行政法的渊源和效力.doc

第二章 行政法的渊源和效力第一节 行政法的渊源 一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。在大陆法系国家，情况有所不同。在法国，判例可以成为行政法的渊源。 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第15页。但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。 参见德胡克（Iur Winfried Huck）：在德国行政诉讼中有先例的空间吗，2006年司法审查国际研讨会（上海）论文。在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在最高人民法院公报上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第15页；德哈特穆特毛雷尔著、高家伟译：行政法学总论，法律出版社2000年版，第64页；日盐野宏著、杨建顺译：行政法，法律出版社1999年版，第45页；张正钊等主编：比较行政法，中国人民大学出版社1998年版，第48页。 我国学者也有相应的主张， 参见罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1996年版，第8页。这是应当得到支持的。在司法实践中，这种实例也是存在的。在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如立法法第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。即便如此，司法审判的困难仍比较大，李惠娟事件就是典型一例。 参见曾金胜：李慧娟事件再调查，载时代潮2004年第10期。 在国外，与法律原则一样，行政惯例也是行政法的渊源。 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第16页；德哈特穆特毛雷尔著、高家伟译：行政法学总论，法律出版社2000年版，第62页；日盐野宏著、杨建顺译：行政法，法律出版社1999年版，第44页；张正钊等主编：比较行政法，中国人民大学出版社1998年版，第46页。在世贸组织的有关规则中也一再提到作为行政决定依据的行政惯例问题，我国行政法学界也提出了将行政惯例作为行政法渊源的主张。 参见张树义主编：行政法学新论，时事出版社1991年版，第17页；杨海坤：中国行政法基本理论，南京大学出版社1992年版，第117页。行政惯例产生于长期的、同样的做法，并已为当事人所确信和官方所认可，在内容上也已经具有确定性。在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是在实践中形成的行政惯例。但行政惯例应符合法律的基本原则，也可以为法律所否定或改变。在境外的司法裁判中，往往大量地引用学说、尤其是权威学说。有的学者据此认为，学说也是行政法的渊源。 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第30页；陈新民：行政法学总论，台湾省三民书局1997年版，第81页。 在个别裁判文书中，也出现了应用学说来说理的现象。在陈贤德等诉上海市虹口区建设和管理委员会规划许可案中，一审法院认为，“关于虹口区建委辩称的上海市建筑市场管理条例第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然中华人民共和国建筑法第八条、建筑工程施工许可管理办法关于应当提供材料与文件的规定和上海市建筑市场管理条例的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形，根据法学理论和立法法的原则，理应按照上位法执行。” 上海市第二中级人民法院行政判决书（2004）沪二中行终字第325号。我们可以相信学说对法律活动的作用，但并不认为学说是行政法的渊源。实际上，境外司法裁判之所以大量引用学说，是法官为了论证自己对法律所持理解的正确性和公正性，以增强司法裁判的说服力，属于法律解释的范畴，并非行政法的渊源。在德国学者哈特穆特毛雷尔、平特纳和日本学者盐野宏、室井力等的著作中，都没有将学说作为行政法的渊源。国内研究国外行政法的权威学者王名扬先生，也只是从学说对法律活动的指导意义上来解释和说明的。 参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第16页。 从我国现行制度上说，我国行政法的渊源是宪法、条约（协定）、制定法和法律解释。 二、宪法和条约（一）宪法宪法（即中华人民共和国宪法,下同）是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国所有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。有关重要的行政立法，特别是法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的规范，如有关公民申诉权、控告权、检举权和赔偿权的规范等，则是行政法的直接法源。宪法是行政法的渊源这一观点，是德国著名行政法学家沃尔夫（H.J.Wolff）于1956年率先提出的， 参见陈新民：宪法作为行政法最高法源的探究，载东吴法学1997年卷。应当说也已经成为我国法理学及行政法学上的通说。 参见李龙主编：法理学，武汉大学出版社1996年版，第315-316页；罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1996年版，第9页；应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1999年版，第17页；姜明安主编：行政法和行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页。但是，这一通说除了在行政立法领域外，并没有成为我国的普遍实践。行政主体在行政执法实践中并没有直接以宪法为依据来实施行政决定，法院也并没有直接以宪法为依据来作出判决。最高人民法院在1986年10月28日所作的关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复中，没有指出审理行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。1955年7月30日，最高人民法院关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复中则明确指出：宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑事审判中的地位所作的解释，但却被认为适用于所有司法审判领域。近十年来，学界积极主张和推动“宪法司法化”，目的之一就是实现宪法规范在个案中的适用或拘束力。 参见喻敏：论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力，载中国法学1995年第6期；刘连泰：我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述，载法学研究1996年第6期。在民事司法实践中，对“宪法司法化”也进行了大胆的探索， 参见最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复（1988年10月4日，88民他字第1号），最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（2001年8月13日，法释200125号）。但在行政审判领域，却仍未见进步，有待继续努力。 导致最高人民法院作出关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复的齐玉苓诉陈晓琪等的民事案件，并非典型的侵犯公民宪法上平等受教育权的案件（参见李鎨澄：大陆违宪审查制度之曙光评最高人民法院法释200125号“受教育基本权遭侵害案”批复，原载欧洲法律与经济评论，转载/news/print.asp?id=267）。相反，在此前发生的薛淑琴诉吕梁地区行政公署招生考试委员会办公室侵犯受教育权案、王伟诉平顶山市财贸学校侵犯受教育权案，却是基于户籍、残疾而引起的平等受教育权案件。法官虽然在审理案件时已经有适用宪法的思想，但并未写入判词，作出“宪法司法化”的贡献。 （二）条约学说上几乎一致承认，我国缔结或加入的国际条约（或协定），需要在国内实施的，也是我国法律的渊源。由此推论，涉及公共利益与个人利益关系的，也是行政法的渊源。并且，国际条约和协定在我国应当具有与宪法同等的法律效力，在行政法的效力等级中居于最高等级之一。但国际条约在我国是否具有直接的拘束力呢？一般说来，条约在我国也具有直接的拘束力。例如，我国政府于1986年12月11日正式核准了联合国国际货物销售合同公约。为此，当时的外经贸部在关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题（87外经贸法字第22号）中指出：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”但是，在行政法规范有明文规定时，则条约需转化为国内法后，才具有拘束力。例如，根据最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定（2002年8月27日，法释200227号）第8、9条的规定，法院审理国际贸易行政案件并不能直接以WTO协定为依据，而应当以我国法律、法规和规章的规定为依据；只有在“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释”时，才能选择其中与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释予以适用。二、制定法（一）法律法律是由全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，是我国行政法的基本法源。单行法律，如台湾同胞投资保护法、城市房地产管理法和行政处罚法等，绝大多数都属于行政法的范畴。根据宪法第62、67条和立法法第8条的规定，几乎所有行政关系都可以由法律来调整。并且，各级人民政府的组织和职权，基层群众性自治制度，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等，只能由法律加以规定。有关法律解释也已经阐明，涉及公民人身自由或人身权利的行政强制措施只能由法律加以规定，不能由地方性法规来规定 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）第12点；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）第13点。；规章则不能创制任何行政强制措施。 参见最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复，法行复字(1993)第5号。 (二)行政法规 行政法规是国务院制定的具有国家强制力的普遍性行为规则，是行政法最重要的法源之一。根据立法法第56条的规定，行政法规可以就为执行法律的需要制定行政法规的事项，宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项，以及全国人民代表大会及其常务委员会授权决定所确定的事项作出规定。行政法规的数量众多，涉及面广，内容具体，绝大部分都是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础和调整对象的行政法规范，只有少数规范才属于私人利益与私人利益关系为基础和调整对象的民法范畴。 (三)地方性法规它是行政法的重要法源之一。地方性法规(含自治条例和单行条例)，是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，较大的市的人民代表大会及其常务委员会，自治州和自治县的人民代表大会及其常务委员会，最高国家权力机关授权的地方国家权力机关制定的具有国家强制力的普遍性行为规则。其中，根据立法法第63条第4款的规定，“较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。根据1984年国务院关于批准唐山等市为“较大的市”的通知、1988年国务院关于浙江省要求将宁波市列为“较大的市”的批复、1992年国务院关于批准淄博市为“较大的市”的通知、1992年国务院关于批准邯郸市为“较大的市”的通知、1992年国务院关于批准本溪市为“较大的市”的通知和1993年国务院关于同意苏州市和徐州市为“较大的市”的批复等，经国务院批准的较大的市有：唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、宁波市、淄博市、邯郸市、本溪市、苏州市和徐州市等。根据立法法第64条的规定，上述地方国家权力机关有权就下列事项制定地方性法规：第一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；第二，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；第三，除立法法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律、行政法规，根据本地方的实际情况需要制定地方性法规的事项；第四，民族自治地方根据当地民族的政治、经济和文化的特点，需要制定自治条例和单行条例的事项。(四)规章 规章或行政规章也是行政法的重要法源之一。规章是国务院各主管部门和有关地方人民政府依职权或授权制定的，具有国家强制力的普遍性行为规则。规章可以分为部门规章和地方规章两类。法规规章备案条例第2条第2款规定：“部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照规章制定程序条例制定的规章。”地方规章，即地方政府规章或地方人民政府规章。根据法规规章备案条例第2条第2款的规定：“地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照规章制定程序条例制定的规章。”尽管因行政诉讼法关于“参照规章”的规定，对规章的法律地位存在许多争议，但通说仍然认为它是法的渊源。并且，随着立法法对规章的规定和新的司法解释的出台，这种争议也会逐渐得以消除。绝大多数规章都是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础和调整对象的，属于行政法的范畴。 三、法律解释法律解释也是我国行政法的渊源。 （一）我国法律解释的演进早在1955年6月23日，全国人民代表大会常务委员会就作出了关于解释法律问题的决议，根据当时的立法体制，确立了立法解释和司法解释两种法律解释制度。1981年6月10日，全国人大常委会再次作出了关于加强法律解释工作的决议，确立了立法解释、行政解释、司法解释和地方解释四种解释制度。随着现行宪法的施行，又确立了宪法解释制度。此后，尽管这几种法律解释的基本框架并没有变化，但具体内容却又有一些新的发展。例如，随着地方政府对规章制定权的取得，地方政府及其职能部门对规章的解释成了地方解释的组成部分。2000年全国人大通过的立法法，对原有的法律解释制度再次进行改革，即法律的解释权属于全国人大常委会。也就是说，国务院及其主管部门对法律不能再进行有权解释了，所作的解释只能是无权解释了。按照这一思路，行政法规制定程序条例第31条规定行政法规的解释权属于国务院，规章制定程序条例第33条规定规章的解释权属于规章制定主体。某些地方对地方性法规的解释权也作了这样的规定。但从许多国家的法律解释制度来看，对法院以外的法律解释，尤其是对行政解释和地方政府及其职能部门的解释是持反对态度的。各国通行的做法是由法院（普通法院或专门法院）来解释宪法和法律。“解释法律总是法院的事”。 英威廉韦德著、徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。它们在审理案件，适用宪法的同时，也解释了宪法和法律，一步到位，方便可行。因此，立法法以来的法律解释制度改革，并没有、也不能改变人民法院组织法第33条所规定的最高法院的司法解释权。由此看来，我国今后的法律解释应该是宪法解释、立法性解释、应用性解释和司法解释四类。（二） 法律解释的种类1宪法解释。英国上议院赖特勋爵指出：“宪法文字是概括性的，其全部和真实含义常常只有考虑随时间而变化的全部事实才能确定。这并不是文字的含义变了，而是不断变化的环境证实和阐明了它的全部含义。” 美詹姆斯安修著、黎建飞译：美国宪法解释与判例，中国政法大学出版社1994年版，第3页。因为宪法肯定并不希图把制宪时盛行和被接受的各种观念的优点强加于一切时代。因此，面对新问题、新情况，什么是宪法或什么不是宪法，宪法条款的含义是什么或不是什么，就需要作出解释。根据我国宪法的规定，宪法的解释者是全国人大常委会。但到目前为止，它几乎从来都没有行使过这一职权，而是通过立法或者全国人大的修宪来达到解释宪法的目的的。客观现实是，它即使愿意解释宪法，也非一年半载的事，等到常委会会议召开和举行不可。它对具有“准宪法”性质的香港特别行政区基本法的解释就是这样。2立法性解释。立法性解释，是指法律规范的制定主体就法律规范本身的含义需要作进一步明确界定，或者为了适应需要而作补充规定的解释。立法性解释可以分为三类：（1）对法律的立法性解释。立法法第42、43条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”该法第42条还规定：“法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这种解释同法律具有同等的法律效力。应当说明的是，基本法律的制定主体并不是全国人大常委会，但全国人大常委会基于宪法第67条第4项和立法法第二章第四节的规定所作的解释，我们仍称之为立法性解释。（2）对法规的立法性解释。法规有行政法规和地方性法规两类。根据行政法规制定程序条例的规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。地方性法规的立法性解释，也将由地方国家权力机关进行解释。最近的地方立法已经表明了这一发展趋势。（3）对规章的立法性解释。根据规章制定程序条例第33条的规定，规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：第一，规章的规定需要进一步明确具体含义的；第二，规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。该条例第35条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理”；“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”3应用性解释。应用性解释，是指法定机构对法律、法规和规章在具体应用上所作的解释。立法法第55条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”行政法规制定程序条例第33条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”但规章制定程序条例并未作此类规定。我们可以将上述答复称为应用性解释。对这类解释的法律效力，有关法律、法规没有予以规定。4司法解释。在我国，司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。但严格地说来，司法权是一种最终权和裁决权，因而只有法院的解释才是严格意义上的司法解释。第二节 行政法的效力法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力，以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。 参见李龙主编：法理学，武汉大学出版社1996年版，第358页。行政法规范无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊性，因而本书不拟讨论，有兴趣者可参阅有关法理学论著。 这方面的文献有：洪逊欣：法之意思规律性，载台湾大学法律学系主编：固有法制与现代法学，台湾省成文出版社有限公司1978年版，第15页以下；陈世荣：法律效力论，载法学研究1994年第4期，等。本节讨论行政法的效力范围即适用范围，包括空间上的效力、时间上的效力、对人和事的效力，以及各行政法规范间的效力等级关系。一、行政法的空间效力行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即关于行政法在哪些地域范围内及其上空具有法律约束力的问题。（一）行政法在整体上的空间效力从整体上说，行政法在我国全部领域内都具有法律效力。这里的领域，包括我国的领陆、领海和领空，以及延伸意义上的领域(如我国的驻外使馆，领海和领空以外的船舶和飞机)。许多中央的行政法规范也是这样规定的。例如，治安管理处罚法第4条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”（二）法律、法规和规章的空间效力行政法是由各单行法律、法规和规章等组成的。要进一步认识行政法的空间效力，就有必要分析单个法律、法规和规章的空间效力。实际上，许多法律、法规和规章的空间效力与行政法在整体上的空间效力并不一致，法律、法规和规章间的空间效力也各不相同。法律、法规和规章的空间效力，除了与行政法在整体上的空间效力相一致外，还有以下两种情况：1小于整体上的空间效力范围。某些法律、法规和规章的空间效力范围小于行政法在整体上的空间效力范围。第一，地方性法规和地方规章只能在本行政区域内生效，在其他领域不具有法律效力，因而其空间效力范围就小于行政法在整体上的空间效力范围。第二，某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如中华人民共和国海关总署对进出经济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定只适用于深圳、珠海、汕头和厦门四个经济特区；中华人民共和国海关对经济技术开发区进出境货物的管理规定只“适用于经国家批准的沿海港口城市兴办的经济技术开发区”，等等。因此，这些中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。 2大于整体上的空间效力范围。有的法律、法规和规章的空间效力范围大于行政法在整体上的空间效力范围。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。我国已签署并加入的联合国海洋法公约第33条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了中华人民共和国领海及毗连区法。该法第13条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。该法第14条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权；追逐只要没有中断，可以在中华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海时追逐终止。因此，该法的空间效力范围大于行政法在整体上的空间效力范围。二、行政法的时间效力行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。（一）行政法的生效时间1法律、法规和规章中关于生效的表述。行政法的生效时间，就是行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规和规章发生法律约束力的时间。我们在这里所说的“生效”，在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名称。有的称“生效”，如四川省水土保持工作细则第49条的规定。有的称“施行”，如民族乡行政工作条例第24条的规定。有的称“实施”，如中华人民共和国海关对专业报关企业的管理规定第25条的规定。有的称“执行”，如关于商品和服务实行明码标价的规定第15条的规定。有的称“实行”，如中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法第11条的规定。有的称“试行”，如四川省能源使用管理办法第34条的规定。但最近若干年以来，越来越多的法律、法规和规章已经用“施行”一词来表示生效这一意义。2法律、法规和规章的生效情形。一般说来，法律、法规和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。 四川省水土保持工作细则第49条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六个月后执行。”法律、法规和规章生效时间的规定主要有下列几种情形：（1）以规定时间为生效时间。例如，海关对进出口集装箱和所装货物监管办法第16条规定：“本办法自1984年1月1日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的规定。（2）以发布时间为生效时间。例如，陆生野生动物保护实施条例第46条规定：“本条例自发布之日起施行”。该条例是林业部于1992年3月1日发布的，因此其生效时间为1992年3月1日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。以发布时间为生效时间，就不能以通过或批准时间为生效时间。（3）以文本到达时间为生效时间。例如，药品广告管理办法第11条规定：“本办法自文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原有的差异性会逐渐消除。（4）以下达时间为生效时间。例如，海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规定第5条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。（5）视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如海关对出口展览品监管办法（1976年9月20日）和海关审定进出口货物完税价格办法（1989年1月3日海关总署发布）等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。根据WTO的要求，以及立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行有碍施行的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起30日后施行。（二）行政法的失效时间行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。法律、法规和规章自失效之日的第24时起丧失法律效力，即至失效之日的第24时止不再具有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形：1因撤销而失效。立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”对被撤销的法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于公民的，应当予以承认；不利于公民的，则不应承认。2因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适应新的需要，可废止原已生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。（1）直接废止。这是指明确宣布废止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧法丧失法律效力。例如，中华人民共和国发票管理办法第45条规定：“本办法自发布之日起施行。财政部一九八六年发布的全国发票管理暂行办法和原国家税务局一九九一年发布的关于对外商投资企业和外国企业发票管理的暂行规定同时废止。”除了在新法中直接废止旧法外，制定主体还可以在清理的基础上，集中废止某些已经不适应需要的法律、法规和规章。例如，国务院关于废止第二批涉外法规的通知（1988年9月27日）就直接废止了部分行政法规。（2）间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需具体认定的废止方法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法规或规章中的一部分。间接废止有以下几种情形：第一，按新法优于旧法原则废止法律、法规和规章。这就是说，同一立法主体先后制定的两个以上的法律、法规和规章，如果先制定的法律、法规和规章的内容为后制定的法律、法规和规章所代替，则前者自后者生效之日起丧失法律效力。 根据立法法第85条和第86条第1款第1项和第2款的规定，新法并非都优于旧法。在“不能确定如何适用时”，应依法予以裁决。第二，按法律、法规和规章的效力等级原则废止效力等级较低的法律、法规和规章。这就是说，效力等级较低的法律、法规和规章的内容为效力等级较高的法律、法规和规章所代替的，则效力等级较低的法律、法规和规章自效力等级较高的法律、法规和规章生效之时起被废止而丧失法律效力。第三，执行性法律、法规和规章因所依据的法律、法规和规章的废止而废止。这就是说，当一个法律、法规和规章被废止时，它的实施细则等执行性法律、法规和规章也同时被废止，不再具有法律效力。一个法律、法规和规章是否已被上述三种方式间接废止而失效，需要加以具体认定。这种认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。例如，在各省、自治区、直辖市人民政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方人民政府可以修改或废止上述行政法规范，而是对已被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。例如，在国务院关于废止第二批涉外法规的通知中，某些废止并不是直接废止，而是对已被相关法律、法规废止后的认定。但是，不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。3因修改而失效。经修改的法律、法规和规章，被修改部分就丧失了法律效力。修改不同于废止，废止是使整个法律、法规和规章失效，修改只是使法律、法规和规章的部分内容或条款失效，即只是使某些行政法规范失效。法律、法规或规章修改的主要形式，是通过或者批准修正案，被修改的部分自修正案生效之时起丧失法律效力。 4自行失效。自行失效主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该期间届满则自行丧失法律效力，如中华人民共和国一九九一年国库券条例等。第二，因调整对象消灭而自行失效。例如，出口工业品专厂试行办法（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）和出口农副产品生产基地试行办法（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象不复存在，于是也就自行失效了。（三）行政法的溯及力问题立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这也就是说，行政法一般不具有溯及既往的效力，即法律、法规和规章除有明文规定者外，不论该法律、法规和规章是否有利于相对人，都只能对其实行后的行为发生法律约束力，对其施行前的行为不具有任何法律约束力。在潘文君诉上海市静安区民政局不给予补助决定案中，二审法院认定：“根据军人抚恤优待条例第四十三条的规定，民政部对该条例有权解释。故民政部办公厅民办函（2002）第217号对上海市民政局关于如何认定复员军人未参加工作问题的复函具有法律效力。由于该复函是在被上诉人作出具体行政行为之后作出的，故不能作为该行政行为的法律依据。”法院的这一认定，维护了行政法的不溯及既往原则。在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。这种溯及既往在德国必须具备三个条件，即可预见性，有正当理由，以及对个人的影响轻微。在美国，紧急性立法也可以具有溯及力。 参见陈新民：德国公法学基础理论（下册），山东人民出版社2001年版，第563、576页。我国立法法第84条也承认纯粹溯及既往，并规定这种溯及力的条件是法律、法规和规章的明文规定，且溯及力的规定必须是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”。具备上述条件的法律、法规和规章，可以具有溯及力。这种溯及既往的立法，在立法法之前就已存在。例如，关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定是国务院于1994年11月30日批准，财政部、国家税务总局于1994年12月23日发布的，但其第18条却规定：“本规定自一九九四年度起执行”。这一规定就体现了溯及既往的效力，并且它的内容是赋予公民、法人或其他组织财税优惠利益。值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前已完成的法律事实。如果发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，在国外都可以按新法处理， 参见陈新民：德国公法学基础理论（下册），山东人民出版社2001年版，第559页。在我国也是如此。这并不属于溯及既往。在蒲城县交通工程队诉蒲城县水利电力局不履行法定职责和行政侵权案中，法院认为，原告在水法实施前依法取得采砂许可证从事采砂，在许可证有效期间水法实施，被告要求原告补办水法规定的手续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即最高人民法院关于行政案件受理问题的复函 1989年1月23日，法（行）函198911号。和最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定第4条，关于起诉和受理问题也作了这样的规定。三、行政法对人和事的效力（一）行政法对人的效力行政法对行政主体和相对人都具有法律效力。1对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如安全生产法第8-11的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题， 参见赖颢宁：城管“借法执法”呼吁尽快立法，载/content/2004-12/15/content_149018.htm。即一个行政部门能否适用另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这一部门是否具有拘束力的问题。以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并不属于“借法执法”。“借法执法”的真正情形，是张新发诉尚志县工商局行政处罚案中的情形。在该案中，被告依据所主管实施的城乡个体工商户管理暂行条例第19条“个体工商户应当遵守国家法律和政策的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的黑龙江省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法”的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是民法通则等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行的是法定主义原则。2对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如中国公民出境入境管理法和外国人入境出境管理法的规定。属人主义原则，不仅表现在本国公民和外国人的区别上，而且还表现在本省、市居民和外省、市居民的区别上， 参见王时敏诉上海市虹口区人民政府四川北路街道办事处等最低生活保障费核定案。这种区别的标准则是户籍和法人或其他组织的注册地，而目前这种户籍标准正受到强烈抨击。但是，随着我国加入WTO协定，以及国内市场的统一，实行属人主义的法律、法规和规章将逐步减少，当然也不会完全消失。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则，即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人；在本地的相对人，不论该相对人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如道路交通、城市环境卫生等法律、法规和规章的规定。在丹里瑞诉重庆市公安局九龙坡区分局行政处罚案中，法院也确认了属地主义原则。（二）行政法对事的效力行政法对事的效力，是指行政法对什么事或那些事具有法律效力的问题。一般说来，行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发生法律效力。例如，草原防火条例第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内一切草原（包括草山、草地）的火灾的预防和补救；但是，林区和城市市区除外”。但是，行政法规范总是概括性的，而不可能列出每一项具体的事。 参见管欧：中国行政法总论，台湾省蓝星打字排版有限公司1981年版，第64页。这样，哪些事是法律、法规和规章已经规定的事，往往需要作具体的认定。这是执法者的任务。在尚寨村民委员会诉漳州市公路局行政处罚案中，一、二审法院均认定原告在319国道两侧砍伐护路树属于公路管理条例调整的事项，而不仅仅是森林法调整的事项。四、行政法的效力等级构成行政法律部门的法律、法规和规章，是由有关国家机关制定的，由于制定机关的多元性和制定机关地位的差异性，行政法内部也就具有相应的效力等级。对此，我国宪法有关条文和立法法第78-82条都作了明文规定。根据规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。这就意味着，宪法是居于第一等级，法律居于第二等级（其中，全国人大制定的法律又高于全国人大常委会制定的法律），行政法规居于第三等级，地方性法规居于第四等级，规章则居于第五等级，上位法优于下位法。行政法的效力等级原则，在司法实践中都得到了贯彻。在倪金峰诉龙游县公路运输管理所行政处罚案中，二审法院认定：“农机个体修理户未经批准擅自修补汽车轮胎，超越了核准的经营范围，属违反工商行政管理的行为。对该行为有谁处理和怎样处理，国务院1987年5月8日发布的城乡个体户管理暂行条例已作明确规定，被上诉人依据规章和行政命令的规定对上诉人施以处罚，与行政法规的规定不符。”二审法院据此撤销了被上诉人（一审被告）依据规章所作的处