（法学理论专业论文）论我国养老的国家责任.pdf

1 内容摘要 目前我国 60 岁以上老年人口已达 1.85 亿，65 岁以上达 1.2 亿，老年化日趋严峻的 形势可谓显然。我国自古及至老龄化之前，家庭一直承担着养老责任，子女赡养年迈父 母也被认为是天经地义的事；在进入老龄化之初，社会主流仍认为家庭养老依旧是主要 养老方式。伴随我国老龄化趋势的加剧和家庭功能的日渐衰弱，家庭承担全部或主要养 老责任也愈加显示出困难。从家庭转移出来的养老功能由谁来承接，成为必须面对且亟 待解决的问题。尽管家庭、社团机构及国家都承担部分的养老责任，但在家庭功能削弱 和社团力量不足的当下，国家应当承担主要的养老责任显得尤为重要。 本文以“养老”为考察对象，逐一论及养老的基本概念与养老的法理依据，养老责 任的应然配置及我国国家养老责任的不足， 国家需要承担养老责任和如何落实其承担的 养老责任。其中，重点论述我国当前之所以需要国家养老承担主要养老责任的原由以及 国家如何真正地负担起养老责任。 全文除引言和结语以外，共分为四大部分： 第一部分是养老概述。笔者对“老年” 、 “养老” 、 “养老主体” 、 “养老方式”等基础 概念进行了界定，并从人权理论、社会连带思想和社会正义理论中为养老提供了法理层 面的支撑。 第二部分是我国养老责任分配失衡。我国现行法律大体上确定了家庭、社会和国家 承担养老责任，并强调养老主要依靠家庭。这种责任配置并不平衡，主要体现在：对家 庭责任的过度强调、社会责任流于空泛、国家责任的不明确和不足。国家养老责任的欠 缺是我国当下养老责任失衡的集中体现。 第三部分是我国由国家承担主要责任的原因。在当下中国，国家应当承担主要责任 基于三个方面：养老权利的积极权利属性决定积极义务、养老现实所需和国家政策导向 国家责任。养老权是老年人享有的基本人权，其属于社会权，具有的积极权利属性，决 定国家应当承担积极的养老义务。家庭功能削弱及社会力量不足的情况下，国家承担过 少的养老责任会导致家庭代际关系紧张，国家责任的不到位会导致社会养老陷入困境。 我国长期实行的低工资政策导致自我养老能力不足，计划生育政策降低了家庭养老能 2 力，城乡二元体制下社会养老资源不平等分配导致社会不正义。 第四部分为国家养老责任的承担路径。笔者认为需从观念、物质和制度三个层面落 实国家养老责任：转变养老观念，明确国家养老责任和重构孝文化；加大财政投入，保 障老年人的经济收入，保证私营养老机构的正常运行，统一城乡养老保障体系；修改现 行养老法律，剔除养老法律中关于精神赡养的规定，制定老年护理保险法等。 关键词：老年人；养老 ；养老责任 ；国家养老 1 abstractabstract at present in our country, the population over 60 year-old has amounted to 185 million, and over 65 year-old to 120 million, which obviously reflect the severity of the aging problem. before the emergence of the aging problem, in china, the family has played an important role of providing for the aged for a long time and it is an unalterable principle for the children to support their own parents. in the beginning of entering the aging time, the mainstream of the society still think family support for elderly should be the most important mode. with the increasingly severity of our countrys aging problem and the weakening of the family function, family has been too outstretched to bear the main or even all responsibility of providing for the elderly. it has become an urgent problem that who should share the family function of providing for the elderly. the family, social organizations and the government have jointly undertaken the responsibility of supporting the elderly, but in view of the familys weakened function and the social organizations incapability, the government should be liable for the main pension provision. this paper focuses on pension, the concept and the legal basis of old-age security, what the endowment the government should undertake and how to realize it.it is a main analysis that why the government should play the main role in providing for the elderly and how to realize it. apart from the introduction and conclusion, this paper is divided into four parts: the first part is pension overview.the basic concept of old age,pension,pension subject and pension mode is defined.jurisprudence support from the pension to provide human rights theory ,social solidarity and social justice theory. the second part is imbalance in the distribution of pension obligation.our current laws largely determine the family, society and the state to assume pension obligations, and stressed pension mainly rely on family.this configure on pension responsibility is unbalanced, mainly reflected in: excessive emphasis on family responsibilities, the vacuous social responsibility, 2 national responsibility is not clear and deficiencies. the lack of national pension liability is a concentrated expression of the current pension liability imbalance. the third part is an analysis of the reasons of primary national responsibility.in the moment, the state should bear the primary responsibility, leading to state responsibility based on three aspects: the pension rights of positive rights attributes, the pension reality required and national policy. pension rights are basic human rights enjoyed by the elderly, belong to the social rights, positive rights of property, and decided that the state should bear positive pension obligations.family functions weaken and the lack of social forces, national commitment has been less pension liability cause of intergenerational tensions between state responsibility is not in place will lead to social pension mess.chinas long-established low-wage policy has resulted in a lack of self - pension, the family planning policy has reduced the ability of family pension, social pension unequal distribution of resources in the urban-rural dual system led to social injustice. the fourth part is about the path of the state pension liability.the government should act from three aspects. firstly, from the aspect of ideology, the government should reconstruct the traditional ideology of filial piety by ruling its own endowment liability clearly. secondly, from the aspect of funding, the government should offer the elderly more financial support, keep the non-government institutions running well, and unify the different pension system of urban and rural areas. thirdly, from the aspect of law, the government should delete the rule like spiritual support, and enact new “elderly care insurance law”. key words: old people;pension;pension liabilities;national responsibility 1 目 录 引 言.1 一、养老概述.4 (一) 基本概念界定.4 (二) 养老的法理依据.5 二、我国养老责任分配失衡.9 （一）对家庭责任的过度强调.9 （二） 社会责任流于空泛.11 （三） 国家责任的不明确与不足.13 三、 我国由国家承担主要养老责任的原因.16 （一） 积极权利决定积极义务.16 （二） 当下养老现实所需.17 （三） 国家政策导向国家责任.21 四、 国家养老责任的承担路径.28 （一） 观念保障:明确国家养老与重构孝文化.28 （二） 物质保障:加大财政投入.33 （三） 制度保障:完善我国养老立法.36 结 语.41 参考文献.42 致谢.47 论我国养老的国家责任 1 引 言 (一) 选题来源及意义 1.选题来源 自 20 世纪末我国进入老年型国家以来，我国老龄化速度越来越快，2008 年成为世 界上老年人口数最多的国家。尽管老龄化问题不等同于养老问题，但养老问题却随老龄 化越发凸现出来。西方国家社会保障体系完善，养老得到较为妥协的安排，而我国则不 然。我国向来秉持“养儿防老”的观念，现实中我国也将养老责任侧重在家庭。养老责 任在家庭， 还是国家？尽管两种责任的承担并不矛盾， 但仍存在阶段性的偏重不同。 2005 年以来，国内就开始了关于养老家庭责任和国家责任的集中且针对性的讨论。强调家庭 责任一方主要坚持两点：一是我国“未富先老” ，养老保障要与社会经济水平相适应， 西方福利国家“高福利高负担”也产生了诸多负面影响；二是据于我国老年人的文化心 理需求和家庭对老年人精神抚慰方面上所不可替代的作用。 强调国家责任一方则不以为 然，其并不否则家庭所具有的特殊功能，但坚持国家应当承担主要养老责任。理由有： 在社会保障中，国家是主要责任主体；国家已非进入老年化时的“未富先老” ；家庭养 老功能的弱化等，这些决定国家必须也应当承担起养老责任。问题的争议点无非是应该 如何分配社会中家庭、社会组织与国家的养老责任 1，来确保老年人的晚年生活。由于我 国家庭结构的变化、家庭成员传统养老观念弱化及人口流动等因素，家庭确已逐渐难以 实现养老功能 2。 我国传统养老观念影响及民间力量的发展不足， 当前非政府的社会力量 所承担的养老责任极其有限。由此，国家承担养老责任成为首选。但实际中，我国在养 老问题上仍在一直强调家庭责任和呼吁社会养老责任， 国家则无形之中模糊和淡化其自 身责任。在行动上，虽然也有一些积极的作为，但显得远远不足。这一现实中“不能而 为”和“能而不为”的矛盾，引发对养老国家责任“应然”和“实然”的思考，国家是 否应当承担主要养老责任，以及如何承担。由此，成为选题的来源。 1 本文将养老的国家责任与政府责任合一来论。 2 家庭养老功能的衰弱在经济、生活照料及精神方面都有体现，目前我国农村尤为表现经济方面。 西南政法大学硕士学位论文 2 2.选题意义 在养老话题上，国内研究多从社会学、人口学和社会保障法学等领域论述我国老龄 化下的养老现状、养老方式选择及社会保障下的养老保障等。对养老责任分配的研究研 究只是作为其中一个小枝节，而关于养老的国家责任更是微乎其微。论证国家承担养老 责任，也多源于国家作为社会保障主要责任主体这一社会保障法特征。随着权利学的兴 起，养老渐渐被作为一项权利加以研究。以公民养老权 3或养老社会保障权4等为名的研 究，从人权理论、社会连带思想、社会正义理论等为养老的合理性寻得法理根据，用国 家存在的正当性及养老权的积极权利属性等为国家承担养老的积极义务提供依据。 尽管 如此，我国养老的国家责任并没有得到集中研究，关于养老国家责任的零散见解或只言 片语的谈论，更无所谓形成专门分析。于此，本文试通过养老责任配置，论述我国当下 国家养老责任，分析其承担养老的缘由，并提出国家落实其养老责任的具体建议，其对 充实国家养老责任理论和指导现实中国家养老对策践行都具有一定意义。 (二) 文献综述 关于养老，国内不同学科从其所属领域已有侧重不同的研究。社会学从人口老龄化 入手来陈述我国老龄化与老年人基本生活现状，分析老龄化对经济、社会等的影响，介 绍诸如日本、德国、美国等国家的老年保障体系，并对中外养老政策进行对比研究；伦 理学则多侧重我国传统孝贤文化对家庭养老的影响及作用的分析； 社会保障法往往将老 年人保障作为其体系内的一个子系统予以阐述，对如养老金制度、基本养老保险制度、 长期护理制度等具体某一制度进行研究。 探究养老问题要归于养老方式选择与养老责任 的分配上， 其不可避免地会涉及多个学科内容。 现行老年人权益保障法明确了家庭养老、 社区养老和国家养老三种养老方式，也明确规定养老是全社会的责任。由于我国自古以 来的敬老养老文化特点，家庭养老方式一直是我国主要的养老方式。家庭养老对我国老 年人文化心理及其他精神的满足具有特殊意义， 也必然导致我国养老与其他国家或地区 的养老方式选择上的显然不同。目前，我国对养老方式的研究更多集中在对我国家庭养 老的演变和选择，也有将我国同其他国家的家庭养老进行对比研究；社区养老往往涵盖 3 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文。 4 董溯战： 养老社会保障权论 ，上海：立信会计出版社，2010 年版。 论我国养老的国家责任 3 在对社会化养老中加以论述，国家养老则要通过政府与社会保障、城市与农村养老等论 述中得到体现。应该说，我国学界并不缺乏关于我国养老方式及社会保障的研究，其中 专著有胡苷用养老保障法研究 、董溯战养老社会保障权论 、郭曰君社会保障权 研究 、李磊社会保障法律问题研究基于社会保障权视角 、董保华社会保障的 法学观 、李超老年维权之利剑老年人法律保障制度研究 、周宝妹社会保障法 主体研究 、胡敏洁福利权研究 、陈国刚福利权研究等，论文中赵荣娜的中国 现代家庭养老模式研究 、穆光宗的家庭养老制度的传统与变革：基于东亚和东南亚 地区的一项比较研究 、童欣的中国家庭养老方式的演变与选择 、杨馨卉的论老年 人权益法律保护 、裴晓梅社会转型期家庭和国家的养老作用 、刘灵芝中国公民养 老权论等。其中，胡苷用在养老保障法研究一书中，从家庭和社会两个维度，对 比中外几个国家法律对家庭与社会的抚养或扶养规定， 构建当今我国家庭保障和社会保 障相结合的养老保障体系； 董保华在其 社会保障法学观 中通过对社会保障中权益观、 国家观和社团观等法学观念的阐述，表明我国在养老保障上国家权力应该受到限制，要 充分发展社会团体的力量来保证老年人权益；李超的老年维权之利剑老年人法律 保障制度研究 ，将老年人权利划分为经济收入、医疗健康和社会参与三大部分，充分 对比中外法律在这三方面的不同，在解构的基础上构建老年人法律保障体系，并对现行 老年人权益保障法提出详细的修改建议；刘灵芝的“中国公民养老权论” ，从法哲学视 角，对养老权进行了定义，梳理了公民养老权的发展历史，分析了公民养老权的法律属 性和权利结构，并对公民养老权的正当性进行了论证，最后指出了中国公民养老权的实 现途径等等。但这些研究，都并没有对养老的国家责任进行专门论述，裴晓梅在社会 转型期家庭和国家的养老作用 一文中通过相关数据得出养老需要家庭和国家相互合作 的结论，但并没有进一步论述；胡苷用肯定了家庭和社会的养老责任，但国家养老责任 却隐匿不见；董保华敏锐地意识到养老的最佳归宿，但忽略了当下凭借社团力量来养老 所陷入的举步维艰；李超从现行养老法律体系出发为老年人法律保障提供了完善意见， 但依旧没有针对性论述国家的养老责任等。由此可见，对当下养老的国家责任的研究仍 存在一定缺失，这也为本文提供了余地。 国外发达国家的养老主要依靠其社会保障制度， 家庭养老的功能在许多国家并不属 于制度层面的讨论范围。因此，国外学者的研究也就主要集中在社会养老保障问题上， 西南政法大学硕士学位论文 4 比如养老金改革与反思，社会保障法的理念与实践研究等；其研究也往往是针对社会养 老保障制度所暴露的问题，如社会保障与财政赤字问题。不管是西方国家对“高福利高 负担”引起的养老标准再思考，还是对家庭于养老功能的审视等等都是现实中养老保障 问题所作的回应。 一、养老概述 （一）基本概念界定 论及养老，必然绕不开对“老年” 、 “养老” 、 “养老方式”等一些基本概念的界定。 关于“老” ，从不同知识领域会有不同的结论。生物学角度， “老”字更侧重于身体机能 的衰弱及直接感受力的下降，这往往是一个过程而不是一个“点”的简单划界。相对于 “老”所强调的一个渐进式的动态过程， “老年”则是对这一“老”阶段的整体静态述 称。由于“老年”所相伴相生的生理上弱势，其必然带来以老年为标示的个体或群体对 其自身之外力量的依赖，从而形成“养”与“被养”关系，称为“养老” 。由此可见， “养 老”这一词，其本身所包含“养”这一内容和“老”这一对象； “养老”就是针对老年 人在经济物质、生活照料和精神情感这三方面的需求给予支持。当然， “养”本身所含 的具体内容，会因不同地区不同文化而有所不同，甚至在同一地区同一文化内也会随时 间变化而出现改变。西方发达国家福利体系明确将经济保障列为养老保障之首，而我国 法律明确家庭养老包含经济供养、生活照料和精神抚慰三大内容，还特别强调西方发达 国家法律所不涉及的精神抚慰。即便仅在我国，养老也从传统“今之小者，是谓能养， 至于犬马皆有养；不敬，何以别乎？”的供养与敬养渐渐演变成经济层面的供养 5。 由养老，则必然会有“谁养老”这一问题，这即涉及到养老主体、养老方式等概念。 关于养老主体，也有从不同角度、不同层面得出的不尽相同的结论。有从哲学高度论证 养老其实是“ 我们养我们自己、 老年人在养老年人自己 ” ；也有从经济学角度得出 养老是代际经济关系交换，即当代年轻人养其当下的老年人；从社会保障的角度，养老 5 我国法律规定“五个老有”里，即“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐” ，其中“老有所养” 就倾向于传统意义上的供养。 论我国养老的国家责任 5 是全社会的责任，而其中政府要承担最主要的责任等。我国法律明确规定养老是全社会 的责任，其中所包含有老年人自己、家庭、社区、集体及国家等不同层面的具体责任主 体。 养老主体对老年人生活所给予相对稳定的支持就会形成一种特定的养老方式。 “养 老方式是指老年人同谁生活在一起、由谁供养和由谁提供服务等，它表明老年人如何获 得养老支持，包括经济支持、生活照料和精神慰藉。 ” 6目前，一般以支持养老的经济来 源为标准划分出自我养老、 家庭养老和社会养老三大类型 7。 自我养老即是主要依靠老年 人自己的积蓄、投资及再劳动收入来养老；家庭养老则是指由家庭成员及其他亲属提供 经济支持的养老；社会养老则是将养老经济资源供给指向社会。当然，除此三大类型之 外， 学界认为我国养老方式上还有国家养老、 社会化养老、 社区养老及居家养老等形式。 国家养老， 一般直指国家福利机构集中舍院式养老； 社会化养老则是将家庭养老社会化， 由社会来分担部分对老年人的经济供给、生活照料等传统家庭养老内容的一种说法，其 养老的主要提供仍来自家庭；社区养老则是一种以家庭为基础延伸的社区环境为载体， 承担对老年人的日常照料及开展老年人社会参与活动等的开放式养老方式； 居家养老则 是从减少政府财政压力和降低社会养老成本的角度，将老年人置于家中，提供公共社会 服务的一种新型养老方式 8。 总之， 不同的养老方式都与其所处的社会经济文化等因素紧 密相关。我国家庭养老同传统农业经济直接相关，小农经济主要以家庭为单位，家庭承 担了生产、教育、抚幼养老等诸多功能；孝观念则为家庭养老提供了更为稳固的由内及 外的社会文化环境。 值得强调的是，最初意义上的个体“老”在一定程度上并不是一个问题，而仅是一 个事实或现象。因此，个体性年老与其必然带来的养老也不足以作为社会问题来加以特 别关注。但是，一旦这种最初可个化处理的现象成为社会中出现的共同问题时，其所关 涉到社会经济发展与价值文化选择等，就需要加以集中处理。在养老上，当个人与家庭 都无力承担起养老的全部责任，养老已演变成一种社会问题与足以导致社会性风险时， 6 童欣： “中国家庭养老方式的演变与选择” ，吉林大学 2006 年硕士学位论文。 7 这种分法存在两个问题：一，家庭属于社会概念中，但家庭责任并不包含在社会责任里；二，国家养老责任处于社 会责任中，隐藏在社会之下的国家责任容易被淡化。笔者倾向将养老分为个人养老、社会养老和国家养老三部分， 而家庭、社区等的养老包含在社会养老之中。当然， 老年人权益保障法将老年人权益置于家庭保障和社会保障两 层面，该法的社会保障包含国家和社会两大责任主体，本文以此为立足点进行分析。 8 居家养老与社会化养老在一定意义上是重合的，但两者的立足点还是稍有不同的；前者立足于社会而转向家庭，后 者立足家庭而导向社会。 西南政法大学硕士学位论文 6 作为社会中强有力的政治共同体国家则完全有义务来以其超越个人、 家庭的能力来 进行宏观调整及微观调配，以保证老年人的基本生活和保障老年人的基本权利。 （二）养老的法理依据 为何要养老？据考古资料显示， 溯至远古世界范围内曾有过普遍的杀老、 弃老现象； 人类学研究表明“在一些近代尚处于原始社会发展阶段的土著民族中，还可以看到这种 杀老的习俗” 9。随着人类文明的进步，人类由杀老、弃老转变成养老、敬老。这一转变 固然离不开生产力水平的提高为供养老年人所提供的物质条件；同时，老年人本身具有 的智慧对促使这一转变所起到的重要作用。 10如今，随着世界人口老龄化，对社会经济 发展所带来的影响使得无论发达国家还是发展中国家都无法回避养老这一社会性问题。 防范老年问题可能带来的社会风险是承担养老责任的直观需要。 对老年人这一弱势群体 给予特殊关注，并通过社会保障体系这种制度化理性设计对其权利给予充分保护，还有 更为深厚的理论渊源，其中主要包括人权理论、社会连带思想和社会正义理论等。 第一，人权理论。人在年老时获得维持其基本水准生活的条件，是老年人享有的基 本权利，属于基本人权。人权，是作为人享有或应当享有的权利 11，其根源于人是目的 而非手段 12。 “人权的普遍性基于人的尊严和价值。人，仅仅因为他们是人，他们就享 有他们所应当享有的基本权利。否则，他们就将失去做人的资格，就将不成其为人。 ” 13 既然，人权具有普遍性，其权利主体就是社会中存在的每个人，也包括老年人。 人权的发展经历了三个阶段，从公民、政治权利到社会、经济、文化权利，再到环 境权、自决权、发展权等。在此过程中，权利也从消极意义转为积极意义。消极意义上 的权利（即消极权利）要求国家不干预公民个体享有权利，充当“守夜人”角色；而积 9 魏彦彦： 中国特色养老模式研究 ，北京：中国社会出版社，2010 年版，第 31-32 页。 10 尽管这种养老敬老在很大程度上来说仍是一种私法层面的内容，但养老问题从一开始就以一种集体式的力量加以 解决。就以我国传统的家庭养老方式为例，由于我国传统家庭所具有的规模和家庭本身所集合的多种功能，其在一 定意义上已具备称其为“集体”的实质。 由于家庭结构及其承载的功能产生重要变化， 家庭已不再具备传统家庭集体属 性，其对养老责任的承担也无法尽诸；于是，对养老需要的满足从家庭逐渐转向社会。 11 夏勇： 人权概念起源权利的历史哲学 ，北京：中国社会科学出版社，2007 年版， “原版导言”第 4 页。 12 吴宁： 社会弱势群体权利保护的法理 ，北京：科学出版社，2008 年版，第 102 页， “每个人在他或她自己身上 都是有价值的，其他一切价值的根源和人权的根源就是对此的尊重” 。在社会弱势群体权利保护的法理第 95-111 页， “人文主义的确证”中，吴宁认为社会保护弱势群体权利的正当性之一就是人文主义，人文主义坚持人自身是最 高的价值，权利是法律人文主义的表征和解码。 “人是目的，社会和国家是手段，而不是相反。 ”李步云： “人权的普 遍性与特殊性” ，王家福、刘海年、李林主编： 人权与 21 世纪 ，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 6 页，转 引自刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 29-30 页。 13 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 29 页。 论我国养老的国家责任 7 极意义上的权利（即积极权利）要求国家主动介入，并促进个体权利的实现。国家和社 会为社会中的老年人提供必要的经济保障、生命健康保障等是维持其生存的需要，是维 持其有尊严和体面生活的必需，是人权的内在要求。从个人角度，老年人获取必要的经 济物质、生活照料、医疗护理等当然包含在其享有生存权中。年老，是生命的必经阶段。 年老必然会带来生理上的变化：体力与脑力的退化、身体机能的下降、自理能力的降低 等。劳动能力的下降，依照“劳动财产维持生存” 14定式变得困难，老年人也 因此陷入生存困境。1991 年，我国政府发布中国的人权状况的人权白皮书，其中强 调：对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。那么，对生理弱势的老年人 而言， “物质请求国家帮助维持生存” 15定式就成为其生存权的必要救济。从社 会角度，对社会弱势群体生存状况的关注程度折射出一个社会的文明程度；而对社会弱 势群体的人权保障可以表明该社会人权保障体系的完善与否。 16为确保老年人的生存与 尊严，各国纷纷建立养老社会保障制度，为老年人提供必要的经济物质、医疗护理等。 社会为老年人提供社会保障的实质是对老年人生存权的一种救济和保障 17，属于社会保 障人权的基本内容，是现代社会文明的题中之义 18。 第二，社会连带思想。社会连带思想认为，个人与社会之间不对立，个人总是处于 一定的社会关系之中， 孤立的存在是一件事实上并不存在的东西； 个人权利与集体福利、 社会利益也不存在绝对冲突。 19同时，个人权利可以通过社会合力而得到更好的实现20。 养老是代际之间的经济交换，这种交换关系就是一种社会连带关系。全社会承当养老责 任是社会连带思想的充分表达。 14 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 27 页。 15 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 27 页。 16 齐延平主编： 社会弱势群体的权利保护 ，济南：山东出版社，2006 年版，第 1 页， “在一个层级立体化而非单 层平面化的社会中，人权首先指涉的是社会弱势群体的人权。社会弱势群体的生存样态是一个社会文明程度的晴雨 表；社会弱势群体的人权状况是一个国家人权保障水准的标尺。在一国的人权保障体系中，如果社会弱势群体的权 利保护没有进入人权保障的中心地带，该国的人权保障体系就是有内在缺陷的” 。 17 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，2007 年吉林大学博士学位论文，第 22 页。 18 张艳： 社会保障法导论 ，重庆：重庆出版社，2002 年版，第 37 页， “人作为社会个体，社会性是其基本属性， 社会完全有责任对他的基本生存权作出保障，这是现代社会文明的一个基本要求” 。 19 吴宁： 社会弱势群体权利保护的法理 ，北京：科学出版社，2008 年版，第 79-85 页。其中，第 81 页“个人与社 会并非对立的” ，第 82 页“人类学和社会学的研究表明，人类既然赋有器官、生理和心理的结构，就不可能孤立地 生活，而只能生活在社会中.假设有孤立的存在就是在假设一件不存在的东西 ，人生来就是社会的一员” ，第 84 页“权利绝对主义下个人权利与集体福利、社会利益的对立与冲突在很大程度上是一种人为的假设和构造，实际上， 个人权利与集体福利、社会利益并不必然是如此对立和冲突的” 。 20 吴宁： 社会弱势群体权利保护的法理 ，北京：科学出版社，2008 年版，第 84 页， “集体福利不是个人利益的简 单相加，而是由无数个人利益的合力所形成的在质上不同于个人利益的利益形式，每个人的利益都在其中” 。 西南政法大学硕士学位论文 8 社会之间相互连带是一种事实 21， “人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社 会法则” 22。个人的力量总是有限的，进入年老之后，有限的个人力量更难以排除潜在 的身体与外来危害。伴随人口的老龄化，养老成为人们共同的需要。在满足共同的养老 需要上，社会优于个人。社会 23不仅可以承担养老，而且应当承担养老。因为社会是一 个有机整体，同其他生命机体一样，各个部分之间的协调一致才能构成和谐的整体。社 会成员基于共同的利益和需要进行合作，在合作中各得其所。对处于合作社会中的老年 人而言， “各得其所”集中体现在老有所养上。将养老固定在一定社会阶段中，就是当 时年轻人进行的“对上”养老和“对下”育幼。养老源于这一阶段之前的育幼，育幼可 以导向下一阶段的养老。社会在这“对上对下”的养老育幼过程中进行着不断的代际经 济交换，也形成社会本身的新陈代谢。养老的“天经地义”和法律规定下的养老义务， 都内含了社会中存在相互连带关系的事实与需要， 养老的家庭保障和社会保障都在表达 “我为人人、人人为我”的社会相互连带实质。 第三，社会正义理论。在任何一种社会里，合作和冲突总是并存其中的。处于社会 中的人们之间既有利益的合作也有利益的冲突， “为了协调利益冲突，就需要一些原则 来对利益的分配进行安排， 从而能够达成恰当的分配契约； 这些原则就是社会正义原则” 24。社会正义包括形式正义和实质正义，形式正义强调权利的平等享有，实质正义强调 权利具有共同实现的可能性。社会成员都是完整、自由和有尊严的个人，因而应当平等 地享有权利。由于社会成员之间存在着能力和社会资源占有的事实差别，人人享有权利 并非代表人人能够凭借自身实现其权利。无法实现的权利本身是没有现实意义的，一部 分人能够实现权利而另一部分不能的社会是缺乏实质正义的。而“社会正义是人类社会 的最高价值。 ” 25社会作为一个有机的合作体系，要对社会总体资源进行宏观调配，补偿 现实中存在的“不平等” ，以实现社会的实质正义。 26在养老上，社会保证老年人获得其 21 付子堂主编： 法理学高阶 ，北京：高等教育出版社，2008 年版，第 135 页， “他（狄骥）从实证哲学出发，认 为这种关系（社会连带关系）并不是仁慈和博爱这种抽象的道德价值，而是一种社会事实” 。 22 沈宗灵： 现代西方法理学 ，北京：北京大学出版社，2007 年版，第 197 页， “社会连带关系是一切人类社会的 事实：人们为了生存，就必然要建立这种关系，因为他们有共同的需要，所以只能共同地加以满足；因为人们有不 同的才能和需要，所以只有通过相互服务才能实现” 。 23 在“社会连带思想”一小段中的“社会”不同于全文中“社会养老责任”中的“社会” 。前者是相对于个人来说的， 而后者与个人、家庭和国家并列而言，尤其侧重与国家的不同。 24 董溯战： 养老社会保障权论 ，上海：立信会计出版社，2010 年版，第 53 页。 25 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 83 页。 26 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 84 页， “罗尔斯认为，任何初次分配都必定是 不平等的，而不平等的分配是不正义的” ；因此，罗尔斯主张在平等原则之下，还应有差别原则， “其实质是主张通 论我国养老的国家责任 9 生存所需的社会资源， 保障老年人的利益和促使其以生存权为基础的权利实现是社会正 义的要求。 27人都会进入老年阶段，随着年老带来的体力与脑力的下降，老年人逐渐或 已经退出劳动领域，并成为社会中的生理弱势群体。虽然同其他社会成员一样平等地享 有权利，但老年人难以通过自身实现所享有的权利。现今的老年人，同样作为社会财富 的创造者和社会成员的一部分，却沦为社会中“最少受益者”和“处境最不利的人” 。 根据罗尔斯的“差别原则” ，在机会均等的原则下应当尽量照顾“最少受益者”和“保 障社会处境中最不利的人” 28，这是社会分配正义的要求。那么，社会在资源分配上要 尽量照顾老年人，为老年人提供必要的经济保障、生命健康保障等，是保证老年人有效 享有权利和分享社会经济发展成果的需要， 更是社会 “实质正义或分配正义的基本要求” 29。 二、我国养老责任分配失衡 毋庸置疑，社会应该养老。全社会承担养老责任则涉及到“全社会”对养老责任的 分配问题。我国老年人权益保障法 （以下简称为老年法 ）第 3 条 30、第 4 条31、第 6 条 32和第 10 条33等的规定，大体将我国养老的责任分配给国家、社会和家庭，且家庭是 主要的 34。目前，我国养老责任这种划分是相当不平衡的，主要体现在：对家庭责任的 过分强调、社会责任承担流空和国家责任不明确与不足。 （一）对家庭责任的过度强调 我国老年法共 6 章，第 2 章专门规定“家庭赡养与扶养” ，所涉条文占全篇的 过再分配，将社会上处境较好者的一部分利益通过合法的途径转让给处境较差者，即对弱势群体的利益进行适当的 补偿，这才能在一定意义上体现出社会的平等和公正” ，第 80 页。 27 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 85 页， “公民养老权的实现是社会正义的基本 要求，同时也是代际分配正义的体现” 。 28 胡敏洁： 福利权研究 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 48 页。 29 刘灵芝： “中国公民养老权论” ，吉林大学 2007 年博士学位论文，第 86 页， “在现代化的过程中，老年人群体已逐 渐成为生理性弱势群体，对老年人的生存和健康依据差别原则加以关照，是实质正义或分配正义的基本 要求 ” 。 30 该条规定： “国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与 社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐” 。 31 该条第 1、2 款规定： “国家保护老年人依法享有的权益” ， “老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受 社会发展成果的权利” 。 32 该条第 1 款规定： “保障老年人合法权益是全社会的共同责任” 。 33 该条规定： “老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人” 。 34 条文中还有涉及政府、医疗机构等责任规定，但都可从算作是国家及社会责任派生。 西南政法大学硕士学位论文 10 1/5（全法包括第 6 章的附则两条才 50 条，家庭养老及责任规定有 13 条 23 款35） 。第 2 章将“家庭赡养与扶养”单独成章，足见对家庭养老责任的强调。其外，还明确规定家 庭承担主要养老责任，规定赡养人要履行对老年人经济供养、生活照料、医疗护理和精 神抚慰的义务。36除老年法外，各地方依据老年法制定的条例、办法以及若干 规定等，也都明确规定了家庭的养老责任。其中， 内蒙古自治区实施办法第 8 条、 安徽省实施办法第 15 条、 甘肃省实施 办法第 7 条等明确规定养老主要依靠家庭。此外，如上海市、 江苏省、福建省、陕西省和云南省等，依照老年法将家庭养老独立成章来详述。其 他省市，或是多条详述或单条多款细述家庭在经济供养、生活照料等上的义务。从篇幅 上看，上海市老年人权益保障条例（2010 年修正本）全篇 40 条 101 款，其第 2 章“家 庭赡养与扶养” 有 6