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国际法热点问题及其评述 窦希铭（一）国际公法的热点问题及其评述 .中国民间对日索赔问题 .保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策 .反对恐怖主义与国际人权保护 .引渡制度中的主权和人权 .钓鱼列屿主权归属问题 .日本“入常”的国际法问题 .国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任.国际犯罪及其责任（二）国际私法的热点问题及其评述 1.中国国际私法的法典化问题 2.中国的区际法律冲突问题 3.欧盟国际私法问题。 4.根据纽约公约执行外国仲裁裁决的最新发展 （三）国际经济法的重要争议问题及其评述 .转基因农产品贸易的法律问题 .信息时代著作权国际保护的发展与调整 .跨国公司的国际人权责任 .国际融资租赁法律问题研究 .欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判 .从欧盟竞争法看中国的反垄断法 .国际税收公约.WTO争端解决机制问题当今世界，无论是在理论界还是在实践中，国际法的热点问题比比皆是。只有厘清上述关系，才有可能解开国际法的种种理论和现实的难题。（一）国际公法的热点问题及其评述.中国民间对日索赔问题中国民间对日索赔是指在二战期间因日本政府或企业等所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的中国国民或其遗属，向加害者提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。中国民间对日索赔运动在进入第19个年头的今天，遭遇到极其严峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案和西松建设公司案，6月15日该法院第二法庭又对三菱等公司案做出终审判决，前者以中国政府已根据中日联合声明放弃了其国民的对日索赔权，后者以法定索赔权20年的请求时效即除斥期间已过为由，判我国民败诉。在中国民间对日索赔问题上，围绕着中国政府是否已放弃其国民的索赔权问题，中日两国之间一直存在争议。在4月27日上述两判决做出的次日，中国外交部新闻发言人就指出：“日本最高法院就声明做出的解释是非法的、无效的。”实际上早在1992年3月21日中国外交部新闻发言人答记者问时就表示：“中国政府在中日联合声明中表示，赔偿问题已经解决，一部分中国被害者与日本的当事者接触，我们不干涉。”1995年3月钱其琛外长再度明确指出：“中国尽管放弃了国家赔偿，但并没有放弃民间赔偿。”但其实问题的关键并非国家是否放弃赔偿的请求，而匆匆断言外国法院的解释的非法无效，表明政治立场外，于法律程序中并无裨益，也略显牵强。其实，问题的关键乃在于，日方法院不动声色的用“民事诉讼”偷换“民间诉讼”。虽然两个概念仅一字之差，却在含义和效果上有着天壤之别：民间诉讼仅说明该诉讼来自民间而非由国家出面，但诉讼的性质并不因此受到局限。而民事诉讼则严格限定了诉讼的性质是民事的，而非其他，从而诉讼当中所适用的一系列规范也就是民事诉讼所特有的规范。于本案中，该诉讼所涉及的慰安妇的人身权是国际社会所公认的应受宪法保护的基本人权，而非受民法保护的一般的民事权利。故，该诉讼的性质也绝非普通的“民事诉讼”，而是“宪法之诉”。又因对于基本人权的保护并没有所谓时效限制，所以20年的民事诉讼请求权时效于此完全没有适用之余地。基本人权受到国际强行法的保护，任何损抑基本人权的行为都应违背国际强行法而无效。这才是日本法院的解释非法无效的真正原因。.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策国际法上，一国国民的人身或财产在国外受到侵害时，根据属地管辖的原则，首先涉及在居留国的当地救济问题，但是,根据属人管辖的原则，国籍国有权对其国民进行外交保护和领事援助，这对纠正可能出现的不充分的当地救济和确保其国民获得公正的当地救济有着重要的作用。随着中国与世界各国的交流日益频繁，在国外的中国国民的人身和财产的保护问题已成为一个必须认真对待的问题。当属地管辖和属人管辖发生冲突时，找到一个双方都能接受的恰当平衡点是解决问题的不二法门。国际强行法法律制度便为这一问题的解决提供了这样一个平衡点。国际强行法的识别标准之一便是：为了整个国际社会的利益，为各国际社会成员所公认。可见，凡国际强行法所保护的客体在任何国际社会成员间都不存在争议。具体到外交保护和领事救援当中，上述客体便是在外本国国民的基本人权。故，当一国国民的基本人权在国外受到侵害时，而基本人权的保护既为各国所公认并为国际强行法所肯认，则国籍国对其进行外交保护和领事救援，该居留国应无异议。.反对恐怖主义与国际人权保护恐怖主义活动是人类社会矛盾冲突的一种极端表现形式，具有极大的破坏作用。自2001年美国纽约9?11事件后，恐怖主义对当今世界的安全与稳定所带来的威胁愈益引起了世界各国关注。现时代的恐怖主义活动不区分平民、非政治军事设施，只求通过杀伤的结果引发轰动效应，希冀其他政治力量和国际社会关注其主张或物理存在。正因为如此，世界各国不仅在道义上严厉谴责恐怖主义活动，更是积极采取措施针对恐怖主义采取行动，甚至成为了世界范围内的共同行动。反对恐怖主义的主要目的在于维护人类社会的生存和生命的安全。无论是在事后追惩还是事先预防恐怖主义活动时，相应的公共权力机构都可能采取远远超越常规的手段和措施。例如，在立法上赋予管制机关更大的执法权限，赋予其在通常情况下不会允许的执法手段和措施，规定更为简化的执法程序，准许进行秘密审判或者简化审判程序等等。这一方面会对普通人的自由和权利进行更加严厉的限制，另一方面可能会不适当地乃至专断地剥夺恐怖分子通常情况下犯罪分子所享有的权益，再者，当在国外发动反对恐怖主义活动时对他国人的权利有可能造成侵犯。有鉴于此，必须寻求反对恐怖主义和保护人权之间的适当平衡点。该平衡点的寻找，往往需要就具体场景具体分析，基于不同的具体情况，对反恐行动所损害的私人权利和所保护的公共安全进行价值称量，优先保护较大的价值量，但同时也兼顾较小的价值量，做到措施得当，手段适宜，并当情况发生变化时做出相应的调整。.引渡制度中的主权和人权 作为国际刑事司法协助的最基本形式，引渡在当前惩处与防范国际犯罪的实践中发挥着越来越重要的作用。随着全球一体化进程的加快以及犯罪呈现出的更广泛的国际性，将逃到国外的嫌疑犯交付审判，关系到所有国家的利益。这种客观现实对引渡提出了更高的要求，那就是进一步加强合作，扩大引渡的适用。另一方面，随着人权国际化的加深，人权介入引渡制度并对其产生巨大的影响，表现在国际实践中，被请求引渡的国家以保护人权为由拒绝引渡的事件时有发生。引渡是被用来弥补由于地域对一国刑法的限制及司法原则的不同而造成的法律漏洞的国际刑事司法协助形式，是以尊重请求引渡的国家的司法主权为基础而产生的。因此，如何正确看待引渡制度中的主权与人权问题以及国家之间如何在惩罚犯罪与保护人权之间寻求平衡成为急需澄清的国际法理论问题。主权和人权的孰大孰小的比较并非新鲜的议题。但任何简单妄断都是不负责任的敷衍，是在将复杂的问题简单化。当二者相冲突时，应当首先判断冲突的双方是否均为受到国际强行法保护的最核心、最基本、最重要的价值：若一方是，而另一方仅为一般价值如重要的主权和一般人格权发生冲突，则当然代表最核心、最基本、最重要价值的权力（利）更为优先；若双方均为最核心、最基本、最重要的价值如重要的主权与基本人权发生冲突，则应根据具体情况具体分析何者的价值量在该具体案件当中更大，从而在保证双方都存在的前提下优先保护更大的价值量。.钓鱼列屿主权归属问题近年来随着中日间东海问题逐渐升温，钓鱼岛主权归属和划界效力问题日渐引起关注，为从国际法上对钓鱼岛的主权归属进行客观的论证，可以通过对目前中日双方业已公开的证据（包括学术著作和政府已公开资料）的详尽梳理，阐明1895年前后中日双方围绕钓鱼岛所发生的历史事件的真实面貌，并在还原历史事实的基础上依据现代国际法理论对钓鱼岛属于中国先占取得的领土的结论进行论证。领土完整作为国家的基本利益，受到国际强行法的保护。然而现实问题却往往并非仅仅是法理的推导，更涉及许多事实的认证。故此，必须在掌握充分的事实和证据的基础上，诉诸法律，保卫疆土。.日本“入常”的国际法问题2005年，日本以联合国安理会改革为契机寻求进入安理会并成为常任理事国，即“入常”的努力，终因其与巴西、德国和印度组成的“四国联盟”的扩大安理会提案由于各种原因未能提交联合国大会而告一段落。但是，有关日本“入常”问题又有新的传闻，即去年9月25日，美国总统布什在联合国大会发表演讲时称，愿意考虑扩大现有15个理事国的联合国安理会，并且，“日本完全具有成为常任理事国的资格。”日本新任首相福田康夫也对此做出积极反应，在3天后通过电话举行的日美首脑会谈中向布什表示感谢，并在去年10月1日的国会施政演说中明确表示“将以成为常任理事国为目标。” 但是， “入常”的标准是什么？程序又是什么？日本能否“入常”？对于这些问题的思考不仅应从联合国宪章的规定和联合国的相关实践的视角进行，更应该探求规则背后的真正价值和秩序，这样方能寻求到正确的答案。.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任国家责任历来是国际法上非常重要,也是非常困难的问题。外交实践中涉及国家责任的场合很多,例如,我们经常看到和听到的外交照会或声明中经常提到的对某种状况所产生的严重后果对方必须承担全部责任,就是指的国家责任问题。本文旨在通过对传统国家责任在新形势下的局限性和“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任”的法律依据的分析,阐明国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任制度在国际法的渐进发展过程中所具有的重大意义。.国际犯罪及其责任国际犯罪及其责任制度是作为国际法新分支的国际刑法的主要内容之一。这一制度的建立和发展从一个侧面反映了现代国际法的进步。到目前为止，国际犯罪及其责任的制度仍处于不断发展与完善的阶段，有些问题，特别是关于国家的国际犯罪及其责任的问题，无论在理论上还是实践上，尚存在很大的争议。这就需要我们对此问题作出进一步深入研究。（二）国际私法的热点问题及其评述1.中国国际私法的法典化问题国际私法作为构建国际民商新秩序的规范给者，不得不把汲取了人权价值的基本理念进一步向前推进。人权的普世价值要在调整国际民商事关系的国际私法中得到贯彻必须使国际私法与人权法的发展联系起来。推进我国国际私法立法向法典化方向发展，制定颁布中国的国际私法法典，将是促进中国国际私法走人本化道路的有力武器。法典化的一个目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性,具体在国际私法领域就是实现法律选择的确定性、可预测性和判决结果的一致性。2.中国的区际法律冲突问题内地和港澳台地区之间的经济交往在我国具有重要意义。但是由于历史原因，我国大陆和港澳台地区的法律制度差异极大，在一个主权国家之中形成了四个不同的法域。和世界其他国家的区际法律冲突相比，我国的四法域之间的法律冲突广泛而深刻，从法律意识形态、司法理念、法律基础原则到具体制度和概念都存在巨大的差异。 同时，根据我国宪法和港澳地区两个基本法的规定，除了必须遵守特定的宪法规范以外，各个法域是平等的，各法域的法律无所谓阶位效力的高低或特别优先适用的关系，这就排除了制订全国统一的实体法或冲突法解决法律冲突的可能性。 因此，尽管学者们在理论上提出了解决区际法律冲突的多种模式， 但在现阶段，我国区际法律冲突仍主要通过冲突法处理。具体而言，各法域可以类推适用国际私法，也可以制定独立的区际私法来处理区际法律冲突问题。无论哪一种方法，都建立在国际私法基础之上。中国对香港和澳门特别行政区恢复行使主权后，“一国两制三法系四法域”的政治法律格局遂在我国形成，由此使我国区际法律问题越来越为理论界及实务部门的广泛关注。公共秩序保留制度对维护本国利益起着最后一道“安全阀”的作用，在国际私法上得到了世界各国的肯定。而公共秩序保留制度在解决区际法律冲突中作用以及该制度在我国区际冲突中的运用等问题，已经引起了人们的普遍关注。3.欧盟国际私法问题。从二十世纪中期以来，欧洲共同体与欧洲联盟在经济整合与进一步之内政与外交、共同安全等政策之协调上，其成就为吾人所有目共睹。而其中欧盟国际私法之发展，不但丰富了国际私法之学理，特别是法源部分；其也为各国迈向统一国际私法之目标，做了最好之见证。欧共体法与欧盟法之发展，影响了欧盟各成员国国际私法处理的各项议题：管辖权冲突问题、法律适用冲突问题与判决之相互承认与执行问题。而进一步从传统国际私法法律适用冲突之类型观察，欧共体/欧盟之国际私法处理了关于欧共体法/欧盟法与成员国法之冲突以及各成员国之间法律冲突，以及欧共体法/欧盟法与欧盟外第三国之法律冲突。此等准据法之决定，从适用主体来看，有欧洲法院与欧盟成员国法院，从适用对象来看，有可能是欧盟条约或欧体条约、欧体规则或指令，或是欧盟各成员国国内法，甚至欧盟以外之其它国法，因此欧盟国际私法在准据法适用上，变的复杂无比。 4.根据纽约公约执行外国仲裁裁决的最新发展近些年来，一个颇为明显的趋势是跨国商事纠纷的解决越来越依赖于国际仲裁的方式。仲裁的快捷、保密和高效等性质往往被认为是选择仲裁而非诉讼以解决纠纷的原因。然而，与诉讼相比，仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据承认和执行外国仲裁裁决公约（下称纽约公约或公约）或巴拿马公约在几乎全球范围内的可执行性。纽约公约现在已有132个缔约国，根据该公约，外国仲裁裁决得到了广泛的执行。 （三）国际经济法的重要争议问题及其评述.转基因农产品贸易的法律问题农业转基因技术的发展一方面为保障农业的可持续发展，解决世界温饱问题提供了一定的途径，另一方面其安全性也受到了各国的关注。转基因农产品的商业化，使农业转基因生物正日益成为国际贸易的一个组成部分。各国从不同的经济、政治立场考虑，出于对转基因产品潜在的对环境和生物多样性的危害的担忧，纷纷出台了有关农业转基因生物进口的贸易规则。我国也于2001年正式颁布了农业转基因生物安全管理条例，并于2002年3月20日正式实施与其配套的管理办法，这些贸易规则一出台，便成为了国际贸易界关注的热点。.信息时代著作权国际保护的发展与调整在全球经济发展进入了信息时代，网际网络的应用已成为信息时代的推手。随着信息科技与网际网络的革命性发展，知识及信息的获得、传播、储存及应用更加便捷，因此整个人类生活及经济型态也伴随着科技与创新的应用与发展而产生了新风貌。由于多数的著作本身即属于信息的一种，因此，以数字方式创造及利用著作，是二十世纪以来最重要的趋势之一，而以网际网络的应用与利用，颠覆了传统著作的使用，致使著作权法有必要因应网际网络数字化科技发展而作调整。.跨国公司的国际人权责任跨国公司的国际人权责任问题是国际法研究中的新课题，由于跨国公司在进军世界的同时往往伴随日益严重的侵犯国际人权行为，并在一定程度上影响世界的和平与稳定，因而揭示这一问题产生的根源，找出解决这一问题的法律途径，以防止或减少其对国际人权的继续侵害，维持和谐的世界秩序，便显得日益重要和迫切。.国际融资租赁法律问题研究国际融资租赁是国际金融领域的一个新生事物，它的产生和发展是战后国际金融资本与产业资本迅速结合并扩张的产物，是国际市场竞争日益激烈的结果，促销是融资租赁存在和发展的源泉，也是区别于其他金融工具的重要功能。融资租赁这种新型交易必然有其独特的法律关系，而国际融资租赁法律关系则更为复杂。与其他金融法律理论相比，国内外关于国际融资租赁法律问题的研究还尚欠成熟。.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判欧盟共同农业政策（CAP）是欧盟实施的第一项也是最重要的一项共同政策，40多年来，在内外压力下，它经历了多次调整和改革。2004年8月，世贸组织成员达成了多哈回合框架协议。在核心领域农业问题上，包括美国、欧盟和日本在内的发达成员承诺将最终取消出口补贴，大幅度削减国内支持，实质性改进市场准入条件。如何与WTO新的自由贸易协议相协调，欧盟共同农业政策面临着新的挑战。 .从欧盟竞争法看中国的反垄断法中国加入WTO 后,面临着和世界经济全面接轨,却存在着一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效保护。无论是从生存还是发展的角度出发,中国都急需制订一部竞争法。欧盟竞争法虽然来源于美国反垄断法的思想,但是它吸收了其内部成员国的国内法的合理内核,同时兼顾两大法系的协调问题,顺应竞争法的新的发展趋势。毫无疑问,欧盟竞争法对于中国的反垄断立法具有一定的启示和借鉴意义。 .国际税收公约国际重复征税历来是国际税收关系中的焦点、难点问题，尤其是在全球经济日益呈现一体化的今天，此问题更显突出。国际组织与各国政府近几十年来一直致力于解决这一对国际经济关系至关重要的课题，但至今尚未获得彻底解决，仍需我们作进一步的探讨与研究。 .WTO争端解决机制问题入世后，中国已经作为第三方参加了55起WTO案件，并且主动地作为投诉人参与了美国钢铁保障措施案、但也被动地成了目前正在审理的中国汽车零部件进口措施案的被诉方。至此，中国在WTO争议解决机制中的角色经历至少在形式上是完全了。但中国对于WTO争议解决机制的有效使用尚未真正开始，即中国尚未真正投入WTO争议解决的游戏中去。同为亚洲迅速崛起的经济体，印度比中国在WTO争议解决机制中就活跃的多。印度作为投诉方和被诉方各参加过十几次专家组程序，胜率略高于负率。但争议解决机制中结果的胜负只是参与游戏的考虑之一，参与本身对于经济利益直接或间接影响是决策者必须考虑的重要因素之一。因此，中国必须采取一种更积极姿态参与和利用争议解决机制。【注释】/2007fxy/2008-07/30/content_912798.htm作者单位：中国政法大学国际法学院 窦希铭 发布时间: 2008-07-30从国际私法看 微软霸王合同2008年11月25日 星期二 16:02微软强推霸王合同：版权使用发生争议由美国法院管辖-新闻来源：法制网法制日报周末 “协议条款实际上排除了中国法律的适用和中国法院的管辖，即中国用户一旦受到权益上的侵犯，而想选择诉讼的话，就必须适用美国法律并到指定的美国法院进行。高昂的律师费和差旅费等诉讼成本将使他们不得不放弃。这实际上剥夺了中国一般消费者对软件瑕疵主张诉讼的权利”近日，北京律师董正伟两次向国家工商总局发去建议函，请求对微软中国公司展开反垄断调查。理由是，微软中国公司利用格式条款和市场支配地位，在对用户的软件许可协议中强行规定，用户与微软版权使用发生争议后，由美国联邦法院管辖，适用美国法律。11月19日，董正伟向记者透露，国家工商总局有关部门已复电给他：针对董正伟所提问题，有关部门将密切关注，并进行相关调查。11月20日，本报记者致电微软(中国)有限责任公司法务部门，得到的解释是，软件许可协议蓝本取自美国总部，在全球范围内容一样，并非只针对中国用户，这是一种国际惯例，并未违背中国的法律原则。微软公司的上述说法遭到中国政法大学副教授刘力的驳斥。刘力一直研究国际私法，她认为，微软所提供的许可协议有违中国的基本法律制度，是对中国法律主权的侵犯。“恐吓邮件”暴露霸王条款自10月21日微软推出所谓“黑屏计划”后，董正伟律师先后向公安部和国家工商总局举报了微软的违法行为。10月28日，董正伟所在的北京中银律师事务所的公用邮箱收到了两封邮件。“这两封邮件称我为董正伟仔大律师。威胁说，希望中银律师事务所提醒董正伟仔大律师，微软依然保留对董正伟仔大律师有关对微软构成负面影响的行为(言行)采取法律授权的权利。”董正伟律师说。中银律师事务所将上述邮件转给董正伟后，他很是气愤：“这其实就是在威胁。根据邮件内容推测，发件人可能是微软公司的法务人员。但我并不能肯定这是来自于微软总部的直接威胁。”正是上述邮件，让董正伟发现了微软公司的另一处“违法所在”。该邮件的有一部分内容称，按照用户在安装微软软件时所签订的许可协议，一旦发生与软件相关的纠纷，应该根据协议提交美国法院诉讼，并适用美国法律。“霸王合同”何其霸道微软公司MICROSOFT软件最终用户许可协议的第11条为“管辖法律/管辖区/律师费”。该条规定：“本协议应按照华盛顿州法律进行解释并由其控制，您同意华盛顿KingCounty的联邦法院具有专辖权并在此开庭，如果没有联邦管辖区，则您同意华盛顿KingCounty的上级法院具有专辖权并在此开庭。您将撤回缺少个人管辖区的所有诉讼。诉讼过程可以按照适用法律或法庭规则许可的方式在任何一方进行。如果任何一方雇用律师强制执行因本协议而产生或与本协议相关的任何权利，胜诉方有权获得律师费、费用及其他开支的合理赔偿。”董正伟说，上述条款实际上排除了中国法律的适用和中国法院的管辖，即中国用户一旦受到权益上的侵犯，而想选择诉讼的话，就必须适用美国法律并到指定的美国法院进行。作为中国的消费者无法了解美国的法律，要想发起诉讼，高昂的律师费和差旅费等诉讼成本将使他们不得不放弃。这实际上剥夺了中国一般消费者对软件瑕疵主张诉讼的权利。同时，“消费者在购买微软相关软件时，并不知晓有这样的协议。只有他们在购买完成后，安装并使用时，上述协议才会展现在消费者面前。如果消费者拒绝签署，那么只有放弃对该软件的使用”。接下来，按照微软的许可协议，消费者只能到购买处退回软件产品，但退换的价格是否是购买时的价格，则由“购买处决定”。“这简直就是霸王条款！”董正伟仔细查阅了MICROSOFT软件最终用户许可协议，发现“整个合同本身就是霸王合同，消费者的一点点权益都未被体现！”根据董正伟的总结，MICROSOFT软件最终用户许可协议还涉及了以下几项不合理规定：大量的免责条款。如，“不承担偶然、必然和不可避免的其他损害的赔偿”，“关于该技术和支持服务的质量或因使用或执行该技术和支持服务引起的一切风险(如果存在)由用户承担”。简而言之，微软不承担技术和经销过程中对计算机用户造成损害的法律责任。约定最高赔偿额度。“无论您由于任何原因而可能招致任何损失(包括但不限于本文提及的所有损失以及根据合同或任何其他条件而认定的所有直接或一般损失)，MICROSOFT及其任何供应商按照本协议任何条款承担的全部责任，以及按照本协议对您的全部补偿，仅限于您由于对软件的合理信任而招致的实际损失(不超过您为软件实际支付的金额)或5.00美元(以金额较大者为准)。”董正伟说，在协议中还规定，要么没有使用期限，要么就是随时有权利中止协议，计算机用户的使用权利得不到任何保障。“这不仅仅是个别霸王条款的问题，简直就是一份霸王合同！”期待出台司法解释微软公司排除中国法院管辖的规定，是否符合国际惯例呢？就此问题，本报记者采访了中国政法大学国际法学院副教授刘力。根据民事诉讼法的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。“但是，民事诉讼法对于涉外合同的规范，只是限于可以选择处理合同争议所适用的法律，并没有授权合同双方可以约定管辖法院的国别。更为重要的是，美国微软公司如果未在我国注册法人机构，按照相关规定，不能在我国展开经营活动。实际上，美国微软公司在中国的软件销售，均是通过其微软(中国)有限责任公司开展的。而微软(中国)有限公司不管是外商独资还是中外合资，均是中国法人组织，应当遵守中国法律，受中国法院管辖。”刘力说。“因此，微软在中国销售给中国消费者软件产品的行为，并没有涉外性。何况其交易和合同的履行地都在中国。所以，微软销售软件产品的许可协议中的规定，在我国找不到任何法律依据。”刘力分析说，微软许可协议的规定，不仅没有法律依据，还违反了国家工商总局关于处理侵害消费者权益行为的若干规定，其第3条核心意思为，产品提供企业使用格式合同的，不能增加消费者的义务。由此可以推导出，微软规定发生纠纷应当到美国法院诉讼的条款，实际上是增加了消费者的义务。另外，消费者权益保护法第24条和第30条规定了“方便消费者诉讼”的原则，微软的格式合同规定到美国诉讼，显然违反了上述法律的规定。“我建议，国家工商总局应对其该条款进行限制和改变。一旦发生纠纷，司法机关也应当认定上述条款无效。”从更深层面而言，刘力分析，目前所有有关合同的双边或者多边的国际公约，都将消费合同排除在外。因为每个国家的消费水平和所出现的问题迥异，公约无法限定消费领域内的各种合同纠纷，因此，消费合同带有非常强烈的地域性，具有严格的属地性质。比如，2005年的海牙国际私法会议通过的选择法院协议公约，就将消费合同排除在外。即，消费合同是不能够选择法院，更不能够随意选择法律。刘力最后总结说：“一个中国的外资企业和中国的消费者发生纠纷，去选择其他国家的法律和法院，从任何角度都无法说得通，其实质是对我国法律主权的践踏。经过30年的改革开放，我国对待外资企业的态度，已经由超国民待遇回归到国民待遇上来。我建议最高人民法院适时出台司法解释，明确制止像微软公司这样规避中国法律和法院管辖的行为。”(记者 张有义)国际法学专家解读中国军舰域外护航2008年12月23日 星期二 12:33中国军舰域外护航因何合法国际法学专家深层解读由中国人民解放军海军南海舰队“武汉”号、“海口”号导弹驱逐舰和“微山湖”号综合补给舰组成的护航舰艇编队，12月26日将从海南省三亚起航前往亚丁湾、索马里海域，首次执行中国水域之外的护航任务。中央军委法制局有关负责人在接受媒体采访时说，中国军舰赴亚丁湾、索马里海域实施护航的行动，是根据联合国安理会决议作出的决定，完全符合有关国际法的规定。中国军舰此次域外打击海盗行动为什么合理合法呢？12月21日，一些国际法学专家对此进行了深层解读。为保“无害通过”已获“双授权”据了解，亚丁湾是印度洋在也门和索马里之间的一片水域，它通过曼德海峡与红海相连，是波斯湾石油输往欧洲和北美洲的重要水路，也是全球海盗活动的主要区域之一。12月16日，联合国安理会全票通过一项决议，授权世界各国在获得索马里政府许可的前提下，“采用一切必要手段”，包括动用海陆空力量，制止海盗活动和海上武装抢劫行为，授权有效期为一年。中国政法大学国际公法博士李居迁告诉记者，各国打击海盗要获得“双授权”，此次中国军舰赴亚丁湾、索马里护航也不例外，是获得了联合国安理会的授权和索马里政府的许可后进行的。李居迁说，军舰是一个国际法律词汇，是指属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。在公海上，如果发生海盗行为，需要对海盗船进行扣押，只可由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的、为政府服务并经授权扣押的船舶或飞机实施。“打击海盗的另一个依据是联合国海洋法公约规定的无害通过权。”李居迁说，所谓无害通过是指所有国家，无论其为沿海国或内陆国，其船舶享有无须沿海国的许可或事先的通知而连续无害通过领海的权利，当然，前提条件是，船舶通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全；如果外国船舶损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就不是无害通过，如违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员，以任何种类的武器进行任何操练或演习等。李居迁说：“中国军舰远赴亚丁湾、索马里，是为了保护包括中国商船在内船舶无害通过亚丁湾，免受海盗袭击，因此是合法的。”三种行为可定义为海盗行为“如果有人对行驶在海洋上的船舶和船员实施非法的暴力侵犯、扣留或任何形式的掠夺，都构成海盗行为。”中国政法大学国际刑法学教授马呈元告诉记者，海盗行为在历史上对国际海洋贸易危害很大，所以是国际刑法上设定的第一个国际犯罪，因此，所有国家的军舰、军用飞机等都可以对其进行打击。打击海盗，可以依据两个国际公约，一个是1958年的公海公约，一个是1982年的联合国海洋法公约。中国是联合国海洋法公约缔约国，而且索马里海盗多次侵害中国商船和船员的人身安全，因此，中国派军舰打海盗行为正当，依法有据。依据联合国海洋法公约，三种行为可以定义为海盗行为：一是私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对在公海上的另一船舶或飞机，对另一船舶或飞机上的人或财物进行非法暴力、扣押或掠夺行为的；或对在任何国家管辖范围以外的地方，对船舶、飞机、人或财物进行非法暴力、扣押或掠夺行为的。二是明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。三是教唆或故意便利上述两项行为的任何行为。“但是，即使是私有船舶、飞机，由于内乱等政治目的，对当地中央政府所属船舶进行上述活动时，不构成海盗罪。”中国政法大学刑法博士张明解释道，同样，公海上船舶内部的犯罪，船员或乘客举行暴动、劫持船舶本身的，因为不属于对其他船舶的行为，也不是国际法上的海盗行为。也就是说，构成海盗行为，需要有加害船和被加害船两者存在。我国刑法罪名尚无“海盗罪”我军舰如抓获海盗怎么依法处置呢？马呈元说，如果在公海和中国货船上抓到海盗，适用中国法，如果在索马里海域抓获海盗，可交给索马里政府处理，但是索马里自1991年以来长期处于战乱状态，过渡政府没有能力处理海盗行为，所以交给他们也不现实，但是目前，还没有一个国际法庭审理过海盗犯罪的案件。“海盗就是海上的抢劫者，海盗罪在中国刑法中相当于抢劫罪。”中国政法大学刑法学教授曲新久说，抢劫就是以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。然而，索马里海盗的抢劫行为远比我国法律规定的抢劫罪疯狂得多。据“振华4”轮船长彭维源描述，7名手持火箭筒、冲锋枪等武器的海盗向“振华4”轮发起突然袭击，子弹密集地射向生活区。3名海盗在其他海盗的掩护下，冲到生活区下，架起梯子，爬上了7米高的生活区，向生活区内开枪扫射。船员们藏在死角处，子弹将船体射得弹痕累累。“这就是国际刑事犯罪与国内刑事犯罪的区别，所以我国刑法没有这个罪名”。马呈元说，虽然我国没有海盗罪的罪名，但并不影响使用中国法律。刑法第九条规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。张明说，按照我国刑法，如果抢劫财物得手以后再杀人，应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚；如果抢劫得手后，故意伤害他人，应当以抢劫罪和故意伤害罪数罪并罚；如果将船员劫持后，索要财物，应当按照绑架罪处罚。(记者 陈煜儒)法制网法制日报近期国际法热点：关于大陆架和专属经济区延伸2008年05月13日 星期二 9:11澳大利亚新增领土相当于5个法国东方网4月23日消息：澳大利亚资源部长马丁弗古森4月21日表示，根据联合国大陆架范围界定委员会的最新裁定，澳大利亚可延伸它的大陆架界限，使其经济水域范围扩展了250万平方公里，这相当于5个法国领土面积的总和。 （2008年4月23日来源:新闻晨报 选稿:王秉杰 ）澳大利亚为什么可以新增250万平方公里水域国际版编辑：最近看到这样的消息，根据联合国大陆架范围界定委员会的最新裁定，澳大利亚可延伸它的大陆架界限，使其经济水域范围扩展了250万平方公里。请问澳大利亚为什么可以新增250万平方公里水域？有何意义？青岛市读者李欣根据联合国海洋法公约规定，如果被认定为“群岛国家”，群岛间的内海都被认定为领海，不受公约规定的每个国家的领海范围只能是12海里标准限制。另外，每个沿海国家可以沿着本国领海基线划出不超过200海里的专属经济区和不超过350海里的大陆架，边界有岛屿的从岛屿基线划起。沿海国家可以把管辖权从领海扩大到大陆架区域和专属经济区。因此澳大利亚可在南部海域要求距海岸更远的大陆架范畴。因为领海外延扩展，而专属经济区是在领海外延基础上再延伸200海里，澳大利亚因此可以要求更大的专属经济区。澳大利亚四面环海，北面距巴布亚新几内亚、印尼近，东南面距新西兰较近，南部沿海、西南部是一片开阔，并无任何国家可能提出与之冲突的海洋权益要求。国家领土分为领陆、领水（包括内水和领海）和领空3个部分。这次澳大利亚新增的领土可能蕴藏着丰富的海底石油及气体资源。因此，联合国机构的这项裁定对澳大利亚有着重要战略意义。（王纲）法要圈海100万平方公里 新增海域面积为德国3倍法国新增海域面积将比它的国土面积还要大，将是德国面积的3倍。”德国媒体5月5日透露，法国打算将法属圭亚那等地区的海域范围扩大约 100万平方公里，“这让德国很难过”。据德国明镜周刊报道，5月13日，法国政府将向联合国提出申请，扩大法属圭亚那的大陆架和专属经济区。此外，法国还提出了非洲等地区些小岛的海域面积扩大要求。这些海域按照联合国海洋法公约的规定申请，即享有12海里的领海、24海里的毗连区、200海里的专属经济区，以及最多不超过350海里的大陆架。如果申请成功，法国的海域面积将扩大约100万平方公里。法国可以对这片海域及其资源行使管辖权。法属圭亚那共91万平方公里，位于南美洲东北部赤道附近，东面、南面与巴西接壤，西与苏里南毗邻，相临大西洋。17世纪初法国开始侵入，1946年法国宣布法属圭亚那为法国的“海外省”1977年成为法国的个大区。报道说，此前，法国曾在2006年向联合国提出扩大法国本土及各个归属地区海域面积的要求，但遭到英国、西斑牙和爱尔兰等国的抵制。面对日益严重的能源危机，法国政府采取了和英国、俄罗斯相似的做法：要求增加自己的海域面积。特别是4月联合国大陆架范围界定委员会裁定澳大利亚可延伸它的大陆架界限的消息让法国决心已定。但是与英俄不同，法国并没有对南极、北极提出领土要求。德国媒体纷纷以“酸溜溜”的语气对法国的提议进行报道。图片报称，法国一直有野心重振强国风采，如果联合国通过裁定，法国将超越德国成为欧洲第一强国，其触角将延伸