判决具有相同的法律效力。值得注意的是，除非行政法院依申 请或依职权，许可或通知第三人参加和解外，和解协议的效力一般不及于第三人， 这与行政法院的形成判决对第三人也有效力是有区别的。此外，依据新的行政 诉讼法第2 2 2 条的规定，合法有效的和解协议其效力也可准用本法第2 1 6 条的 规定。诉讼上和解，一经成立，与判决同样具有终结诉讼程序的法律效果。 台湾行政诉讼法第2 2 3 条规定，和解无效或得以撤销原因者，当事人得请求 继续审判，以资救济。该条目的是当和解协议有瑕疵时赋予当事人请求继续审判 权对其合法权益保障。第2 2 4 条规定了3 0 日的不变期间，自当事人对无效或得 撤销之原因在知悉在后者，三十日不变期间自知悉时起算。并规定了三年的除斥 期间，即和解成立经过三年，不得请求继续审判。且于第2 2 5 条规定了书面审理 参见谢杞森著：公平交易法之行政程序与争讼，台湾政治大学博士论文( 1 9 9 8 年) ，第1 6 5 页 2 翁岳生主编：行政法，翰芦图书出版有限公司1 9 9 8 年版，第1 4 6 5 - 1 4 6 7 页 1 0 上海人学硕士学位论文 的程序。 2 4 域外行政诉讼和解制度对我国的启示 通过对域外行政诉讼和解制度的考察，笔者以为有以下几点值得总结： 首先，行政私法的兴起为域外行政诉讼和解制度的确立奠定了深厚的思想基 础。为了及时、有效履行现代国家的责职，通过私法方式实现行政目的而发展起 来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法 ，即“除以私法上形式 所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追 求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。 行政机关在给付行 政中的行政活动方式具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更多的 采用合同、委托、协商等非权力性的私法方式，实现行政的目的。2 在此背景下， 行政机关与当事人的地位是平等的，行政机关所作的行政行为得经行政相对人合 意才能发生效力，行政诉讼和解所追求的就是双方当事人在平等、合意、合作的 基础上迅速解决纠纷，实现双方当事人之间的和谐关系。 其次是行政契约制度的确立。在德国及我国台湾地区的行政程序法都明确规 定了行政契约制度。如德国联邦行政程序法第5 4 条明确规定：“公法上的 法律关系，可因契约而建立、变更或解除，但不以违法为限。行政机关尤其可由 行政行为的相对人缔结公法上的契约，以代替行政行为。 既然行政机关与相对 人在行政程序阶段可以基于自愿订立行政契约，那么作为实体领域中的意思自治 向司法领域的延伸，在行政过程中双方当事人以合意的方式解决纠纷实无障碍。 3 行政契约制度的确立，为行政诉讼和解的确立提供了外部的支持。 最后是行政诉讼类型的细化。这些国家及地区的行政诉讼法对行政诉讼的类 型作了明确的规定，从而使得行政诉讼和解在实践中更容易操作。德国行政诉讼 的类型主要包括撤销诉讼、确认诉讼、给付之诉、负义之诉、规范审查之诉等五 种。台湾新修订的程序法也规定了撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、合并请 求损害赔偿等七种类型。如吴庚先生所言，在给付诉讼及确认诉讼与当事人成立 和解之机率较高，但并非谓与成行政处分有之撤销诉讼或课予义务诉讼即无成立 和解之可能，依法属于行政机关裁量之事项或处于不确定状态之事实或法律关系 刘宗德：行政私法，载台湾行政法学主编：行政法争议问题研究( i - ) ，五南图书出版公司2 0 0 1 年版， 第2 3 l 页 2 章剑生：现代行政法面临的挑战及其挑战，载法商研究2 0 0 6 年第6 期，第5 0 页。 3 德 弗里德赫尔穆胡芬著。莫光华译： 行政诉讼法，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 7 6 页 上海大学硕士学位论文 在行政实体法得作为公法契约之内容者，于撤销诉讼或课予义务诉讼中达成和 解，亦为法之所许。1 当然这些国家的和解制度也不是完美无缺，如台湾行政诉讼法第2 1 9 条， 规定当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如 何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦同。该条的规定有违和解本质之嫌， 和解的规定是由当事人所发动，法官只是在诉讼过程中起引导的作用，所以，更 应注意对原告的自愿和解权利的保护和防止法官滥用权力导致和解变质的可能。 另外对和解无效和撤销的原因应予细化，在防止行政机关出卖“公权力”或违反 公共利益时，同时注意在提高司法效率和维护原告合法权益中找到平衡点。2 随着我国市场经济体制的建立、经济全球化的进一步加深、平等、服务、合 作的现代行政的兴起和人民法律意识、权利的增强，在理念上政府与公民已不是 对立关系而是平等、合作、服务关系，政府不再是唯一的公共管理组织和部门， 公共权力随着公共管理的社会化而社会化，众多的非政府的公共管理组织成为公 共权力的执掌者。3 行政实体领域新型的行政行为，如行政合同、行政指导、行 政裁决的大量出现，这些行为追求的是合作效率，作为服务于实体的程序法应该 改变姿态适应这种变化，我国行政诉讼法的修改，已经迫在眉睫了。其中呼声最 高的是建立行政诉讼和解制度。国外，特别是我国台湾地区基于行政的理念及实 务已由传统的高权、单方、命令行政向转变这一事实，在修订行政诉讼法时，应 该正式确立行政诉讼和解制度。我国台湾地区确立行政诉讼和解制度为我国确立 行政诉讼制度提供了一定的借鉴经验。 行政诉讼和解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至 需要整个行政法治大背景的支持，所以笔者以为，我国确立行政诉讼和解制度还 需要解决以下三方面的问题，一是行政诉讼制度外的问题。我国行政法体系还没 有作好接受诉讼上和解的准备，行政合同、行政指导等新型行政行为还没有纳入 实体的调控范围。“行政诉讼上之和解，为同时具有诉讼程序与实体法律效果之 公法契约行为，有关其行为之有效性，除行政诉讼法之相关规定外，并适用有关 1 吴庚：行政争论法论，三民书局1 9 9 9 年版，第2 1 8 页。 2 安玉磊、王志峰：论台湾地区行政诉讼和解制度，载台湾法研究学刊2 0 0 5 年第1 期。 3 张康之：论政府的非管理化一关于“新公共管理”的趋势预测，载教学与研究2 0 0 2 年版第7 期，第 3 1 - - 3 7 页 1 2 上海大学硕十学位论文 公法契约之规定。 尽管学界现在对于行政合同问题研究颇多，但在立法与实 务运作中问题仍然不少。首当其冲的便是中国目前尚无一部行政程序法或关于规 制行政合同的法律法规，即便是行政程序法的草案也未将这种和解协议视作是行 政合同，我们需要扩大研究的视角，取得外部法治环境的支持，如此才能彻底解 决问题。因此，要加紧出台行政程序法将这些行政行为纳入法的调控范围。二是 由于这些新型行政行为在实体法上没有得到其应有的位置，导致行政法学界认 为，行政行为仍只有单方、高权、强制的特点。因此，理论上许多学者都反对行 政诉讼上的和解。三是在制度内的问题，台湾地区在修订行政诉讼法时同时也规 定了诉讼的种类与和解制度相协调，从而为和解的顺利进行提供制度上的保障。 这也是我们在修订行政诉讼法时所应注意的问题。 蔡志方：行政救济法新论，月口出版社股份自限公司1 9 9 5 年版，第1 4 8 页。 1 3 上海大学硕士学位论文 第三章行政诉讼和解建立的必要性和可行性 3 1 行政诉讼和解制度建立的必要性分析 3 1 1 行政诉讼和解的法理基础 第一，诉讼地位平等权 行政诉讼法第7 条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。 这 一基本原则必须反映到行政诉讼的和解中来，即行政诉讼的和解与民事审判中原 告与被告的和解没有质的区别。双方意志是否合致有诸多判断标准，如双方共同 提出进入和解状态，一方提出和解另一方予以赞成等，双方意志是否达成合致还 必须由法院审查认定。在行政过程当中，行政主体与相对方的权利义务在每一个 具体的领域中具有明显的不对等、不对称的特点，但我们不能将行政法律关系的 特征简单地归结为不平等主体之间的关系。根据平衡论的观点，行政权与公民权 结成相互依存、既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无意义地孤立存在，双方 主体的法律地位应是平等的，这是宪法、法律所明示的一项重要原则。之所以如 此，是因为法律地位是权利义务的综合体现，行政法上双方权