员工流动中的商业秘密保护——法律应如何规定竞业禁止的限度.doc

竞业禁止的合理限度摘要随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，科技、经济体制改革的不断深入和发展，人才竞争日益激烈，人才流动日益频繁，员工流动和商业秘密保护是市场经济条件下用人单位及其员工必须面对的课题。双方在签订的劳动合同的同时，订立一份合理的竞业禁止协议是平衡两者之间关系的有效手段。我国公司法第61条、劳动合同法第23、24条等等法律对于用人单位及其员工之间的竞业禁止有成文的规定，但这只是对部分员工和高层管理人员的法律约束，如何能够完善法律制度，使得法律中对于竞业禁止的规范能够适用在绝大多数员工流动中所遇到的商业秘密保护问题。竞业禁止涉及两方面利益冲突，一方面为用人单位的经济利益，另一方面则为员工生存权及工作权的利益。所以，对竞业禁止的界定，应严格限制条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不会对员工基本权利造成不当侵害。 维基百科对竞业禁止的定义及分析/wiki/%E7%AB%9E%E4%B8%9A%E7%A6%81%E6%AD%A2 2011年3月22日访问本文拟从以下几个因素进行论述：保护标的、义务主体、年限、地域、从业范围、补偿费。【关键词】 商业秘密 竞业禁止目 录导言1（一）选题背景和意义1（二）现有文献综述2一、法律中竞业禁止限度认定的缺陷4（一）法定竞业禁止主体过于狭隘4（二）约定竞业禁止法律制度尚未健全5二、三、约定竞业禁止法律认定的建议6（一）竞业禁止必须要有明确的保护标的7（二）竞业禁止的义务主体不宜过宽8（三）竞业禁止的年限应当合理8（四）竞业禁止的地域限制的合理性9（五）竞业禁止不应超过员工的从业范围10（六）竞业禁止补偿给付合理额度11结语12参考文献13谢辞14竞业禁止的合理限度导 言（一）选题的背景和意义在这个信息爆炸、技术飞速发展的时代，企业之间的竞争近乎惨烈，企业赖以生存的就是企业核心信息、技术。以信息和技术为主构成的商业秘密，是企业重要的无形资产，商业秘密包含着极高的市场价值和潜在利润，维系着企业的竞争优势，一旦泄露往往会使企业在行业竞争中遭受巨大经济损失，丧失竞争优势，甚至直接关系到企业的生存。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，科技、经济体制改革的不断深入和发展，人才竞争日益激烈，人才流动日益频繁，合理、正当的员工流动是一种正常现象，对企业强化管理、谋求发展具有很大促进作用。但现实生活中，员工流动中导致商业秘密流失的问题也十分突出，高级管理人员甚至是知晓商业秘密的普通员工带着原单位的商业秘密”跳槽”另谋高就或自立门户成为商业秘密流失的主渠道。为此，如何有效地防止员工流动中商业秘密的流失，保护商业秘密不受侵犯，成为急需解决的课题。针对这种员工流动所导致的商业秘密泄露，我国多部法律进行了相应的规范，但是由于每个法律的偏重点不同，而且我国不是判例法国家，在实际案件中法官判案的灵活性不足，一旦法律未明文规定不允许的情况出现，会导致法官判案难度升高，同时可能引起双方当事人的不满。所以，在现有法律的前提下，法律应该明文规定对于竞业禁止的限度，完善和补充现有法律对于员工流动中的商业秘密保护的保护力度。（二）现有文献综述通过查阅中国知网，探讨员工流动与商业秘密保护的文章甚多，共计几百篇，并且其中对于员工流动与商业秘密保护的论述角度多种多样，比如：高阳、陈朝仲的人才流动中看商业秘密的刑法保护一文，是从刑法角度来研究员工流动与商业秘密保护，提出了我国商业秘密刑事保护的缺陷，同时针对我国商业秘密刑事保护的缺陷提出完善建议，对于本文选题有借鉴作用。 参见高阳、陈朝仲：人才流动中看商业秘密的刑法保护，法制与社会2010年3月中刊，第92-93页。徐丽雯的关于中竞业禁止条款的完善思考一文，是从劳动合同法的角度来研究员工流动与商业秘密保护，提出了我国现行的劳动合同法中的第23条、第24条存在相应的缺陷，同时分析了这两个法条规定可能会产生不利的社会后果，结合国外的类似法律，提出相应的完善方案，对本文的论述有很大的推进作用。 参见徐丽雯：关于中竞业禁止条款的完善思考，商业时代2010年第28期，第103-104页。郑瑞琨、胡燕的商业秘密保护的法理基础与利益平衡分析基于劳动关系的视角一文，从商业秘密保护的法理基础、基于劳动关系的商业秘密保护的立法与实践、劳动关系中商业秘密保护的法律理念冲突与协调一步步提出了劳动权与商业秘密权的利益平衡原则，对于本文行文有很大益处。 参见郑瑞琨、胡燕：商业秘密保护的法理基础与利益平衡分析基于劳动关系的视角，电子知识产权2009年7月刊，第46-50页。通过浏览MBA智库百科网站对于竞业禁止的认定，对于竞业禁止的限度有了更深刻的理解，同时结合现行法律中缺少相应限度的现状，给出了相对合理的法律修改方案。一、我国竞业禁止规定存在的问题在如今知识经济时代中，知识产权作为人类的智力劳动成果越来越受到市场的重视，不仅能为企业带来巨大的经济利益，更使得企业能够提升其核心竞争力，在激烈的市场竞争中处于优势地位。从一定程度上来讲，企业掌握了知识产权，也就把握了市场的脉搏和自身的命运，尤其在国际经济一体化、高新技术迅猛发展的今天，知识产权的重要性与日俱增。商业秘密作为知识产权中的一个重要的组成部分，对于一个企业来说，其地位可以与专利、商标平起平坐。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。正由于商业秘密的非公开性、非排他性，使得企业对于商业秘密的保护难度相较专利、商标要难得多。竞业禁止，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。竞业禁止作为合理限制竞争的手段，如果缺乏法律的正确指引，也会抑制社会人才流动。我国涉及竞业禁止规定的法律主要有公司法、中外合资经营企业法实施条例、合伙企业法、劳动合同法以及刑法。 参见陈庆广：我国关于法定竞业禁止的法律规定有哪些？/html/jingyexianzhi/jingyexianzhichangjianwenti/2010/0329/1273.html 2011年3月23日访问首先，劳动合同法第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”从这一法条，本文认为，我国竞业禁止规定存在竞业禁止义务主体不明确，法律没有明确什么可以作为竞业禁止的保护标的，竞业禁止时间、空间限度缺乏相应的法律依据。其次，公司法第一百四十九条第五款规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”结合中外合资经营企业法实施条例第四十条第三项规定“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”本文认为，我国竞业禁止的义务主体被限定在企业的高级领导层，竞业禁止义务主体过于狭隘。二、为何我国竞业禁止规定会有如此的缺陷 由于我国知识产权法律规范体系中，缺少专门针对商业秘密的法律，而是在各个实体法中规定了涉及商业秘密的法条，导致各个法律之间针对商业秘密的规定有所差异，比如劳动合同法和公司法中对于竞业禁止的义务主体的限定就有所区别。三、我国竞业禁止缺陷可能产生的影响 （一）竞业禁止义务主体狭隘的不利影响 法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。我国法定竞业禁止的立法理由，主要是因为公司、企业的董事、经理等高级管理人员及合伙企业的合伙人为公司、企业的实际管理实务的人员，熟悉公司、企业的运作，掌握着公司、企业大量的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而严重影响公司、企业的合法利益，若允许他们一方面为公司经营，一方面为自己或他人从事同类事务，不能排除有为私利损害公司利益的嫌疑。不同于上述高级管理人员，大部分劳动者还是基层员工，当然其中也不乏知晓企业商业秘密的员工，在这类基层员工离职时出现的商业秘密泄露问题，依据上述法律，企业是无法得到法律保护的。竞业禁止主体的狭窄，导致知晓企业秘密的员工一旦在离职后到同行业的企业就职，难以保证商业秘密在人员流动中不泄露出来。有的企业在同行业中业绩平平，就是因为没有掌握某关键技术，通过从竞争对手“挖人”的手段来掌握这一关键技术，这些“被挖”的员工可能并不是原企业的重要人员，甚至可能是普通的一线操作工，但是在平日的生产操作中，或多或少知道所从事的工作的一些企业技术秘密，这种“挖人”为虚，“挖技术”为实的事情在当代社会屡见不鲜，但由于所挖之人职位低，法律对于原企业的保护力度显然不足。这类普通员工跳槽所伴随的商业秘密保护已然成为企业的心头之患。（二）（三）约定竞业禁止法律制度尚未健全 我国除了法定竞业禁止之外，还有约定竞业禁止制度。约定竞业禁止，通常是指雇主为了保护其商业秘密或者保持其竞争优势，通过合同要求特定的员工与其约定在离职后的一定时间或者一定地域内不得从事与原雇主有竞争性的职业活动，包括不得自己开业、不得受雇于其他雇主的条款。因为没有法律的强制性竞业禁止的规定，雇主与雇员之间达成的约定竞业禁止协议可能会造成企业利益与员工利益失衡，实际情况下，雇员利益受损的可能性远远大于企业利益。由于雇主与雇员之间，雇主占有主导地位，作为雇主的企业在和雇员达成就业意向的同时，附带有一种“领导”雇员的色彩，雇员的工作情况若令企业不满意，雇员就不得不“卷铺盖走人”。雇主的强势与雇员的弱势直接导致在双方约定竞业禁止协议时，雇员利益得不到完善的保护。尽管在劳动合同法第23条中对约定竞业禁止协议有所涉及，但企业对签订了竞业禁止协议的离职员工的经济补偿没有合理的数量范围，实际操作中，这笔经济补偿金可能只是走走形式，数量微乎其微，而签订竞业禁止协议时，处于弱势地位的员工为了能够继续在企业工作而委屈就全，导致用人单位和员工之间的竞业禁止协议类似于保密协议。保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。 /rc/newsfile/2008/6/11/91326.shtml 2011年3月24日访问正是因为法律对于竞业禁止的限度没有规范的认定，才会在现实中出现劳动者利益得不到良好的保障。纵使约定竞业禁止是由雇主与雇员约定达成的，但是法律还是应该做相应的引导，毕竟在建设社会主义法制社会的过程中，建立健全符合时代的法律体系是必须的，由于在新时代的背景下，以商业秘密为代表的无形资产越来越受到企业、社会的关注，商业秘密保护力度也应当相应加强，竞业禁止作为有效保护商业秘密的一种手段，配套的法律应逐步跟上，这样人类的智力成果才能够和有形资产一样，得到法律有效保护。三、约定竞业禁止法律认定的建议与针对高级管理人员的法定竞业禁止相比，约定竞业禁止的法律认定更应该完善，实际操作中的约定竞业禁止数量远远大于法定竞业禁止。绝大多数劳动者是企业的普通员工，作为企业最基层的工作者，或许所掌握的企业秘密不多，但任何企业秘密泄露都有可能导致企业的利益受损，何况对于任何一个企业，普通工作者的数量占绝大多数，对于这批可能接触商业秘密的劳动者离职时可能发生的商业秘密保护问题，竞业禁止是极为重要的。企业与非高级管理人员的员工之间的约定竞业禁止协议，上文已经做了详细的阐述，那么怎样修改现行法律才能完善约定竞业禁止呢？本文从6个方面进行详实的论述。 （一）竞业禁止必须要有明确的保护标的保护商业秘密，维护正常的竞争秩序是整个竞业禁止制度的总体目标，就雇主个体与雇员订立竞业禁止协议的情况，则要求雇主必须出于保护“合法利益”的需要。在我国，“合法利益”主要是指雇主符合法律规定的商业秘密（包括技术秘密和经营秘密）的存在。竞业禁止就是为了保护企业的商业秘密，没有商业秘密，就谈不上竞业禁止。笔者认为，只要在员工离职之前知晓的能为个人利益而使用的企业商业秘密都可以被认定为保护标的，可在企业与员工签订的竞业禁止协议中列出。 参见纪智令：中美商业秘密保护竞业禁止制度比较研究第22页在美国相关司法判例中，竞业禁止的保护标的则更广泛，一般包括雇员在职期间获得，并可以在离职后为个人利益而使用的机密信息（包括商业秘密和客户名单），和依靠前任雇主与客户之间的长久联系建立起来的客户关系。对商业秘密的认定必须与雇员的个人经验、知识及一般技能相区分，不能将禁止的范围延及这些部分。因为雇员的个人经验、知识与一般技能是雇员多年积累的结果，一旦禁止其使用就会严重损及其生存能力。但是区分个人经验、知识、一般技能与商业秘密在理论上比较清晰，在实际中却很难辨别，因为雇主的商业秘密在雇员长期使用的过程中，存储在雇员的记忆中，常常已经成为雇员个人知识的一个组成部分，难以与原有的商业秘密相区分。美国在判例中确立了几种常用的区分方法，如将信息区分为一般性的和特殊性的；根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用；根据雇员能力是否能自行发展出上面秘密等来判断。 参见孔祥俊著：反不正当竞争法新论，人民法院出版社2001年版，第176页。如在American Broadcasting Cos.v.Wolf案中，被告Wolf是美国广播公司的体育节目主持人，其主持风格有很鲜明的特色，当他准备“跳槽”的时候，雇主美国广播公司将其诉至法院，认为其违反了双方之间的竞业禁止协议。虽然在该案中，原告的请求并未得到法院的支持，但是法官在判决中认为“当因为雇员提供的具有唯一性服务而使雇主面临遭受特殊损害的时候，竞业禁止协议可以允许被执行”。 “The covenants not to compete may be enforceable when that employer is exposed to special harm because of the unique nature of the employees services.”ABC v.Wolf(1981),available at /artnew43.htm 2011年3月25日访问结合美国的司法判例的经验，笔者认为我国应该在现行法律中，明确竞业禁止的保护标的，让处于弱势地位的劳动者能够有法可依，在企业保护其商业秘密的同时，让劳动者的合法权益得到切实有效的保护。 （二）竞业禁止的义务主体不宜过宽用人单位既然是为了防止其“合法利益”受损，而与员工订立竞业禁止条款，则竞业禁止的义务主体应该也是以其离职后的竞业会造成企业受到损害为范围，而不能及于所有的员工。劳动合同法第24条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”除了法定竞业禁止主体高级管理人员以外，财务人员由于知晓企业的经济状况、销售人员由于拥有大量客户资料、秘书人员由于经手大量保密信息、技术研发人员由于握有技术资料，这些员工都应该在约定竞业禁止的义务主体范围之内。还有个非常容易忽视的岗位保洁人员，由于大量废弃的纸质信息由保洁人员进行保密处理，他们在平时工作中接触大量企业的商业秘密，即使由于学历等因素，保洁人员可能并不理解这些信息，但是作为企业秘密的密切接触者，保洁人员的竞业禁止更具有特殊性，这类员工大多只有单一的劳动技能，除了保洁工作，他们没有任何可以谋生的手段，那么对于这类特殊人群，法律应该单独进行规范。笔者认为，这类人员应该以保密协议进行管理更为合适。 （三）竞业禁止的年限应当合理竞业禁止协议中的时间限制是一个极为重要的条款，我国的一些法律法规出于保护劳动者合法权益的考虑，都规定了竞业禁止协议必须具有期限条款。基于商业秘密的价值损耗的速度，有的商业秘密半年可能就没有实际价值了，而有的可能是终身的。比如可口可乐公司的饮料配方，是维持可口可乐公司企业竞争优势的决定性因素；比如Intel的酷睿系列处理器，由于计算机行业飞快的更新换代速度，在首发的半年多时间之后，就被新一代的Intel处理器所替代，那么这一商业秘密的实际价值时限也就是半年多左右的时间。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。因此，如何确定竞业禁止的合理年限，还有待于进一步的探讨。目前我国劳动合同法第24条第二款规定“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”但这一法律规定由于各个行业商业秘密的特性，导致实施起来有较大难度。 引申自纪智令：中美商业秘密保护竞业禁止制度比较研究第28页。笔者认为，对于不同行业的商业秘密，法律可以给出一个竞业禁止期限的上限，例如IT行业等新兴产业在1年以内较为合适；机械等传统工业以3年到5年为上限较为合适等等。（四）竞业禁止的地域限制的合理性竞业禁止的地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域。笔者认为，这种做法缺乏一定的合理性。Motion Control Systems,Inc.v.East案中，竞业禁止协议规定的地域范围就是“MCS公司在都柏林和弗吉尼亚的主要办公机构周边100英里的范围内”。在美国很多州，如果约定在全国范围内不得从事竞业业务，通常会被认定为不合理。 Motion Control Systems,Inc.v.East(2001),available at /vasup/001940.htm 2011年3月25日访问随着世界经济一体化进程的发展，大型的跨国企业不断出现，不断突破原有的区域向外扩张，业务范围遍及世界各地。如果将业务所遍及的范围作为竞业禁止的地域，那么一个离职员工将很难在同行业中找到合适的工作，其生存能力将受到极大影响。随着电子商务的出现，改变了原有的生产和销售模式，传统的地域界限逐渐被打破，世界成为一个统一的大市场。在这种情况下，不但订立全国性的竞业禁止协议是合法的，就是全球范围内的竞业禁止协议也是可能的。特别是对于一些从事互联网业务的企业，与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区，而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制，也得到了法院的认可。如美国法院在1998年的Nation Business Services v.Wright案中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州之间界限的约束的。”“Anationwide covenant not to compete may be reasonable where the employer is an Internet-related business,since the Internet is not limited by state boundaries.”National Business Services v.Wright(1998)转引自纪智令中美商业秘密保护竞业禁止制度比较研究第27页。笔者认为，随着传统地域概念的模糊和消退，竞业禁止制度中地域限制的边缘也越来越难以分辨，简单地规定在多大的地域范围内是合理的是很难做到的，需要具体情况具体分析，相对应的法律修改也较难实现，这一难题还有待进一步分析。 （五）竞业禁止不应超过员工的从业范围 在竞业禁止制度中，对业务领域的限制是指对雇员从事的同原雇主相竞争的业务范围的规定。笔者认为，在确定雇员竞业禁止义务的范围的时候，要同时符合三个“一致性”。从大的范围讲，限制雇员从事的业务应与原雇主的业务范围具有一致性，即必须是同原雇主的业务相竞争的事业；其次，限制雇员从事的业务应与该雇员在原企业中从事的具体工作具有一致性；第三，限制雇员从事的业务应当与雇员能够接触的商业秘密的范围大小具有一致性，如对高级研发人员的限制范围就应大于普通技术工人。为了在实践中便于操作，有人提出应以用人单位营业执照上所确定的用人单位所从事的行业为范围。笔者认为，以用人单位的批准的营业范围来确定竞业业务，就会对员工造成不合理的竞业。因为用人单位的实际经营业务往往小于申报的营业范围，要求员工对用人单位实际并不经营业务承担竞业义务，对员工是不公平的。对此，有人又提出以用人单位的实际经营的行业为范围。笔者认为，此范围同样会使竞业义务将扩大至不合理的范围。一般情况下，员工不可能触及用人全部经营行业，让员工对自己并不涉及的行业承担竞业义务，是不合理的。因此，竞业义务不能超过员工的从业范围。但这并不是说竞业义务为员工的从业范围，而应当小于或等于员工的从业范围。这个范围应该限定在员工因为在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务范围内，否则，竞业禁止就失其因果性。上文提到的保洁人员，由于其职业的特殊性，笔者也提出应该以签订保密协议作为商业秘密保护的方式，所以这里提到的员工工业范围的这一限度对于保洁人员而言不适用。笔者认为，以员工在企业实际工作的从业范围作为竞业禁止的限度为宜，对于相同从业范围的员工，高级职称的员工理应比低级职称的员工负更多竞业禁止的义务，这两点应在相应法律中得以体现。（六）竞业禁止补偿给付合理额度竞业禁止是以限制雇员在其熟悉的领域内，利用其熟悉的技能和知识选择职业为代价的，因此竞业禁止的执行不可避免地会给雇员造成损失，有损失就应当有补偿，从公平原则的角度讲，雇员的损失应当由竞业禁止的受益方雇主来承担，才能维持雇员利益与雇主利益之间的平衡，不损害社会公共利益。而且只有在雇主支付了合理补偿的前提下，竞业禁止协议才有可能得到法院的支持。 引申自纪智令中美商业秘密保护竞业禁止制度比较研究第25页 引申自/wiki/%E7%AB%9E%E4%B8%9A%E7%A6%81%E6%AD%A2 2011年3月25日访问意大利民法典第2125条规定:“在约定中未采用书面形式，未为提供劳务者的利益确定相关的对价，亦未确定禁止提供者从事的业务范围，期限和地点的情况下，限制提供劳务者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争的业务的约定无效。” 冯彦君，王佳慧：我国劳动法中应设立竞业禁止条款，人大复印资料（经济法学、劳动法学）2003年第三册。德国商法典第74条规定：“竞业禁止期间，业主应给付员工最后年薪1/2以上，以补员工生计之不利，否则无拘束力。 廖耕平：商业秘密保护与竞业禁止，当代法学2002年第11期。笔者认为，雇主向雇员支付的竞业禁止补偿费应当与雇员的原收入基本持平，因为，对雇员择业限制不但影响了其实际收入，而且影响了其潜在的机会收入，只有补偿到不影响其正常收入的程度才是合理的。当然，补偿费的数额也不能是绝对固定的，应当综合雇员的专业技能掌握程度、竞业禁止范围大小等多方面