国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用.pdf

国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐 颖 侠 内容提要 本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析 指出 不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起 来 并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述 最后对中国未来的发展趋势提出了几 点建议和思考 关键词 国际法 国内法 国际条约 自动纳入 个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一 个理论问题 而与之相关的国际条约在中国法中的适用更 是实践中的热点问题 早在20世纪30年代就曾经成为 国际法学界讨论的热点 1993 1994年的 中国国际法年 刊 上有数位学者参与讨论 使这一问题近几年来再度成 为学者们关注的焦点 这一方面是由于改革开放的深入 频繁参与国际交往 中国缔结或参加的国际条约数目的增 多 范围的扩大 客观上需要国内法予以明确的规定 另一 方面 令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规 定 造成实践中的无法可依 无章可循的混乱局面 因此 深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论 又可对立 法司法部门提供借鉴参考 有着重大的理论和实践意义 一 国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面 尽管更加务实 的英美学者对欧陆学者一元论 二元论的对立往往不屑一 顾 但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争 议在实践中毫无意义 相反 它是上至国际法院下到各国 的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问 题 任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的 内容 一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分 属于两个不同的法律体系 二是国际法优于国内法或是 国内法优于国际法 还是国际法和国内法是互相独立而不 发生一个优于另一个的两个法律体系 国内学者通常把 它概括为 两派三论 一派认为国际法和国内法属于一个 法律体系 即所谓一元论 monism 另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系 即所谓二元论 dual 2 ism 在一元论中又有两种不同的观点 一种是国际法优 于国内法 另一种是国内法优于国际法 从历史上看 关 于国际法与国内法的关系 先出现的是二元论 并在一定 时期占优势 后来在对二元论进行批评的过程中 出现了 一元论 并逐渐占了优势 但一元论并未一统天下 二元 论至今仍有一定影响 1 二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔 Trie 2 pel 他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系 主 体 渊源上的不同 而得出结论 国际公法和国内法不只是 法律的不同部分或分支 而是不同的法律体系 它们是两 个领域 虽然有密切关系 但绝对不是彼此隶属的 此 后 流行于德 法 意三国的二元论被著名的国际法学者奥 本海 Oppenheim 推向巅峰 奥本海从国际法和国内法的 渊源 法律实质和所规定的关系三个角度出发 认为二者 在本质上是不同的 且 国际法无论作为整体或是其各 部分 都不能当然成为国内法的一部分 只能是国内习惯 或制定法使它这样 而在这种情形下 国际法的有关规则 是经过采用而同时成为国内法的规则的 无论在什么地 方或什么时候 如果不经过这样的全部或部分采用 国内 法就不能被认为应受国际法的拘束 因为国际法本身对于 国内法院是没有任何权力的 如果发现国内法规则和国 际法规则之间毫无疑问地发生了抵触 国内法院必须适用 国内法规则 尽管二元论遭到一元论者 主要是国际法 优越论者 的猛烈批评 但至今仍在理论与实践中占有 重要的一席之地 671 1995 2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co Ltd All rights reserved 2 国内法优越的一元论 这一学说来源于黑格尔的国家理论 即国家绝对主权 理论 认为国际法从属 根源于国内法 只是国内法被用 于国家对外关系的一个分支 是 对外宪法 持这种观点 的主要是一些德国学者 如佐恩 Z orn 温策尔 Wenzel 由于其本质是对国际法的否定 在现实中已没有什么影响 力 在理论界也几近销声匿迹 3 国际法优越的一元论 这也是我们通常意义上所指的一元论 其思想来源是 康德 Kant 哲学 代表学者是凯尔森 Kelsen 菲尔德罗 斯 劳特派特等 主要观点是世界上只有一个普遍性的法 律秩序 各国法律体系是从属于它并受它委任的分支 国 际法决定各国法律体系的属地和属地效力范围 从而使各 国法律体系有共处的可能 最典型的一元论者凯尔森主 张 国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普 遍性的法律秩序 法律秩序是一种规范体系 一个规范的 效力决定于另一个较高的规范 最后追溯到一个最终规 范 他认为这一最终规范 即 基础规范 作为整个法律规 范体系的金字塔顶端是 约定必须遵守 pacta sunt servan2 da 这个基础规范决定国际法的效力 而国际法决定国 内法的效力 尽管后来温和的一元论者菲尔德罗斯 劳特派特对凯 尔森的纯粹一元论作出不同程度的修正 但一元论仍遭到 国内外学者的批评 笔者认为 对于国际法与国内法关系的研究 不能仅 仅囿于一元论与二元论的学说之争中 而应立足现实 全 面把握 既要看到一元论的合理性和历史进步性 又要正 视其谬误和脱离现实的时代局限性 既要看到二元论中的 合理部分 也要认清它过分强调形式上的对立 忽视实际 上联系的片面性 国际法和国内法是法律的两个不同的 独立的体系 其产生和发展的社会基础 调整对象 效力基 础 法律渊源 实施措施等均有不同 但二者也不是彼此孤 立的 它们之间有着相互渗透 互相补充的密切联系 国 家是国际法与国内法发生联系的最重要的动力 二者都以 国家的存在及其意志活动为前提 国家既是国内法的制定 者 又是参与制定国际法的主体 国家的对外政策和其对 内政策虽分属两个不同的领域 却彼此密切相关 二者不 存在谁优谁劣的问题 也不是相互对立的 而是相互渗透 密切联系的两个不同的法律体系 二 国际条约在国内法中的适用 国际条约在国内法中的适用 这是一个比较复杂的问 题 其复杂性首先表现为国际法对此问题并无明确 统一 的规定 通常由各国宪法自行规定 而各国国内法又有不 同的处理方法 其次 国际条约在国内法中的适用实际上 包括两方面的问题 1 国际条约能否直接适用于国内 2 国际条约与国内法发生冲突时如何解决 关于国际条约在国内法中的适用 从各国不同的法律 实践中可归纳为两大类比较典型的模式 一是个别转换 individual transformation 方式 这种方式是指国际条约在 国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接 在国内适用的 必须由国家通过个别的立法来实施条约 这种立法活动可能是立法行为 也可能是国际条约颁布或 其它宪法程序 采用这一方式的国家主要有英国 英联邦 国家 爱尔兰及北欧国家等 另一类是自动纳入 automatic incorporating 方式 即国家一旦缔结或加入某一国际条约 该国际条约便自动地成为国内法的一部分 从而无需转化 即可在国内法中直接适用 采用这一方式的国家通常是 在宪法中予以明确规定 如美国 奥地利 法国 荷兰 日本 等 而在采用自动纳入方式的一些国家中 国际条约又常 常被分为自动执行条约 self executing treaty 和非自动执 行条约 non self executing treaty 两种类型 自动执行条 约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实 施的国际条约 而非自动执行条约是指在一国之内发生 效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约 作 这一划分主要是基于以下几点原因 第一 有些国际条约 明文规定缔约国须以立法予以执行 在这种情况下 缔约 国以补充立法执行该国际条约 是它从国际条约本身承担 的义务 第二 有些国际条约 例如互助同盟条约 是政治 性的 这些国际条约所规定的权利义务 原则上只涉及缔 约国本身 而与自然人和法人无关 所以把这类国际条约 的效力扩及自然人和法人 就需要另以补充立法予以规 定 第三 有些国际条约的规定只是大纲性的 不够详细 和精密 所以也需以立法作补充规定 第四 有些国际条 约所用的语文不是本国语文 还需译成本国语文 并以法 律予以公布 l v 无论是个别转换 还是自动纳入 都是国际条约在国 内法中的接受 二者的主要区别在于是每次都要接受还 是一次性总接受 在实际操作中 二者的区别远非人们设 想的那么大 个别转换一般要经过以下三个步骤 1 批 准或加入以对外生效 2 公布国际条约 3 命令执行该 国际条约以对内生效 自动纳入也要公布批准或加入国 际条约 其步骤 1 批准或加入国际条约以对内 外生效 2 公布国际条约 3 在批准或加入时国际条约尚未生效 的情况下 国际条约生效时将生效时间对国内公布 以在 国内生效适用 l w 个别转换和自动纳入这两种方式相比较 可以看出 1 从保证民主的角度看 自动纳入时国际条约经过议会 批准已经保证了民主原则 不必经国内立法体现 个别转 换略显多余 2 从经济原则看 个别转换方式比自动纳 入复杂 造成重复劳动和资源浪费 与当前的环保潮流不 相适应 不符合在效果相同情况下尽量利用较少自然资源 771国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用 1995 2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co Ltd All rights reserved 的经济原则 3 从国际发展趋势看 自动纳入方式减少 了中间环节 更适应经济全球化和国际法集中化的趋势 由此可见 自动纳入方式似乎更具合理性 也因此为许多 20世纪90年代新出现的国家所采用 如俄罗斯 乌克兰 阿塞拜疆 吉尔吉斯坦等 另一个重要问题是当国际条约与国内法发生冲突时 如何解决 实际上也就是国际条约与国内法的相互地位问 题 国际法对此没有强制性的统一规定 各国在实践中也 有不同的解决办法 但至少有一条原则已得到各国的普 遍首肯 即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应 尽的条约义务 这一原则在国际法院 国际常设法院 常 设仲裁法院的判例中得以确立 如国际常设法院在 上萨 瓦及节克斯自由区案 1932 中称 肯定的是 法国不能 依据它自己的立法来限制它的国际义务的范围 在 关 于在但泽的波兰国民问题的咨询意见 1932 中指出 一 个国家不能对另一个国家引证其自已的宪法以规避它依 据国际法或现行条约所承担的义务 因此 1969年 维也 纳条约法公约 第27条明文规定 一当事国不得援引其 国内法规定为理由而不履行条约义务 这项原则表明 如 果一个国家的国内法不符合国际法 导致有关国家遭受损 害 就在国际上引起承担国际责任的结果 由此 似乎可 以得出国际条约优于国内法的结论 但实际上 各国国内法对于国际条约与国内法的冲 突 都有比较明确的规定 关于国际条约与国内法的相互 地位 主要有以下几种情况 1 国际条约在国内法中没有 任何地位 2 一切国内制定法优于国际条约 3 国际条 约与国内制定法处于同等地位 4 宪法规定国际条约优 于国内法 5 宪法规定国内法与国际条约相抵触时不予 适用 6 国际条约优于宪法 l x 为了避免国际条约与国内 法的抵触 可以采用下列原则和办法 1 后法优于前法原 则 Lex posterior derogat priori 把国际条约和国内法同样看 待 按时间先后决定效力 2 特别法优于一般法原则 Lex generalis non derogat legi speciali 把国际条约视为特别法 使国际条约优于国内法 对国际法与国内法的关系作了理论和实际两方面的 分析后 有人对其中的国际法与国内法关系的理论方面的 一元论 二元论 与其实际方面的自动纳入和个别转换之 间关系发生兴趣 认为在这四要素之间存在着一一对应的 关系 一元论与自动纳入相对 二元论与个别转换相对 笔者认为 这四者之间并无必然联系 不能简单地认 为自动纳入方式是以国际法优越的一元论为依据的 也不 能机械地把二元论看作是个别转换方式的理论基础 不能 把它们对号入座 因为如前所述 中国学者对于国际法与 国内法的关系的理论认识比较统一 基本上是倾向于修正 的二元论的观点 然而中国的实践或发展趋势却采用的 是自动纳入方式 如果上面的假说成立的话 其在中国的 推理必然会导致自相矛盾的悖论 一项理论的提出 应该 以实践为基础并指导实践 凭空臆想 牵强附会的理论是 站不住脚的 国际条约如何在国内适用 采用何种方式 在不违反国际义务的前提下 完全是一国自主决定的事 情 只有从实际出发 立足国情 放眼国际 才是实事求是 的治学态度 三 国际条约在中国国内法中的适用 如上文所述 国际条约与国内法的关系问题既有国际 法层面 又有国内法层面 在国际法层面上 除约定必须 遵守的基本原则外 并无其他强制性规定 一般认为 无 论采用个别转化还是自动纳入方式 都是国际条约在国内 法体系中的实施或接受 都因此而获得国内法上的效力 在国内法层面上 由各国国内法自由裁量 一般是在宪法 中明确规定采用那种方式 但是在我国 自新中国成立以 来 先后制定了四部宪法 令人遗憾的是对这一问题均保 持沉默 究其原因 有学者认为历史因素最为重要 l y 因 为自从1840年鸦片战争后 中国被迫与西方列强缔结了 大量的不平等条约 长达百余年的半殖民地历史 使得中 华人民共和国政府在对待1949年以前历届政府缔结的条 约时采取了谨慎的 区别对待的态度 1949年曾起到过临 时宪法作用的 中华人民共和国政治协商会议共同纲领 第55条就规定 对于国民党政府与外国政府所订立的各 项条约和协定 中华人民共和国中央人民政府应加以审 查 按其内容分别予以承认 或废除 或修改 或重订 另 外 前苏联宪法的影响也是一个重要原因 直到1977年 以前 苏联的历次宪法也没有对国际条约与国内法的关系 加以规定 由于宪法中没有明确规定 国际条约在中国国内法中 采取何种方式适用 学者们只能通过中国的实践情况作出 推断 大体上有下列三种看法 1 用自动纳入方式 持这一观点的学者认为 我国缔 结或参加的条约生效后 就可以自动地成为我国国内法的 一部分 而不必将国际条约规定事先转换成国内法 l z 2 一种观点认为 中国在立法中处理同国际条约 国 际法的衔接和适用有三种方式 第一种方式是直接将国际 条约的规定在国内法上予以明确规定 如 领海及毗连区 法 缔结条约程序法 等 第二种方式不是直接将国际 条约转化为国内法规定 而是就国际条约的适用问题作原 则性的规定 如 民法通则 第142条第2款的规定等 第 三种方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定 及时 对国内法作出相应的修改或补充 如 商标法 和 专利法 的修改 l 3 另一种观点认为 根据中国现有的立法和司法实 践 在中国适用国际条约有三种方式 第一 在国内法中直 接适用国际条约 第二 既允许直接适用有关国际条约 871社会科学战线 2003年第1期 法学研究 1995 2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co Ltd All rights reserved 同时又将有关国际条约的内容制定成国内法而予以实施 第三 只允许间接适用国际条约 l 笔者认为 国际条约在中国的适用主要是采用自动纳 入的方式 但也不排除根据国情制定不违反国际条约规定 的国内立法 l 采用自动纳入方式主要可以从中国的法 律 法规 司法解释和外交声明中推定出来 1 法律如 民 法通则 第142条第2款规定 中华人民共和国缔结或参 加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的 适用国际条约的规定 但中华人民共和国声明保留的 条款除外 2 行政法规如 海上国际集装箱运输管理规 定 第12条规定 用于海上国际集装箱运输的集装箱 应 当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国 际集装箱公约的规定 3 司法解释如 最高人民法院关 于贯彻执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的意 见 实行 第112项规定 人民法院对在中华人民共和国 领域内没有住所的当事人送达诉讼文书 可以依照受送达 人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条 约中规定的方式送达 4 外交声明如我国代表在联合国 大会第三委员会就反对和禁止酷刑问题的法严重声明 中 国作为联合国 禁止酷刑和其他残忍 不人道 或者有辱人 格的待遇或处罚公约 的缔约国 将忠实履行其条约义务 该代表指出 依照中国法律制度 有关国际条约一经中国 政府批准或加入并对中国生效后 中国政府就承担了相应 的义务 不再为此另行制定国内法进行转换 另一问题就是国际条约与国内法的冲突 也就是二者 的相互地位问题 中国宪法对这一问题同样没有规定 但 自1982年 民事诉讼法 试行 第189条始 到1985年的 涉外经济合同法 第6条 到1989年 行政诉讼法 第72 条及1992年 海商法 第286条第1款等一系列法律规定 表明 当国际条约与国内法发生冲突时 国际条约优于国 内法 这意味着国际条约的地位应该是高于国内法的 这 一结论的提出是有其可能性和必要性的 l 可能性体现在 国际条约优于国内法是国际法允许的 国际条约在国内法 中的适用完全由一国自行裁量 同时又符合中国宪法和其 它法律关于缔约权和立法权的原则规定 缔约程序法 第 7条第4款规定 凡同中华人民共和国法律有不同规定的 条约 协定均需经全国人民代表大会常务委员会批准 可 以认为优先适用国际条约时全国人民代表大会常务委员 会以批准条约的方式对国内法的修改 必要性同样可以 从国际法和国内法两个层面看 从国际法看 维也纳条 约法公约 第27条规定 一当事国不得援引其国内法规定 为理由而不履行条约 否则国家将为此承担国际责任 可见 规定当国际条约与国内法发生冲突时优先适用国际 条约 有利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发 展 如1987年外交部等单位发布的 关于处理涉外案件 若干问题的规定 中指出 当国内法以及某些内部规定同 我国所承担的条约义务发生冲突时 应适用国际条约的有 关规定 根据国内法的一般原则 我国不应以国内法规定 为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务 这就有利 于维护我国的信誉 也有利于保护我国国民在国外的合法 权益 m u 从国内法角度看 国际条约与国内法的关系 类 似于国内法中 特别法与普通法 的关系 优先适用国际条 约可以认为是对 特别法优于普通法 原则的类推 如何解决国际条约与国内法的冲突 从中国的实践来 看 大致有以下四种方式 m v 1 修改国际条约或国内法 消除两者之间的冲突 这也可以说是最为彻底 最有利于 冲突解决的一种方式 2 适用 解释一致 规则消除国际 条约与国内法之间不一致的情况 即将二者不一致之处 解释为一致以消除冲突的方式 3 规定国际条约调整的 事项不再适用国内法 从而避免国际条约与国内法发生冲 突 即只要有关事项属于国际条约的调整对象 就适用国 际条约的规定 不再适用有关的中国法 这是事前预防性 的方式 如 继承法 4 规定在国际条约与中国国内法 有不同规定时 优先适用国际条约 这是比较广泛的做法 四 对未来的思考 在对国际法与国内法的关系作了理论和实际两方面 的分析 并阐述了中国关于国际条约的适用现状后 下面 谈几点对于未来的思考 主要对于中国适用国际条约的 实践操作方面 提出几点参考建议 1 修改宪法 修改宪法 在宪法中明确规定关于国际条约适用的条 款 笔者认为应当采用自动纳入的方式 并规定当二者发 生冲突时 优先适用国际条约的规定 从合理性角度看 这是最根本最有利于解决冲突的做法 首先 可以避免因 宪法中未作规定而引起的具体适用中的无章可循的混乱 状况 同时 从立法实践看 目前多数含有适用国际条约 条款的法律也是这样规定的 这也是世界各国通行的做 法 代表着国际法集中化的趋势 但是从可行性角度看 这也是实行起来困难最大的一 项建议 首先建国以来的历史表明 修宪的频率与宪法的 稳定性和权威性恰好成反比 且修宪有程序复杂 历史较 长 成本较高的缺点 其次 即使在宪法中加入国际条约 的适用条款 在司法实践中还将遇到对国际条约是否应当 区分为自动执行条约和非自动执行条约的问题 因为有些 国际条约本身就要求缔约国通过国内立法实施条约的规 定 如 经济 社会及文化权利国际公约 等 基于以上两 点原因 修宪的可能性在近期是微乎其微 似乎已不具有 太大的实际意义 2 在各有关法律中加入适用国际条约的条款 因为修宪程序上的繁琐与实行上的不便 也可以沿用 在具体法律中加入适用国际条约的条款 这是比较折衷 971国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用 1995 2005 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co Ltd All rights reserved 也可以说比较现实的一项建议 但这一建议在实行中也会 遇到困难 首先 到目前为止 凡含有适用国际条约条款 的中国法律 大都带有涉外因素 那么对于像公民权利这 类通常意义上没有涉外因素的法律是否也能适用 还需要 依赖于观念上的根本转变 其次 如果宪法或法律上的规 定不完备 不能与公约对应的话 即使加入直接适用的条 款 在实际中也无法得以落实 再次 有些公约所规定的 内容相当广泛 很难通过具体或个别的立法来分别加以适 用 给立法作业带来很大困难 如 公民及政治权利国际公 约 等 3 制定专门立法 在上述两项建议都难以实行的情况下 可以考虑制定 专门立法 承认条约为国内法的一部分 国际条约在国内 实施应当通过国内立法程序 这样既可解决某些条约的 条款本身不能直接适用于国内的问题 也便于国家实行履 行国际法的义务 缺点是不符合经济原则 也与国际法集 中化的趋势不相适应 在当今世界经济一体化的趋势下 如何处理国际条约 与国内法的关系 还是应该本着从实际出发 从国情出发 的原则 一方面吸收借鉴别国经验 另一方面需要依赖国 际法学者进一步深入研究和立法 司法 行政机关实践的 继续发展 使这一理论问题最终得以圆满解决 注释 周鲠生 国际法 商务印书馆 1976年版 第37 96页 英国国际法学者Fitzmaurice曾说过 一元论和二元论 的争论是不真实的 人为的和严格地说是不到点的 Lauterpacht也说这种争论 是在很大程度上不真实的 而且这种解决问题的方法是 不符合或不再符合现有 的法律并在本质上是倒退的 奥本海国际法 中说 这些学说 一元论 二元论 上的不同 未为国家实 践或在这种情况下适用的国际法规则所解决 学 说上争论大部分是没有实际结果的 因为所引起的主 要问题 各国如何在它们的内部法律秩序的框架内 适用国际法规则 以及国际法规则和国内法的冲突如 何解决 不是参照学说来回答的 而要看各种国 内法律和国际法的规则是怎么规定的 参见 Fitzmau2 rice In Recueil des cours Vol 92 1957 P 71 英 詹宁斯 瓦茨修订 王铁崖等译 奥本海国际 法 第九版 第一卷 第一分册 中国大百科全书出 版社 1995年版 第32页 Lauterchtps Collected Papers P 152 王铁崖 国际法引论 北京大学出版社 1998年 版 第180页 第184页 Triepel In Recueil des cours Vol 1923 P 83 转 引自王铁崖 国际法引论