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在法理与情理之间 作者： 蔡咸军 发布时间： 2009-10-14 11:14:57辩证唯物主义告诉我们，矛盾存在于一切事物及其发展过程的始终。世事有纷扰，人事有纷争，矛盾纠葛，是非对错，总得有个评判的标准，这个标准就是“理”。常言道“有理走遍天下”。只是法官评判的标准是法理，而老百姓评判的标准是情理。情理，现代汉语词典解释为“人的常情和事情的一般道理”，其实也就是我们为人处世的基本道理。法理，按教科书的说法，是指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，简单点说，就是法律的基本原则和精神。法律是为巩固和维护现实的社会秩序服务的，因此，法理的背后必然是基本的伦理、常理、常情。也就是说法理来源于情理。从这个意义上讲，法理与情理是一致的，法理是情理的展现，法官按法理作出的裁判应该与老百姓日常生活中的常理是吻合的。所以有法谚说：法律不外乎人情。也有人说：法律的生命不在于逻辑而在于经验。更有甚者说：即使从未受过法律教育的人，只要秉承做人的良知断案，也能做到基本正确。但法理与情理也有不一致甚至相悖的时候。法律是陌生人之间的游戏，情理是熟人、亲人之间的处世准则。俗话说家无常理，就是说家庭成员之间必须有一个宽容和包容的心态，不能像社会一样，由法官判定是非曲直，对错与否。这也是为什么“清官难断家务事”的重要原因。但随着法律的不断扩张，法律不仅调整陌生人之间的关系，也介入和调整熟人之间、乃至家庭成员之间的矛盾纠纷。“法不容情”，法理与情理冲突定然势所难免。另一方面，由于我国立法更多是借鉴了外国法律，而疏于对传统文化的深刻反思以及对现实国情的深入了解，许多立法游离于现实生活之外，一些案件出现“法度之外，情理之中”的情形，从某种意义上讲，就是那些域外法理进入我国后因水土不服而生的怪病。司法是源于生活的艺术。它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响司法活动洞开了门扉。情理与法理的博弈一直就没有停止过。一旦司法认定的“事实”不符合客观事实的本来面目，裁判的结果与人们按照情理推定的公平正义相去较远甚至相悖时，在民众中便会产生一种断案不公之虞。“法官是法律世界的国王，除了法律没有别的上司”（马克思语）。一方面，法官必须依照现行法律断案。另一方面，法官又生活在世俗世界中，他必须考虑民意的评价。别无选择是一种不幸，面临选择是一种痛苦。在法理与情理的冲突面前，任何法官都难以只凭借法律理性，面对良心和法律平静地做出判决，法官必须承受这种职业痛苦。法官不能拒绝裁判，法官必须在法理与情理的冲突间找到一个平衡点。为此，英美等国采用了陪审团制。陪审团成员从不懂法的普通公民中遴选。陪审团决定事实问题，法官决定法律问题。这样，事实问题按情理决定，法律问题按法理决定。桥归桥，路归路。法理与情理在审判过程中各自充当着不同的角色。中国有不同于西方的国情，我们当然得有自己特色的司法制度，于是我们推行实施了人民陪审员制度。陪审员制试图通过陪审员通民情、知民意的优势，将大众理性及社情民意、风俗习惯等地方性知识，通过合法、规范的渠道导入诉讼程序中来，与职业法官形成思维和知识上的互补，实现情理与法理的有机结合。这种水与油熬汤的做法，是否就是大补，也还有待实践继续检验。中国死刑高适用率的原因,并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。事实上,司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之,本已规定较多的死刑条款,在司法实践中被进一步滥用了。第一,刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款,没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“只适用于”,立法强调了死刑的适用是特例,必须严加限制。“罪行极其严重”,应当从主客观两方面判断,即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性,犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。不仅要客观上“罪大”,而且要主观上“恶极”,二者缺一不可。客观上“罪大”,主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性;主观上“恶极”,主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。司法实践中,时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大,却被判处死刑的情况。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为;后者如犯罪人长期恶霸一方,吃、拿、卡、要,民愤很大,但并未造成他人死亡等重大危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“罪行极其严重”的犯罪,应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中,比较而言最严重的罪行。一起犯罪案件,并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗殴中一方导致另一方死亡,被害人可能身中数刀,可能死状惨烈,孤立地看,必然认为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件、为绑架勒赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件,前者的罪行只能说是“严重”,而不能说是“极其严重”。但在司法实践中,往往出于“严打”的需要,或出于“社会安定”的需要,即防止受害人家属“上访”的需要等等,对于“罪行极其严重”做了扩大的理解或解释,使死刑条款被滥用。第二,死刑缓期执行制度没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条又规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。适用死缓的条件有二:一是“应当判处死刑的犯罪分子”,二是“不是必须立即执行的”。所谓“应当判处死刑的犯罪分子”,当然是“罪行极其严重的犯罪分子”,也就是说,所有应当判处死刑的犯罪分子,都应当首先考虑适用死缓,除非他属于“必须立即执行的”。那么,在确认犯罪人罪该处死的前提下,如何认定死刑必须立即执行呢?基于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能,笔者认为,司法实践中可以从如下方面去考察:(1)犯罪人的人身危险性。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行;对人身危险性不是特别大的适用死刑缓期执行。(2)受害人及其他人在案件中有无过错。对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。(3)犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用。除最重要的主犯外,其他重要主犯可适用死缓。(4)犯罪人如无自首或者悔改和立功表现。对有自首或者悔改和立功表现的,应当适用死缓。(5)是否“疑罪”。对于基本事实清楚、基本证据确凿,但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的,应当适用死缓。(6)是否有利于国际影响。(7)是否属于值得保存的“活证据”。(8)是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因,是非掺杂,极难判断。为了有利于化解矛盾,促进和睦,防止新的冲突,对这类案件中的犯罪人,一般不宜判处死刑立即执行。(9)是否严重危害他人的生命权利或公共安全。严重危害他人生命权利、公共安全的犯罪,动辄造成多人死伤,社会公众均认为“罪行极其严重”,“不杀不足以平民愤”,而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、走私等案件,即使罪当判处死刑,民愤也很大,但并不存在“必须立即执行”的事由,就应当适用死缓。本来,我国刑法上独创的死缓制度,是严格限制死刑适用的又一道“拦洪坝”,如果适用得当,无疑可收奇效。但在司法实践中,这一制度的运用走形了,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。罪当判处死刑的犯罪人,往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓,而是要具备法定的或酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。第三,死刑复核权的下放,使一大批案件的死刑复核程序名存实亡,死刑适用的“方便化”使死刑适用率大幅度上升。我国刑法第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判处的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。”这就是死刑复核程序。死刑复核是在一审、二审程序之外,对于死刑案件的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准,这种程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量,也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。通过个案审查和对一些死刑判决的否定,又自然会使下级法院更加慎用死刑。但是,1983年以后,为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要,最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使,1991年后,又将毒品犯罪死刑案件的核准权,先后下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。这样做的实际效果是,这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一,死刑复核程序在本质上不复存在。这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。二、中国死刑存置的思想根基批判在世界死刑废止运动如火如荼地发展的同时,中国的死刑制度似乎岿然不为所动。在绝大多数中国人的观念里,中国绝对不应该也不可能废除死刑,想要在中国废除死刑无异于天方夜谭。中国人对于死刑的这种普遍肯定态度,源于两方面的重要思想根基:第一,对于死刑威慑力的迷信。即认为死刑具有最大的威慑力,是预防犯罪最有效的手段。第二,以死刑“平民愤”。即通过适用死刑,解决“不杀不足以平民愤”的社会压力。而这两大思想根基的合理性都是大可置疑的。(一) 死刑对于犯罪并无有效的威慑力1 从理论上讲,死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。“治乱世用重典”,以重刑威慑阻遏犯罪的思想,早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的法律思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。按照近代德国刑法学家费尔巴哈的“心理强制说”,人人都有趋乐避苦的本能,只要刑罚有可能带给犯罪人足够的痛苦,他就不会选择犯罪。死刑能够带给犯罪人的痛苦是最大的,当然就对犯罪人有着最大的心理强制,对犯罪行为有着最有效的威慑力。然而,思想家们却忽视了一个根本的道理:乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪,特别是某些重大犯罪,主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果。因此,重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。首先,从犯罪产生的根源来看。犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源,自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本就曾指出:“苟不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动罹刑纲,求世休和,焉可得哉?”“化民之道,固在政教,不在刑威也。”。其次,从潜在犯罪人对死刑的态度来看。死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人产生威慑,我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心理威慑作用。那么,潜在的重大犯罪人都是些什么人呢?(1)谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫犯、盗窃金融机构的犯罪人等,都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦的比重,但逃避惩罚的强大侥幸心理,往往将这种权衡冲抵得荡然无存。(2)政治犯罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系,但这些被刑法学家称为“确信犯”的人,对其理想和信念的追求,往往早已淹没了对死刑的恐惧。(3)激情犯、情境犯实施严重罪行,如某些杀人、伤害、强奸等,犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激,以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况下,犯罪人“鬼迷心窍”,往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果,更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。对这些人,死刑的威慑力可以说来不及发挥。(4)还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人,虽然明知自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑,却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这类犯罪人,死刑的威慑力是明显没有意义的。2 从实践中考察,没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力。中国自古崇尚“治乱世用重典”,但基本的历史事实是,从来没有一个乱世是因严刑峻法而得到治理的。殷商作炮烙、醢脯之法,“淫刑以逞,而国亦随之亡矣。”“班固刑法志之言曰:秦始皇兼吞六国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,而奸邪生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。观于斯言,则重刑之往事大可鉴矣,世之用刑者,慎勿若秦之以刑杀为威,而深体唐虞钦恤之意也。”至隋朝,隋文帝“以盗贼不息,乃益肆淫刑”,生杀任情,罪及九族,“其尤重者,行辕裂枭首之刑,或磔而射之,命公卿以下,脔其肉。百姓怨嗟,天下大溃。观于炀帝先轻刑而后淫刑,与文帝如出一辙。文淫刑而身被弑,炀淫刑而国道亡。世多以隋与秦并称,秦乎隋乎?其淫刑者之龟鉴乎?”20世纪20年代以来,国外许多学者就死刑与凶杀犯罪发案率之间的关系进行过大量的研究。使用的方法有两种:第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间,或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀发案率进行比较,这是一种横向比较。第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案发案率进行比较,这是一种纵向比较。大多数研究者的报告,都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果联系,也就是说,研究结果均不能证明死刑对于犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系,结果认为二者相互关系不大。我国近20年来的刑事立法和刑事司法实践,对于死刑是否具备有效威慑力,也有相当大的证明力。如前所述,这一时期我国的死刑立法和死刑适用均相当活跃。按照死刑具有最大威慑力的理论,严重刑事犯罪应当是呈下降趋势的。但事与愿违,根据官方公布的统计数字,凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑,但据笔者的研究调查,近6年来重大盗窃案件的发案率,并未显现出大的变化。这也是一个有力的实证资料。当然,我们不能说死刑完全没有威慑力。因为可能有人慑于死刑的威力而放弃了犯罪的意图,但由于这种人不会到司法机关去进行登记,研究者很难掌握这方面的资料。笔者只想着重指出:死刑并不存在我们所期望的那种有效的威慑力,我们对于死刑威慑力的迷信应该破除了。其实,即使死刑具有一定的威慑力,也还有更深层的问题值得思考。马克思说:“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是,有什么权利用惩罚一个人来感化和恫吓其他人呢?”特别是在我们认为一个罪犯无权杀死其他公民,否则即为重罪的前提下,国家杀死这个罪犯以威慑其他人的权力是从哪儿来的呢?(二)以死刑“平民愤”,是对民众原始报复本能的放纵笔者认为,死刑所发挥的最现实的功能,也是死刑得以存在的最强大的支柱,是满足人们的报应观念,或者说是满足人们的本能的报复心。任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能。“只看到残忍的杀人现场,或只听到杀人样子的人,可以在即使将犯人碎尸万段也不满足之地位上考虑问题,不会有轻易赞成死刑废除论的心境。”这就是人的本能反应。尽管刑罚取代民间私刑已有数千年的历史,但同害报复的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。“杀人偿命,天经地义”,“杀人者死,伤人者刑”,“罪大恶极,死有余辜”,这一系列“民间法谚”,说明亘古至今的同害报复观念何其顽固。时至今日,学者的论述中仍然在表达着同样的诉求:“生命刑是基于伦理、正义的必要要求”,“死刑对被害人和广大群众具有安抚慰藉作用”,“对于情节严重的谋杀者不处以死刑,便意味着被害人的生命不如犯罪人的生命重要”,对严重的犯罪分子“不杀不足以平民愤”,杀了就能“大快人心”。这一系列不同的说法,实际上都表达了相同的意思,即:死刑能够满足人们的报应观念,抚慰人们的报复心。伦理、正义、公平、公正都是抽象的概念。实际上它们运用于刑罚问题上,其核心问题就是一个,即报复或称报应。“如果没有了死刑,社会将感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复。”报应和复仇的呼声是一种客观的存在。但这种客观存在,并不是人类理性的产物,而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。在原始社会,它是以血复仇制度存在的基础。到了阶级统治的年代,人们仍然要求替代以血复仇的死刑制度,来完成报应和复仇的功能。格老秀斯就曾明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。要求报复或报应是人类与生俱来的本能。既是本能,就很难将它彻底磨灭。但人类满足这种本能的方法,则是在不断进化的。这种进化,也从一个方面记录了使人类远离其它动物兄弟的文明化历程。回顾远古“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”的同害报复时代,我们可以更清楚地看出,人类在追求报复的本能方面与其它动物相差不远。但后来的死刑制度一直在发生变化。这种变化表现在:适用的对象越来越限制得严格年老的不适用、年幼的不适用、怀孕的不适用、非“罪行极其严重”的不适用,等等;适用的手段越来越文明由车裂、凌迟而绞刑、而枪决、而注射处死,等等。中国尽管保留着死刑,但一百年前“不凌迟不足以平民愤”的极端罪行,今天只要枪决或注射处死,也就足以“平民愤”了。根本的变化则是越来越多的国家和地区纷纷加入彻底废除死刑的行列。这一切说明,尽管人类不可能没有报复心,但随着人类的进步,满足报复心的方法也会变得越来越文明。不再以适用死刑来满足人们的报复心,是文明时代人类理性的呼唤。受害者的生命很重要,所以损害他的犯罪人要受到严厉的惩罚;人的生命都很重要,所以国家社会不能为了惩罚犯罪人而像犯罪人曾经做的那样再损害一个生命。这才是符合现代人类文明要求的价值观。贝卡利亚说:“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情,它阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象”。马克思说:“的确,想找出一个原则,可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的,那是很困难的,也许是根本不可能的。”文明的社会需要引导民众崇尚理性。而司法应当率先承担起这一重任。不幸的是,我们的司法机关却往往被“民愤”包括“官愤”、“舆论之愤”和“受害人亲友之愤”等等所左右。据笔者体会,许多可杀可不杀的案子最终决定适用死刑,往往是由于法官更多地考虑了“领导关注”、“舆论关注”或“受害人强烈要求”之类的因素。这岂不是对民众原始报复本能的放纵?!1 2 下一页刑事诉讼法：对于刑诉法要不要再修改，主要有以下三种观点：第一种观点为“必要论”。多数代表认为刑诉法有必要再修改。主要理由是：刑诉法从1996年修改以后已经7个年头，刑诉法在实施中存在着很多问题；同时，我国于2002年已经批准了经济与社会权利国际公约，公民权利与政治权利国际公约。两公约对我国刑诉法也提出了修改的要求。第二种观点为“暂缓论”。有部分代表认为刑诉法修改的条件尚不成熟。主要理由是：在政治层面上，刑诉法的再修改是司法改革的重要组成部分，而司法改革要服从于政治体制改革。但政治体制改革对刑诉法的修改要求尚不明确。第三种观点为“启动论”。有的代表认为刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划，并已经获得中央批准。因此，现在不是有没有必要修改的问题，也不是暂缓修改的问题，而是如何修改的问题。对于刑诉法学界，刑诉法的再修改既是挑战更是机遇.刑诉法修改的价值取向刑诉法如何再修改，在宏观上必须首先确立价值取向。对此，学者认识不一，分歧较大，概括起来主要有以下三种观点：第一种观点为“并重论”。认为刑诉法的再修改应当坚持实体公正与程序公正并重，既要惩罚犯罪，又要保障人权，两者都是基本点，同等重要，不可偏废。第二种观点为“优先论”。认为刑诉法再修改时不可能做到实体公正与程序公正并重，要么实体公正优先，要么程序公正优先。第三种观点为“折衷论”。认为刑诉法再修改时应当在坚持实体公正与程序公正并重的前提下分阶段强调优先。对于审前程序的设计要坚持程序公正优先；对于审判阶段的设计则要坚持实体公正优先。关于刑事诉讼的基本原则 从“正当法律程序制度化”的角度，提出修改刑事诉讼法时应当规定下述原则：(1)人权保障原则；(2)程序法定原则；(3)无罪推定原则；(4)保障辩护权原则；(5)程序公开原则；(6)证据裁判原则；(7)不得强迫自证其罪原则。 作为刑事诉讼的基本原则，必须具备一定的特征，现行法规定的一些基本原则需要加以调整。如两审终审、公开审判和陪审等属于“制度”，而不是基本原则；宪法已经明确规定了的原则，不宜再在刑事诉讼法中重复规定；检察监督原则不符合刑事诉讼的规律，公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则实践中存在很多弊端，应当予以废除；法院、检察院独立行使职权，“不受其他行政机关、团体和个人的干涉”，不够充分，应当改为“只服从法律”。另外，还应当增加规定下述原则：(1)无罪推定原则；(2)程序合法性原则；(3)司法机关有义务保障辩护权的原则；(4)比例性原则；(5)避免双重危险原则；(6)直接、言词原则；(7)控辩平衡原则。强制措施和未决羁押制度我国现行法关于强制措施的有些规定过分抽象，缺乏可操作性，或者规定不够明确，造成实践中执行混乱。主张对强制措施体系进行系统的修改，并且建议：1.明确限定拘传的适用对象和地点，并且规定两次拘传的间隔不得少于12小时；2.借鉴保释制度，扩大取保候审的适用范围，并根据涉嫌犯罪的不同种类，规定保证金的最高限额和收取办法，禁止公检法机关重复适用取保候审，规定取保候审期限届满后自动失效；3.鉴于拘留的非正式羁押性质，应当取消关于拘留后提请逮捕的期限可以“延长至30日”的规定；4.进一步明确逮捕的条件，对逮捕后的羁押审查程序实行合理的分流，即一般情况下应允许保释，羁押应为例外，并且需要经过必要的司法审查程序；5.将对物的强制性措施纳入强制措施体系中来。关于监视居住，有的学者认为它容易导致变相羁押，实践中不好执行，因而主张予以废除。有的认为监视居住应予保留，应限制其适用对象，即一般只在贪污、贿赂和经济犯罪等特定案件中使用，并且一般应在其家中执行。未决羁押制度也是本组讨论的一个热点问题。律师作用对于律师在刑事诉讼中的作用主要有以下两种观点：第一种观点为“扩大论”。应当赋予律师在刑事辩护方面的垄断地位，不允许其他公民担任辩护人，同时，赋予律师在侦查阶段的辩护人身份、赋予律师充分的调查权、律师在场权和执业豁免权等，以实现控辩双方的平等地位。第二种观点为“必要限制论”。在赋予律师更多权利的同时，为防止律师的恶意串通行为，刑诉法应当规定限制律师行为的具体措施。关于审判程序中审级制度对于两审终审制的审级制度是否需要改革，主要有以下两种观点：第一种观点为“一元论”。两审终审是一种相对合理、科学的制度，应当予以坚持，并通过重新设计相关配套制度加以完善。第二种观点为“多元论”。对于部分案件可以实行三审终审，如死刑案件和具有普遍的法律适用意义的刑事案件。同时，对于适用简易程序审理的部分特定案件允许实行一审终审。死刑复核程序对于死刑复核程序的改革，主要有以下两种观点：第一种观点为“取消论”。建立独立的死刑程序，对死刑案件实行三审终审。第二种观点为“保留论”。主张保留死刑复核程序，但在是否将死刑案件复核权收归最高人民法院问题上又有两种不同意见：一种意见认为，应将死刑案件复核权收归最高人民法院行使。至于最高人民法院如何行使，有多种方案，如最高人民法院设立分院，或最高人民法院设立死刑复核庭，或最高人民法院设立巡回法庭。另一种意见则认为，现行做法是务实的。如果全部死刑均由最高人民法院复核，不仅脱离实际，而且需要高昂的司法成本被害人的权利保护会代表普遍认为，刑事诉讼法在加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，还应加强对被害人的权利保护，这不仅是时代潮流的需要，也是实现司法公正的必然要求。1.进一步完善对被害人不服不予立案决定的程序保障；2.将公诉机关的不起诉决定或公安机关不予追究刑事责任的理由在被害人提起自诉之时交由人民法院审查，以法院的审查结果作为受理被害人起诉的标准之一；3.完善国家赔偿制度，将被害人损害赔偿纳入国家赔偿范围；并且允许对被害人给予精神损害赔偿；4.大力发展社会保险制度、社会救济制度，建立被害人援助基金等，通过多渠道赔偿或补偿被害人所受的损害。还有代表提出，可以用罚金、没收财产等收入补偿在刑事附带民事诉讼中未得到赔偿或者未得到足额赔偿的被害人或其亲属；5.赋予被害人上诉权，以便与其当事人的诉讼地位相适应。但也有学者反对赋予被害人上诉权，认为这样做会破坏诉讼结构的平衡，损害被告人的利益。刑事证据立法关于刑事证据立法的模式：学者们基本形成了一种共识，主要将刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不搞单独的刑事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”。关于证据种类：有学者对刑诉法是否有必要规定证据种类提出了疑问，主要理由是：1.三大诉讼法所规定的证据种类在名称上会不一致；2.勘验检查笔录是否作为一种证据是有疑问的；3.在司法实践中，某一个证据究竟属于何种证据有时难以判断，比如，e-mail属于视听资料还是书证？x光片是视听资料还是物证或书证？从将来发展的角度看，可能还会出现一些新的证据形式，比如测谎议测试结果，如果把它视为证据，它属于哪种证据。基于上述理由，该学者认为，刑诉法明确规定证据种类可能没有必要。还有学者提出了相反的意见，认为刑诉法还是应当明确规定证据的种类，因为证据种类的划分是设立特定的证据规则的基础。只是目前刑诉法规定的证据种类体系过于封闭，应当通过修正，使其有一定的开放性。行政诉讼法：关于修改行政诉讼法的必要性：行政诉讼法的规定已经难以适应目前的经济形势，经济因素的发展变化是行政诉讼制度不可回避的现实，同时也为修改行政诉讼法提供了强大的推动力。现行的具有工具色彩的行政诉讼法已经难以达到“依法治国”方略的政治要求。我国政府已经签署经济与社会权利国际公约和公民权利与政治权利国际公约，现行行政诉讼法与两公约距离甚远，修改已迫在眉睫。关于设立行政法院有学者认为，我国设立行政法院不仅必要，而且可能。我国设立行政法院十分必要。因为我国行政审判工作中遇到许多困难和问题，行政机关采取不正当手段干预和妨碍行政审判；公民对行政审判信心不足；法院对行政审判不够重视，有的法院未能严格依法受理和审理案件。学者们同意我国在最高法院之下设立省、市两级专门行政法院，基层(县一级)不设行政法院的构想，而且，学者普遍认为，隶属于最高法院的行政法院制度设计，既能解决当前行政审判中遇到的困难，又不与宪法所规定的法院体制相冲突，符合我国国情，是切实可行的。关于行政诉讼目的和原则有些学者认为，现行行政诉讼法关于立法目的的表述既保护公民、法人和其他组织的合法权益，又维护行政机关依法行使行政职权，具有明显的二元化倾向，行政诉讼目的的二元化不可避免地弱化了行政诉讼法的应有价值，具有很大的弊端，在修改行政诉讼法时，应确立保护公民、法人和其他组织合法权益作为行政诉讼的惟一目的。行政诉讼原则是与行政诉讼目的密切相关的重大问题。有学者认为，我国现行行政诉讼法没有确立权利有效保障原则，在修改行政诉讼法时应当借鉴德国及受德国影响的国家和地区关于权利有效保障原则的规定：禁止运用法律上或者事实上的方法妨碍救济渠道；禁止对救济渠道的运用附加不必要的困难；必须符合正当法律程序的最低要求；应提供适当的救济形式；应提供即时的权利救济。关于诉权的保障我国引入权利有效保障原则，对行政诉讼制度的改革有着重要意义。1、关于行政诉讼受案范围的扩大有学者对行政诉讼受案范围问题作了专门的探析，认为行政诉讼受案范围标志着法院审查行政行为的可行性，意味着行政相对人诉诸法院的可能性，也意味着对当事人资格的确定。从行政审判的实践来看，行政诉讼的受案范围呈现不断扩大的趋势，今后，抽象行政行为将纳入行政诉讼的受案范围，行政机关的最终裁决行为将会缩小范围，并最终取消。此外，学者普遍认为应当将内部行政行为纳入司法审查范围，废除有关法律规定的终局裁决行政行为。2、关于行政诉讼类型化有学者认为，行政诉讼类型化是关乎行政诉讼全局的重大问题，当事人的起诉条件、法院的审理规则、诉讼程序的设置、判决种类的适用无不受制于行政诉讼的类型，一国行政诉讼类型的多寡及其设置的科学与否直接影响到该国公民行政诉权的保护程度以及法院司法审查功能的实现，因此类型化是行政诉讼制度的核心。我国行政诉讼法的制定者和行政法学界，对行政诉讼类型化这一重大命题表现出明显的“集体无意识”。我国应尽快实现行政诉讼的类型化，3、关于行政诉讼的原、被告制度学者普遍认为现行行政诉讼法对原告的要求过于严格，应当放宽条件，除了国防、外交等国家行为以外，对于其他的行政行为，只要影响到公民、法人或者其他组织的合法权益，都可以提起行政诉讼。对于公益诉讼，有学者认为，应当建立以检察机关为主，以公民、法人或者其他组织为辅的诉讼主体制度。但有代表不赞同这一观点，认为公民提起公诉缺乏现实操作性，因此，检察机关应当作为公益诉讼的惟一起诉主体。我国行政被告制度可以设计为：1.增加四类被告：行业组织和职业协会、社区组织和村民委员会、国立大学等承担公共事务的组织、具有特许经营权的企业组织；2.具体的设计：各级人民政府在履行职责过程中与相对人发生纠纷，由各级人民政府作被告；国务院各部门与相对人发生的纠纷，由部门作被告；地方各级人民政府的职能部门与相对人发生的纠纷，由所在的政府作实质被告；垂直管理的行政机关与相对人发生的纠纷，由该机关作被告。关于行政诉讼的其他问题在行政诉讼第三人问题上，有学者认为我国目前对第三人的规定极为粗疏，应当借鉴联邦德国行政法院法、日本行政案件诉讼法等国家对第三人制度的规定。在证据制度上，有代表从程序正义着手，分析了最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定中有关证据规则，认为最高法院的这一司法解释主要体现了程序正义，具有及其重要的法治意义，应当尽快法律化。在审理程序上，有学者主张修改行政诉讼法时，应当针对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。民事诉讼法：关于修改民事诉讼法的必要性： 现行的民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，无论在诉讼理念，还是基本程序制度方面，都与市场经济的发展不相适应。代表们建议积极修订民事诉讼法。诉权保护是我国民事诉讼法修订的根本目标。现行民事诉讼法整体是好的，其体例和框架基本上符合中国国情，且行之有效，因此，修订民事诉讼法应在原有的基础上进行，不应另起炉灶。有的学者认为应当扩大独任制的适用范围。在审判实践中，合议制日益流于形式。独任制成为主要的审判形式；独任制具有节约审判资源的特点，而且一般案件适用独任制不会对公正构成太大的威胁。重大程序制度的改革一是普通程序的改革。有的学者认为，普通程序的改革主要涉及到起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新的民事诉讼法是否还要规定受理制度值得检讨。二是简易程序的改革。有的学者认为，我国简易程序存在的问题是：使用标准较为抽象，可操作性差，在司法实践中，应当适用简易程序的案件却采用普通程序予以审理，或者应当适用普通程序的案件却采用简易程序予以审理，这些现象大量存在。因此必须改革简易程序。三是增设小额诉讼程序。有的学者认为，在现实生活中，存在着大量的小额民事纠纷。当事人因无法忍受人力、物力、时间和财力的支出，希望纠纷能够得到迅速解决。四是特别程序。有的学者认为，应当完善特别程序的体系。这个体系应当包括：选民资格案件程序、非讼案件程序、公示催告程序、人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。其中非讼程序和人事诉讼程序非常重要。五是保全程序。有的学者认为，我国民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，无法为当事人提供相应的救济，建议完善保全程序：(1)将财产保全制度改造为诉讼保全制度，补充行为保全制度。(2)构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这项制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。六是区际民事诉讼程序。我国民事诉讼法对区际民事诉讼程序没有规定。在司法实践中，一般参照涉外民事诉讼程序的有关规定处理。民事诉讼法的基本原则有的学者认为，民事诉讼法的基本原则不同于实体法原则，它是司法原则，不是立法原则，法官不应当将它们作为自由裁量案件的依据。我国现行民事诉讼法规定了十几项基本原则，在理论上和实践中都容易造成混乱，所以最好不规定基本原则。但是，大多数学者认为，是否在民事诉讼法中规定基本原则，应当着重考察他在民事诉讼法典中具有何种功能、能起多大作用。同时这种功能及作用是否能够通过其他方式代替，如果没有，就应当予以规定。中国人民大学资深教授江伟等认为，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为