合同签订及履行的法律风险防范.pdf

1 合同签订及履行的合同签订及履行的 法律风险防范法律风险防范 法律部 2009年9月 2 一 合同签订时应注意的法律问题一 合同签订时应注意的法律问题 一一 审查合同对方当事人的资格及履约能力审查合同对方当事人的资格及履约能力 1 对方当事人是否具备签约资格 完全无资格 如 转包 购房合同无产权证 执照吊销 部分无资格 如共有人未经其他权利人同意处置共有财产 法律 政策等对资格的限制 3 2 审查对方当事人的履约能力 n自始无履约能力 祥宇公司案 n经营及情势变更导致无履约能力 三鹿事件 房地美倒闭事件 4 二 关联交易 二 关联交易 1 上市规则 14A 13 关连交易是指 上市公司或其附属公司与关连人士之间的交易 上市公司或其附属公司与非关连人士之间的某些交易 n收购或出售一间公司的权益 n以优惠条件认购股份 n认购不同类别的股份 提供财务资助 期权 合营企业 5 2 疑似 关连交易 疑似 关连交易 2 1 中化化肥及中化化肥的附属公司 中化化肥占50 以上的股权的公 司 涉及的所有交易 包括但不限于货物买卖 物流服务 仓储服务 等等 以及因任何原因支付任何款项 如果交易对方存在中化集团 及其下属或者参股公司的股权 或者存在PCS Canpotex及其下属或 者参股公司的股权 均可能构成关连交易 2 2 如果交易对方与下面这些公司合资建立了企业 则我司与这个交 易方也可能构成关连交易 1 中化集团及其下属或者参股公司 2 中化化肥及中化化肥的附属公司 中化化肥占50 以上的股权的公司 3 Canpotex Limited 包括其所有全资及占股50 以上的附属 公司 Canpotex Limited占股30 以上的控股股东 包括PCS等三 家 以及这些股东所有全资及占股50 以上的附属公司 6 3 297关连人士清单 无法穷尽所有 关连人士清单 无法穷尽所有 中国对外经济贸易信托投资有限责任公司 中国中化集团公司海南公司 中化广东进出口公司 中化国际控股股份有限公司 中化国际物业酒店管理有限公司 中化国际信息公司 中化河北进出口公司 中化辽宁进出口公司 中化浦东贸易股份有限公司 中化山东进出口集团公司 中化物流管理 太仓 有限公司 沈阳化工研究院 中国种子集团 方兴地产 中国 有限公司 7 重庆市涪陵区国有资产监督管理委员会 上海东方散货包装有限公司 青岛港兴包装有限公司 高台中化番茄制品有限公司 浙江禾田化工有限公司 宁波中化化学品有限公司 贵州开磷 集团 有限公司 贵阳中化开磷化工有限公司 青海盐湖钾肥股份有限公司 青海盐湖工业 集团 公司 西宁三田世纪广场有限责任公司 山东省平原县经济开发投资总公司 8 中国中化集团公司 中化香港 集团 有限公司 Potash Corporation of Saskatchewan Inc Canpotex Limited Canpotex International Pte Limited SINOCHEM U S A INC SINOCHEM UNITED KINGDOM LTD U S CHEM RESOURCES INC 湖北东方农化中心 香港立丰实业有限公司 宁波中化国际仓储运输有限公司 上海中化国际仓储运输有限公司 天津中化国际仓储运输有限公司 天津港集团公司 9 天津北海实业有限公司 天津港第四港埠公司 烟台港务局 烟台港集团有限公司 烟台市厚道肥业有限公司 烟台供销社 永安智胜化工有限公司 远东国际租赁有限公司 浙江石化建材集团 10 4 297有批准限额的重大关连交易清单有批准限额的重大关连交易清单 交易名称交易名称非豁免非豁免货币货币2009年限额年限额2010年限额年限额 2011年年 限额限额 1 进口服务框架协议 化 肥向集团采购 需独立股 东批准 人民币20 570 980 000 23 032 950 000 N A 2 澳门公司向Canpotex International Pte Limited CI 采购 加拿大钾肥 需独立股 东批准 港元6 300 000 000 N AN A 3 进口服务框架协议 集 团从澳门进口 需独立股 东批准 美元2 705 820 000 3 029 700 000 N A 4 中化化肥向盐湖钾肥 采购化肥类产品 需独立股 东批准 人民币2 880 000 000 4 200 000 000 N A 5 天津北方化肥物流配 送有限公司向天津中化国 际仓储运输有限公司提供 物流服务 免于独立 股东批准 人民币18 900 000 N AN A 11 6 i 天津北海为中 化化肥提供物流服务 ii 天津北海为天津 北方提供产品包装服务 免于独立股东 批准 人民币40 000 000 60 000 000 80 000 000 7 永安智胜向中化智 胜供应原材料 免于独立股东 批准 人民币144 751 800 144 751 800 N A 8 天津港集团向天津 北方提供物流服务业务 免于独立股东 批准 人民币128 600 000 144 700 000 N A 9 中化化肥向中化集 团采购农药产品框架协 议 包括向沈阳院采购 免于独立股东 批准 人民币50 000 000 100 000 000 150 000 000 10 PCS Sales USA Inc 向中化澳门销售硫 酸钾镁肥 免于独立股东 批准 美元11 000 000 N AN A 11 中化英向中化化肥 澳门公司提供采购代理 服务 免于独立股东 批准 美元2 000 000 2 000 000 N A 12 12 中化化肥向北京 凯晨置业有限公司租 赁凯晨世贸中心写字 楼 免于独立股 东批准 人民币18 118 980 N AN A 13 中化集团与敦尚 中化化肥订立硫磺进 口框架协议 集团从 敦尚进口 免于独立股 东批准 美元20 000 000 25 000 000 25 000 000 14 中化集团与敦尚 中化化肥订立硫磺进 口框架协议 化肥向 集团采购 免于独立股 东批准 人民币 160 310 000200 390 000200 390 000 15 中化化肥向贵阳 中化开磷采购化肥 免于独立股 东批准 人民币600 000 000 600 000 000 N A 13 T 30 14 时 间 时 间 主 要 工 作 主 要 工 作 TT 1 T 30 召 开 特 别 股 东 大 会 召 开 特 别 股 东 大 会 5 审批程序时间示意图 审批程序时间示意图 召召 开开 临临 时时 董董 事事 会会 律律 师师 起起 草草 公公 告告 及及 通通 函函 成成 立立 独独 立立 董董 事事 委委 员员 会会 出出 具具 独独 立立 董董 事事 委委 员员 会会 意意 见见 发发 布布 特特 别别 股股 东东 大大 会会 通通 函函 和和 通通 知知 T 30 开开 始始 筹筹 备备 聘聘 请请 独独 立立 财财 务务 顾顾 问问 出出 具具 独独 立立 财财 务务 顾顾 问问 意意 见见 发发 布布 关关 连连 交交 易易 公公 告告 及及 盈盈 利利 预预 警警 公公 告告 通通 函函 获获 得得 联联 交交 所所 批批 准准 14 6 发现后的处理与上报 发现后的处理与上报 公司各部门 各附属公司及控股企业的业务 人员 在具体办理业务的时候 如发现 疑似 或者属于已批准限额的关连交易 则必须将此业 务向法律部上报 以进行判定或者纳入监控 联系人 杜娟联系人 杜娟 电话 电话 7 3 4 15 三三 合同内容约定应具体 明确合同内容约定应具体 明确 1 当事人的名称或者姓名和住所 2 标的 3 数量 4 质量 5 价款或者报酬 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 与法律意向书的区别 格式合同与法律意向书的区别 格式合同 16 四四 合同合同要明确规定双要明确规定双方应方应承担承担的的义义务 务 违违 约的约的责任责任 许多合同只规定双方交易的主要条款 却忽 略了双方各自应尽的责任和义务 特别是违约应 承担的责任 这样 无形中等于为双方解除了应 负的责任 架空了合同或削减了合同的约束力 还有一种情况是 有些合同条款写得十分含糊笼 统 即使是规定了双方各自的责任 义务 但如 果合同条款不明确 也无法追究违约者的责任 17 1 设立合资公司案例 明确权利义务 2 违约责任案例 18 五五 合同 合同中中的的条款要条款要具具体详细体详细 协调协调一一致致 合同条款太笼统也不利于合同的履行 例如 某化肥厂从日本引 进一套化肥设备 合同有这样一条 某管线采用不锈钢材料 没 有具体指明管线应包括阀门 弯管 接头等 结果在合同履行中 日 方认为管线只指管子 我方则认为包括其它 但由于合同没能写明 也无从交涉 干吃哑巴亏 同时 也应注意合同中的条款不能重复 更不能前后出现矛盾 例如我一企业与外商签订了一份合同 在价格条款中有这样一条规 定 上述价格包括卖方运到船舱的一切费用 而在交货条款中却 又出现了这样的规定 买方负担装船费用的1 2 凭卖方费用单据 支付 这种前后矛盾的现象 最容易被人钻空子 19 六六 合同 合同中用词要中用词要准准确避确避免发免发生歧义生歧义 1 案例 定金和订金 2 案例 甲因做生意向乙借款5万元 后甲偿还 借款1万元 乙为甲出具 还欠款1万元 的收 条 由于甲经营不善导致无法偿还其余欠款 乙无奈诉至法院要求甲偿还剩余的4万元欠款 庭审中甲方只愿意偿还乙方1万元 其理由乙方 出具的字条上写得很明确 还 hai 欠款1万 元 多音字给乙方带来了不必要的麻烦 20 七七 争取在我争取在我方所方所在地举行缔在地举行缔约约或或签签字仪式字仪式 比较重要的谈判 双方达成协议后 举行的合 同缔约或签字仪式 要尽量争取在我方举行 因为 签约地点往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷 问题 根据国际法的一般原则 如果合同中对出现 纠纷采用哪国法律未作具体规定 一旦发生争执 法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来 做出判决或仲裁 案例 越南租库 海事运输等 21 二 合同履二 合同履行行应注意的问题应注意的问题 一 严格履行已生效的合同 张宗豪案 山东租赁 二 若对合同约定的事项进行变更 必须采取法 律形式 地点 期限等合同主要条款 三 出现违约情况或发生合同纠纷应采取积极的 措施 仓库差货 延期提货等 22 三三 合同的 合同的变更变更与与转让转让 一 合同变更的概念 有效成立的合同在尚未履行或尚未履行完毕之 前 合同内容发生改变 不包括主体变化 无效合同不存 在变更 合同变更不影响请求赔偿的权利 23 约定变更 当事人协商一致 合同合同变更变更 法定变更 重大误解 显失国内公平 24 合同合同变更变更的的条件条件 指协商变更 指协商变更 约约定变更定变更 1 原合同关系的有效存在 2 当事人双方协商一致 不损害国家及社会 公共利益 重组低价收购国企1000万 100万 3 合同非要素内容发生变更 4 须遵循法定形式 登记 审批等 5 变更内容约定不明确推定为未变更 10万变更 为9 15万 25 一 合同内容变更应采取书面形式 二 合同变更必须经双方协商同意 法定变更除外 26 2009 11 626 四 违约责任四 违约责任 一 违约责任的概念及特征 违约责任是指当事人一方不履行合同债务或 其履行不符和合同约定或法律规定是 依法或依 约所应承担的民事责任 107条 27 2009 11 627 二 二 违违约约行为行为的的表表现现形态形态 实 际 违 约 行 为 实 际 违 约 行 为 完全不履行完全不履行 履行拒绝履行拒绝 履行根本违约履行根本违约 履行不能履行不能 迟延履行迟延履行 瑕疵履行瑕疵履行 其他不完全履行行为其他不完全履行行为 给付迟延给付迟延 受领迟延受领迟延 瑕疵给付瑕疵给付 加害给付加害给付 部分履行部分履行 履行地点不当履行地点不当 履行方法不当等履行方法不当等 明示违约明示违约 默示违约默示违约 预 期 违 约 预 期 违 约 违 约 行 为 违 约 行 为 28 三三 赔偿赔偿的的规则规则 1 合理预见规则 能够遇见 相对性 下雨 运货 无锡南 2 减轻损害规则 减少损失 3 责任相抵规则 双方违约 4 损益同销规则 双方违约 5 双倍赔偿规则 违反消法 29