法律文化史论.pdf

法学论坛 法学1996年第10期 法 律 文 化 史 论 何勤华 法律文化研究 在我国已经热了十余年 而且至今 不减 这说明法律文化研究对促进我国法制建设和法 学研究有着重要的现实意义 在法律文化研究中 人们 对法律文化的概念 中国传统法律文化的特点 中西法 律文化的比较 以及中国传统法律文化与现代化的关 系等问题已作了充分的探讨 但对法律文化史的研究 则还没有很好地展开 本文试对这个问题作些论述 那么 什么是法律文化史呢 这个问题是与对法律 文化的含义的理解相联系的 在我国 关于法律文化的 定义已不下数十种 这些定义从各个侧面阐明了法律 文化的内涵与外延 对我们都有启发意义 限于篇幅和 本文的主题 这里不能一一加以评述 笔者对法律文化 的理解是 法律文化是指与法律有关的各种活动的创 造性成果的积淀 包括物质的和精神的两个方面 法律 文化史 就是关于法律文化发展的历史过程及其规律 的描述的学问 科学 具体包括对历史上各种法律事 件的出现和演变 各种法律制度和原则的兴衰 关于法 律的名词 概念 术语 法学人物 学派 学说 理论等的 形成和发展 以及在法律文化发展中它与经济 政治 道德以及其它社会文化现象的关系等的阐述 一 历史上各种法律事件 尤其是一些重大的法律事 件 是法律文化史研究的首要内容 因为这些事件背后 隐含着不同国家 不同民族和不同时代法律发展的文 化特征 对这些事件的研究 有助于我们理解历史上某 些法律制度为什么是这样而不是那样 为什么有些在 古代曾经很有生气的法律制度后来消亡了 而有些却 在全世界开花结果 以及为什么在大体相同的条件下 有些国家的法律文化近代化成功了 而有些国家却没 有 在法律事件中 首先要提及的是立法事件 比如 法国和德国同属大陆法系 都继承了罗马法的传统 都 以成文法典为基础 1804年 法国民法典 和1900年 德国民法典 在基本原则和主要内容上也都有许许多 多的相似之处 但近代西方这两部主要的民法典之间 还是有着重大区别 首先 前者是以 法学阶梯 为蓝本 的 采用了三编制的形式 而后者以 学说汇纂 为模 式 采用了五编制的体例 其次 前者比较简明扼要 通 俗易懂 而后者则比较冗长 用语比较隐晦 再次 在法 律制度的规定上 后者比前者要系统完备得多 尤其是 对发展资本主义的商品生产起重大作用的法人制度 法国民法典 没有作出规定 而在 德国民法典 中 则 用了369个条文 予以系统规定 最后 在法学成果上 后者也远远超过了前者 近代资产阶级民法学 基本上 是在 德国民法典 的基础上建立起来的 此外 尽管 德国民法典 颁布时间要比 法国民法典 迟得多 但 其保留的封建因素却比 法国民法典 要多得多 法德 两国民事立法上的这种差异 也应该到两个国家当时 11 武树臣 中国传统法律文化 北京大学出版社1994年版 第27 30页 的法律文化中去寻找 法国民法典 制定时 法国资产 阶级处于上升时期 他们对自己的前途充满信心 希望 用清楚 明确 简单的语言来表述自己的意志 拿破仑 曾经设想 要使 法国民法典 成为一部象 圣经 一样 的作品 放在每个家庭的床头柜上 使每个公民在遇到 法律问题时都能查阅 以维护自己的合法利益 而 德 国民法典 制定时 资本主义已处在垄断时期 统治者 需要用比较隐晦的语言来表述自己的意志 另一方面 由于 德国民法典 制定时 资本主义已得到充分发展 股份公司已成为社会经济的主要载体 因此 该法典对 法人作出了详细的规定 而 法国民法典 却未能这么 做 此外 德国资本主义发展比较晚 资产阶级革命也 具有较大的保守性 它事实上是一次资产阶级与 容 克 Junker 封建贵族的妥协 因此 尽管 德国民法典 比 法国民法典 晚出 但其保留的封建制度的残余却 比较多 最后 德国民法典 的制定在时间上比 法国 民法典 晚了近一百年 制定时又化费了二十多年 这 使得德国法学家可以从容不迫地对资本主义民法的体 系 概念 原则以及各项制度作深入的探讨 对社会经 济关系进行充分的概括和总结 从而构造起一个系统 完备的民法学体系 因此 某些法典条文之间的差异 反映出来的却是 整个法律文化背景的不同 因而对这些法典精神的理 解或许比对法典本身更为重要 在执法方面也同样如此 某部法典制定出来以后 其能否执行 很大程度上取决于该国当时的法律文化 背景 中国汉代以后关于肉刑存废的争论 日本明治维 新以后关于旧民法施行的争论 以及本世纪上半叶美 国关于禁酒的第18条宪法修正案的存废争论等 都 说明了法律的执行问题决不仅仅是几项条文的问题 而是体现了一个国家关于法律文化的价值取向 此外 历史上的其他一些法律事件 如1135年前 后意大利的比萨人因攻陷阿马尔菲城而获得 学说汇 纂 的手抄本 本世纪初法国考古队在中东苏萨城发现 汉穆拉比法典 1975年中国湖北省云梦县发现 睡虎 地秦墓竹简 以及18世纪英国著名法律改革家边沁 J Bentham 1748 1832 在英国 19世纪美国著名法 律改革家利文斯顿 E L ivingston 1764 1836 和菲尔 德 D D Field 1805 1894 在美国倡导成文法典运动 遭受失败等 都对相关国家和地区乃至整个世界法律 文化的发展产生了划时代的影响 因此 它们也是法律 文化史研究的重要内容 二 除法律事件之外 法律文化史研究的第二个重要 方面是法律制度 众所周知 我们目前适用的各项法律 制度 都是在不同时期 不同国家和地区形成与发展起 来的 都是一种法律文化活动的成果积累 反映了各自 的时代和民族特色 下面 我们就举两个比较典型的例 子来阐述这个问题 我们知道 法国早在13世纪就有了检察官制度 而英国则迟至19世纪末才建立这一制度 那么 在这 两个同属西方法律发源地的国家 前者是大陆法系的 发源地 后者是英美法系的发源地 为什么在检察制 度上出现如此大的差异呢 答案同样在于两国法律文 化的不同 英国迟迟没有建立检察官制度 因为它早在 12世纪就形成了陪审制度 11世纪 诺曼人入侵英国 建立起统一的中央集权的封建国家后 为了调查全国 的土地状况 采用在大陆法兰克王国流行的 纠问式诉 讼 方式 从当地居民中选择一部分人士 经宣誓后让 他们作证 12世纪 巡回法官在各地审理土地纠纷时 沿用了这一制度 并使出庭作证的人固定在12名 他 们就被称为 陪审员 juror jury2man 在以后几个世 纪中 陪审员的使用 从审理土地纠纷扩大至其他民事 案件 又从民事诉讼渗入到刑事诉讼 并在只管起诉的 大陪审团 之外 又发展起了从事审判工作的 小陪审 团 并于14世纪成为定制 既然有了公诉人身份的陪 审团 社会对检察官的需求自然就不那么迫切了 那 么 如果继续问 为什么起源于中世纪法国的 纠问式 诉讼 不能在法国本土演变成为陪审制 反而在大洋彼 岸的英国开花结果呢 这又得从当时英国所具有的各 种特殊的法律文化背景中去寻求原因 如诺曼人对英 国的入侵 作为征服者的威廉 W illiamI the Con2 queror 约1027 1087 需要调查全国的土地状况 英国 封建中央政权的强大 以及巡回审判制度的实行 等 等 众所周知 亲属相隐制度 是中国古代法上的一大 特色 这一制度 最早起源于孔孟的理论 当叶公告诉 孔子道 我那里有个坦白直率的人 他父亲偷了羊 他 便去告发 孔子就回答 吾党之直者异于是 父为子 21 该修正案于1919年生效后因无法执行而于1933年被废止 详见李昌道 简介美国有关禁酒的宪法修正案 载 外国法 制史汇刊 第一集 武汉大学出版社1984年版 隐 子为父隐 直在其中矣 孟子在回答弟子所 问的假如舜的父亲杀了人 舜应当如何办时 也说 舜 将视抛弃天下如抛弃一双草鞋那样果断 然后背了父 亲逃到海边 在那里愉快地过一生 这一理论至汉代 便被修入法律 汉宣帝地节四年的诏书明确规定 亲 亲得相首匿 以后 唐律的 名例律 和明 清的法律 都将 亲亲相隐 作为一个重要的法律原则 亲亲相 隐 这一制度在西方国家是不存在的 其原因就在于中 国的封建法律是建立在宗法制度之上 而西方国家的 宗法基础远不如中国强烈 非常有趣的是 中国的 亲 亲相隐 制度也影响到了日本 仿造中国隋唐法制制定 的 养老律 名例律 公元8世纪初 也设置了 亲亲 相隐 的条文 除了 谋反 和 大逆 等罪之外 发现亲 属犯罪不得告发 这当中的原因 当然是和日本是东 方国家 其法律生活以及人们的观念习惯与中国相近 有关 三 法律名词 术语 概念等的形成 发展和演变 也反 映了其背后所隐含的丰富的法律文化的内容 在谈到 法人 一词的起源时 人们都会提及罗马 法的规定 确实 在罗马共和国后期 已开始承认某些 社会团体和经济实体享有人格的权利 如作为社会团 体的国库 地方行政机关 寺院 作为商业营利团体的 食盐社团 面包社团 船舶和矿业社团 作为财团性团 体的慈善基金会等 法律还规定了这些团体成立的条 件和程序等 罗马出现法人制度的萌芽 并不偶然 除 了简单商品经济的高度发展以外 还与当时关于人格 理论研究的展开相关 比如 罗马著名法学家乌尔比安 就曾对法人实体进行了较为深入的探讨 他指出 在 团体中 其成员是否经常变化不影响团体的存在 因为 团体的债务并不是其个别成员的债务 团体的权利无 论如何也不属于其个别成员的权利 然而 由于罗马 的商品经济只是一种简单的商品经济 作为法人形式 的主要表现者公司还没有出现 加上当时的法学家对 法人理论的研究还无法深入 因此 在罗马法上 法人 制度是非常简陋的 没有能够从中抽象出 法人 的概 念 只是到了18世纪末 随着资本主义商品经济的逐 渐发达 近代法人团体公司的不断涌现 人们对法人制 度的理论研究日益深入 才使 法人 一词的出现具有 了物质和理论的基础 1798年 德国法学家胡果 G Hugo 1764 1844 在 实定法哲学之自然法 一书中 第一次明确地提出了 法人 之概念 juristische person 以后 德国法学家又对法人作了进一步的系统研究 如 萨维尼 F K Savigny 1779 1861 的 法人拟制说 和 祁克 O F Gierke 1841 1921 的 法人有机体说 等 至19世纪末 德国立法者又吸收了上述理论研究成 果 从而在1900年 德国民法典 中用了众多的条文 系统地规定了法人制度 因此 法人 概念的发展演 变 事实上也从一个侧面反映了西方私法文化的发展 轨迹 在中国古代 法 刑 律 三个概念常常被混 用 在解释时常被互训 如 说文 曰 法 刑也 尔 雅 释诂 称 刑 法也 律 法也 这种状况 反映 了中国古代国家起源于部落战争 法律起源于对异族 的军事镇压 为维护同族内的统治秩序而实行的杀戮 这种历史事实 虽然 随着中国封建社会的逐步发展 完善 在表示各代的法典时 最后不再用 法 刑 而 都使用 律 一词 但内含的刑事镇压的本质一直未变 晋代以后 律 事实上成了刑法的专称 因此 法 刑 律 三个词 在中国古代包含了丰富的法 律文化内容 对其进行考证和研究 可以从一个侧面探 索中国传统法律文化的发展线索以及其基本特征 四 最后 历史上一些重要的法学家和法学流派的出 现以及其活动 也对世界法律的发展产生了巨大的影 响 而这些法学家和法学流派的出现 则往往是与某一 国家或某一时代的文化背景密切相关 以前 在谈到1804年 法国民法典 的诞生时 人 们往往说是全面继承罗马法的结果 然而 随着研究的 深入 各种史料的发掘 学术界一般都认为该法典的制 定 与吸收法国历史上习惯法学的成果相关 也就是 31 这方面已有很多成果面世 见梁治平 武树臣 张中秋 马小红等人的有关论著 这里不再详细展开 杜预 律序 律以正罪名 令以存事制 林榕年主编 外国法制史 群众出版社1994年版 第171页 大竹秀男 牧英正主编 日本法制史 青林书院1975年版 第72页 张国华 中国法律思想史新编 北京大学出版社1991年版 第205页 孟子 尽心上 论语 子路 说 法国民法典 既吸收了罗马法学成果 又以法国中 世纪的习惯法为基础 而对法国中世纪习惯法学作出 系统总结 并为 法国民法典 提供某些比较成熟的制 度 原则和术语的是法国18世纪著名私法学家朴蒂埃 R J Pothier 1699 1772 而朴蒂埃的成长 又与当 时法国特定的历史文化背景密切相关 如15至18世纪 法国习惯法的发展 罗马法学在法国的复兴 朴蒂埃所 在的 奥尔良学派 的崛起 朴蒂埃的家庭和朋友的影 响 以及朴蒂埃本人所具有的素质等 使他充任了法国 传统法律文化向近代法律文化过渡的桥梁 19世纪初 在德国形成了以胡果和萨维尼为首的 历史法学派 该学派强调法是 民族精神 的体现 如同 语言一样 随历史的发展而自发地生成和发展 法律的 渊源首先是习惯而不是立法 法学家的历史使命是对 历史上的习惯法作出深入细致的研究 而在当时的德 国这一步工作还没有完成 因而反对制定一部统一的 民法典 许多学者基于这些方面 认为历史法学派是一 种 反动思潮 是为维护封建统治服务的 其实 从法 律文化史角度来分析 这种评价是不公正的 因为 第 一 当时 法国革命已经成功 建立了统一的民族国家 所以 可以制定一部统一的 法国民法典 但德国当时 还处于邦国林立的割据状态 缺乏编纂统一的民法典 的客观基础 第二 历史法学派提出从 民族精神 中寻 求法的起源和法的本质 如同自然法学派提出从人类 的理性中寻求法的起源和法的本质一样 虽然都不科 学 但都是一种为试图探索法这一社会现象而作的努 力 给我们以方法论的启迪 不可全盘否定 第三 萨维 尼等人虽然出身于封建贵族 在政治上与封建势力有 着千丝万缕的联系 但从其整个思想体系和法学理论 体系来看 是资产阶级的 而不是封建主义的 他构造 的民法学体系 为近代民法学的诞生奠定了基础 对发 展资本主义的商品经济作出了巨大的贡献 因此 历史 法学派统治西欧近一个世纪 后来成为资产阶级私法 之楷模的1900年 德国民法典 和 德国商法典 在历 史法学派的思想孕育下诞生 都不是历史的偶然 我们 只有从法律文化史的整体上分析历史法学派 才能对 其作出恰如其分的评价 象朴蒂埃这样对法律发展作出巨大贡献的法学 家 法学流派 可以举出许许多多 比如 1804年 法国 民法典 能够在短短四个月中制定出来 除了其他各种 条件之外 必须归功于拿破仑的支持和参与 在总数达 102次的法典起草会议中 拿破仑参加了90多次 我 们现代使用的大部分汉语法律词汇 来源于日本近代 著名法学家箕作麟祥 1846 1897 在翻译法国六法全 书时的创造性劳动 中国近代法律改革运动的展开 也 应归功于大法学家沈家本 1840 1913 而历史上的 注释法学派 评论法学派 人文主义法学派 自然法学 派 分析法学派和社会学法学派等 则分别从古典文 献 人类的理性 法的逻辑结构以及法与社会之关系等 各个方面 对法这一社会现象作了研究 阐述 使人类 对法的认识不断趋于深化 当然 法律文化史研究的内容远远不止这些 古今 中外的各种法律原则 学说和理论 如公法学上的人权 学说 国家法人说 天皇机关说 罪刑法定主义理 论 法不溯及既往理论 罪刑相适应理论 无罪推定理 论 私法学上的私人权利人人平等原则 所有权神圣不 可侵犯原则 契约自由原则 过失责任原则 以及各种 法律设施 各种法律运行机制 法院组织和庭审艺术 司法检验和勘查技术的兴衰消长 等等 都应当是法律 文化史研究的重要对象 五 法律文化史研究的展开 对我国的法制建设和法 学研究将产生重大的影响 第一 开展法律文化史研究 对我国的法学研究是 一场方法论的革新 众所周知 在本世纪以来的近百年 中 我国的法律史研究基本上是沿着四条途径展开的 中国法制史 中国法律思想史 外国法制史 西方法律 思想史 我们在大学开设的课程 专业 我们所带的硕 士生 博士生 也都是依从这四个方向进行的 这样做 的好处是 发展线索比较清楚 课程体系容易确定 缺 点是造成了制度和人物 思想的隔离 中国与外国的对 立 无法帮助学生或读者从整体上了解法律发展的历 史 法律文化史的研究 将法制史 法律思想史 法学史 等揉合在一起 既有制度 又有人物 又有思想 又有理 论和学说 因而为人们提供了新的视角 新的方法 以 帮助人们从宏观上 整体上把握法律发展的整体风貌 从而开辟了一个新的研究领域 不要认为法律史研究 已没有什么东西可搞 而是大有可为 第二 法律文化史研究 加深了我们对有些法律制 41 见 中国大百科全书 法学 中国大百科全书出版社1984年版 第372页 法学词典 上海辞书出版社1984年增订版 第64页 度和原则的理解 比如 采用法律文化史的研究方法来 分析三权分立原则 我们首先就要追寻古代希腊民主 政治中关于分权的理论 阐述孟德斯鸠 洛克等人的学 说的形成及其演变 论述美国建国时期政治学家和法 学家如杰佛逊 汉密尔顿 麦迪逊等人的主张 讨论 1787年美国宪法对三权分立原则的具体规定 以及马 歇尔等人通过判例对该原则的发展等 再如 用法律文 化史研究方法来探讨西方的法治传统 那么 我们除了 讲清西方法治在制度上的规定和内容 法治的特点与 历史沿革之外 还要提及古代希腊斯多噶 Stoic 学派 的观点 亚里士多德 A ristotle 前384 322 的理论 古代罗马西塞罗 M T Cicero 前106 43 的学说 中 世纪英国布雷克顿 H D Bracton 1216 1268 爱德 华 科克 S Edward Coke 1551 1634 等人的理论 以及近代自然法学派 哲理法学派的贡献等 也就是 说 将法制史 法律思想史和法学史融会在一起的综合 研究方法 可以进一步加深我们对历史上一些重要制 度和原则的理解与把握 第三 法律文化史研究 为我们选择中国法律文化 现代化的道路提供了有益的启示 法律文化现代化研 究 已越来越成为学术界讨论的热点 然而 目前人们 对法律文化现代化的道路 模式 重点 难点等许多问 题的看法是不一致的 而法律文化史的研究 至少可以 从一个综合的视野上 为我们提供一个思路 比如 有 学者提出以私法文化为基础来构造中国法律文化的现 代化 然而 事实上在具有两千多年专制主义传统的中 国 公法文化的薄弱可能更甚于私法文化 又如 在依 据中国传统法律还是依据移植西方法律来建设中国法 律文化的现代化问题上 学者间也存在着诸多分歧 而 笔者认为 在这个问题上 我们不仅要顾及制度层的现 代化 也要考虑到理论 思想 传统观念以及国民的感 情 意识等深层次的问题 因此 在对待中国法律传统 和移植西方法律文化的问题上 决不是简单的 仅仅以 哪个为主就可以解决了的 而应当引入法律文