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茂名学院成人学历教育毕 业 论 文 (设 计)题目：论缔约过失责任 学生姓名： 层次：专升本 所学专业：思想政治教育班级：函政本05-5班指导老师： 职称：副教授 2007年10月1日11摘 要自从我国在1999年颁发合同法以来，法学界对缔约过失责任多有论述，我在认识及接纳缔过失责任传统理论的同时，亦提出缔约过失责任损害赔偿范围除了信赖利益外还应包括固有利益的损失，以及在合同成立并生效时也可能发生缔约过失责任等新的认识。并提出完善我国缔约过失责任在司法实践中的意义.举措和努力的方向。关键词：缔约过失责任 先合同义务 信赖利益 固有利益目 录引言1第1章缔约过失责任概念和由来11.1缔约过失责任的概念与性质11.2缔约过失责任的由来2第2章我国缔约过失责任的立法现状、法律特征及构成要件32.1我国缔约过失责任的立法现状32.1.1假借订立合同，恶意进行磋商32.1.2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况32.1.3有其它违背诚实信用原则的行为32.1.4泄露或者不正当地使用在订合同过程中知悉的商业秘密. 32.2缔约过失责任的法律特征32.2.1缔约过失责任是一种民事责任42.2.2缔约过失责任是发生在缔约过程中的一种民事责任42.2.3缔约过失责任是以违背诚实信原则为基础的民事责任42.2.4缔约过失责任是以补偿性为承担方式的一种民事责任42.3缔约过失责任的构成要件42.3.1缔约过失行为发生在合同缔结的过程中42.3.2拟缔约的一方在订立合同过程中有违反先合同义务之行为52.3.3违反先合同义务的一方当事人主观上有过错52.3.4违反先合同义务的行为造成了对方的损害52.3.5违反先合同义务与所造成的损害之间有因果关系6第3章完善我国缔约过失责任制度73.1宏观上，国家应进一步完善缔约过失责任制度的立法73.2微观上，缔约当事人应如何掌握和运用我国缔约过失责任制度83.2.1缔约当事人应慎重地签订合同83.2.2提高全民法律意识、倡导全民诚实信用原则9结束语10致 谢11参考文献 12引 言随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展的法律意识也在不断提高。为保障交易中的双方当事人的合法权益，缔约成为人们首选保护自己的合法途径，鉴于此，在双方当事人在签订相关合同的过程中容易出现缔约过失责任。那幺在什幺情况下才构成缔约过失责任呢？下面就自从我国在1999年颁布合同法以来，法学界对缔约过失责任的论述，及本人在接纳缔约过失责任传统基本理论的同时，亦提出缔约过失责任损害赔偿范围除了信赖利益外还应包括固有利益的损失，以及在合同成立并生效时也可能发生缔约过失责任等新的认识。第1章 缔约过失责任的概念和由来1.1 缔约过失责任的概念与性质关于缔约过失责任的概念，我国法律尚无明确的界定，为此，学者对缔约过失责任界定的定义也不尽相同。原最高人民法院副院长马原认为，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同约定有效成立的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度承担责任。中国人民大学法学院教授王利明先生认为，缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担民事责任。关于缔约过失责任的法律性质，即它的法律基础，民法学界主要有“侵权行为说”、“法律行为说”、“法律直接规定说”及“诚实信用说”四种不同的观点。“侵权行为说”认为，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般性义务，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。“法律行为说”认为，当事人之间在正式缔结合约之前的接触磋商行为已构成一种法律行为，双方之间形成了一种有别于一般人间关系的，具有类似契约关系性质的默示责任契约，缔约过失责任的基础就是该默示契约。“法律直接规定说”认为，缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为，缔约过失责任的承担是基于法律的直接规定。“诚实信用说”则认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。以上学说各有一定的合理性，且都在缔约过失责任理论发展的不同时期为学者所倡导。而本文认为，缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。它是一项独立的债权制度，是一种新型的责任制度。它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法权益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。1.2 缔约过失责任的由来缔约过失责任是德国著名法学家耶林最早提出的，耶林于1861年，在其缔约上过失，契约无效与未致完成时之损害赔偿一文中主张：从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品，契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。耶林关于缔约过失责任的理论精神，被誉为法学上的发现。耶林的缔约过失责任学说提出后，对德国及世界各国的民法产生了重大的影响。打破了实证合同法所谓的无合同既无责任的绝对合同责任理论，将当事人之间的关系扩大到合同缔结之际，为契约责任的扩大化奠定了基础。在我国于1986年颁布的中华人民共和国民法通则和原三部合同法（即经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法）中都没有这方面的明确规定，因此，在适用法律上如何归责尚属空白。自1999年颁布的合同法第四十二条、第四十三条对先合同义务及缔约上过失责任作了更为详细的规定，弥补了这一法律上的空白，首次提出了缔约过失责任问题，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷有了明确的责任认定的依据，司法部门对违约者进行处罚，为保护无过失方的利益提供了法律保障。第2章 我国缔约过失责任的立法现状、法律特征及构成要件2.1我国缔约过失责任的立法现状目前我国的合同法主要规定了承担缔约过失责任的主要情形：2.1.1假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，而是为个人利益进行借缔约之名，行欺骗之实。其表现多种多样，如以订立合同为名，故意与对方谈判而取得非法利益（如骗取预付款、旅游、就餐）等，都属于这类缔约过失责任。所谓恶意，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。2.1.2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人对相对人负有如实告知的义务。一方当事人为达到一定的目的，故意隐瞒关于其自身的财产状况、不具备订立合同的法定民事主体资格和条件，而采取故意隐瞒事实或提供虚假情况的手段骗取对方的行为。如谈判时隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和质量或者在谈判时提供他人产品当作自己的产品样品，伪造注册资本证明，使他人误解其能承担责任的实力等。从而造成对方损失的，应承担缔约过失责任。2.1.3 有其它违背诚实信用原则的行为除上述行为外，当事人在订立合同的过程中，有其它违背诚实信用原则的行为，造成对方损害的，也应承担缔约过失责任。例如：撤回或撤销要约不当而给对方造成损失的；撤回承诺不当而给对方造成损失的；缔约之际未尽通知、保护、保密等义务给对方造成损失的；合同无效或被撤销，有过错并给对方造成损失的；效力待定合同被拒绝或被撤回时，尤其是在无权代理的情况下给对方造成损失的，也应承担缔约过失责任。2.1.4 泄露或者不正当地使用在订合同过程中知悉的商业秘密.无论是要约人还是受要约人，在订立合同过程中，都有可能知悉对方的商业秘密，如通过商品性能介绍，了解对方的技术秘密；通过对方商品销售报价，了解对方的营销策略等。因此，当事人为了不劳而获,谋取个人利益,将在订合同过程中知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用.给对方造成损失的.应承担缔约过失责任.2.2 缔约过失责任的法律特征关于缔约过失责任的法律特征，在学术界尚无统一论定。本文认为，缔约过失责任应具有以下法律特征：2.2.1 缔约过失责任是一种民事责任。虽然我国民法通则中尚未明确把缔约过失责任作为一种归责情形，但我们知道缔约过失责任是当事人的过错行为给相对方造成的财产损害而承担的法律责任，它不是行政责任，也不是刑事责任，而只能是民事责任。2.2.2缔约过失责任是发生在缔约过程中的一种民事责任。缔约过失责任只能发生在合同订立的磋商阶段，或虽然双方当事人经过一致同意，合同成立，但尚未生效之前；缔约过失责任也适用于合同被确认为无效合同或被依法撤销而产生的损害赔偿问题。2.2.3缔约过失责任是以违背诚实信原则为基础的民事责任。我国民法要求民事主体在民事活动中，应当遵守诚实信用原则，根据诚实信用原则的要求，双方当事人在订立过程中必须讲诚实，守信用，不得坑、蒙、拐、骗，尔虞我诈，影响社会经济秩序的健康发展，若违背了诚实信用这一原则的法定义务，就应当承担相应的民事责任。2.2.4缔约过失责任是以补偿性为承担方式的一种民事责任。一方当事人因缔约过失责任给予相对方当事人所造成财产上的损失，其应当以补偿相对人因此而造成的财产损失，因此，缔约过失责任要承担的民事责任就是损害赔偿责任。2.3 缔约过失责任的构成要件承担缔约过失责任，应当具备以下几个条件。2.3.1缔约过失行为发生在合同缔结的过程中这是缔约过失责任与违约责任的一个重要不同之处。违约责任发生在合同成立并生效以后，而缔约过失责任则发生在合同缔约的过程中。只有合同因一方当事人在缔约时的过失而使合同不成立，或者虽然己经成立，但因不符合法定生效要件而被宣告无效或撤销时，他才有可能承担缔约过失责任。目前，承担缔约过失责任适用的情形有：（1）合同尚未成立。由于一方当事人（或双方当事人）的过错给予相对方当事人造成不必要的经济损失，有过错方的当事人应当承担缔约过失责任。（2）合同被依法确认为无效合同而不具有法律约束力，故不存在按双方合同的约定而履行法定义务问题，只存在缔约过失责任。（3）被依法撤销的合同。由于当事人一方对合同内容认为有重大误解或者显失公平或者受欺诈、胁迫或者乘人之危等，均可有权请求人民法院或仲裁机关予以撤销，被撤销合同的民事行为从行为开始起就无效，因此，基于被撤销的合同所产生的民事责任只能适用缔约过失责任来确定。（4）同成立并生效。依一般观念，缔约过失责任只有在前述三种情形下才可能发生。而本文认为，缔约过失责任也可能适用于合同成立并生效的场合。如我国合同法第四十二条、四十三条行文中亦规定当事人在“订立合同过程中”有法条规定之行为时应承担缔约过失责任，细究法条可以明白，有法条所列之行为并不必然导致合同不成立或无效，尚有合同成立并生效的可能。2.3.2拟缔约的一方在订立合同过程中有违反先合同义务之行为缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以存在及违反先合同义务作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。先合同义务随着缔约双方的接触而产生并由弱到强地不断发展。如果双方已产生较多的接触，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用违反而使自己受有损失，该损失则应由违反信用的一方来承担，这种信用就是民法给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。2.3.3.违反先合同义务的一方当事人主观上有过错过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，并会给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销，以及造成相对人信赖利益损失，但因轻信其不会发生的主观心理，及疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务而最终造成相对人信赖利益损失。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担缔约过失责任。2.3.4.违反先合同义务的行为造成了对方的损害损害事实是构成民事责任的首要条件，如果没有财产损害事实的存在，也就不存在缔约过失责任。缔约过失责任中的信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失。而本文认为，此项损失除指信赖利益外，还应包括固有利益。所谓信赖利益即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：（1）、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其它合理费用等；（2）、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其它合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用等；（3）、受害人支出上述费用所推动的利息损失；（4）、合同的间接利益损失。间接利益损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。而固有利益是指行为人本身所享有的，不受他人侵害的现有财产和人身权益。例如缔约之际一方未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害所应承担的缔约过失责任便是保护固有利益的典型情况。2.3.5、违反先合同义务与所造成的损害之间有因果关系作为构成民事责任要件的因果关系就是违法行为与损害事实之间存在的前因后果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益、固有利益的损失之间存在必然的联系。第3章 完善我国缔约过失责任制度随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济不断快速地发展，人们对市场经济贸易的法律意识也在不断增强。加上我国加入WTO后,与世界接轨更需要完善的缔约制度,目前合同法加入缔约过失责任的内容是合同法的一大进步，同时也体现缔约过失责任的有关制度得到进一步的关注.完善的缔约过失责任制度，有利于保护缔约当事人的合法权益，为市场经济的稳定、健康发展和进步提供了法律保障。为受到损害的缔约当事人提供了法律依据。同时，有利于司法部门在司法审判实践中，做到有法可依，使人们在法律面前得到公平的对待。真正起到维护法律制度的威严和效力,减少办冤案。为人们多办实事、多办好事，从而提高司法审判的效率，提升司法部门的形象。实现了我国依法治国的远大目标。因此，本文认为应不断完善缔约过失责任,主要从宏观与微观两个方面进行:3.1宏观上，国家应进一步完善缔约过失责任制度的立法我国民法和原来的三部合同法（经济合同法涉外经济合同法技术合同法）也未在具体条款上对缔约过失责任做出明确的规定，这些不具体的规定难以解决日益增多的司法实践中因缔约过失而导致的纠纷，直到1999年颁布的合同法才系统的规定了缔约过失责任制度，从而完善了合同责任制度，弥补了民法通则规定的不足。虽然如此，但也存在有待完善的地方。主要表现以下几个方面:第一，合同法第42条规定：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，（一般也是指故意），给人们容易理解为只有主观故意才能构成缔约过失的错觉（而实际上缔约过失责任在主观上也可能由过失构成，如此容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。为消除该负面影响，建议将该条第（三）项修改为“有其它违背诚实信用原则的故意或过失行为。从而，明确将过失也纳入缔约过失的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性。第二，合同法第42条规定了缔约过失责任行为应承担损害赔偿责任的范围，但缔约当事人对赔偿责任的具体范围却没有十分明确。这不利于在实践中的操作。缔约过失的损害赔偿范围为信赖利益的损失。信赖利益是缔约相对人因相信契约会有效成立而付出的费用或直接财产的减少，也包括因此而失去的商机，其中直接损失包括邮电费用、赶赴缔约地或考察标的物所支出的合理费用、准备履行所支出的费用，及支出上述费用所损失的利息等等。间接损失为丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失，包括利息的损失，延误工作的损失，以及因合同不成立而给对方当事人造成的其它损失。鉴于此，建议在合同法第42条中另加一款，明确缔约过失责任行为应承担损害赔偿的范围，以增强缔约过失责任立法的适用性。第三，国家应进一步完善缔约过失责任制度之举证措施，更好地为司法审判和保护缔约人的合法权益提供法律依据。目前我国的缔约过失责任制度在合同法中只是初步提出，在举证.引导当事人如何避免让对方造成损失等举措和司法审判方面有待完善。因为在日常实践中,由于缔约过失的举证方面往往给缔约受害方带来诸多困难.例如缔约当事人在签订过程中相互间串通，虚报事实，夸大宣传等等而造成另一方当事人信以为真，误入其途，如果这样的话，该当事人该如何举证呢？因此,建议进一步完善缔约过失责任制度之举证措施，同时要求立法部门对在审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，并制订一些具体的实施细则。通过理论到实践再上升为理论，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为司法审判工作服务的同时，也可以为保护缔约人的合法权益提供有力的法律依据，为我国的经济建设和发展提供法律保障。第四，及时对新的缔约过失责任形式作出相应的规定。目前，随着市场经济的建立和日新月异的发展，以及科学技术的进步，缔约过失责任会有新的表现形式。例如现已出现电脑网上贸易等新的商业现象，缔约在网上操作，随之而来也有可能出现缔约过失责任的新形式。因此，建议立法和司法部门应当及时对新的缔约过失责任形式作出相应的规定。如我国新颁布的从2005年4月1日起实施的中华人民共和国电子签名法（以下简称电子签名法），这一次电子签名法的实施将使电子商务和传统交易一样可信，也为以后我国的信息化法律制订开创了先河。也将在无形的网上交易背后树立一道有形的法律屏障，从此电子签名将和传统的手写签名、盖章具有同样的法律效力，从而有利于国家对有关部门及司法机关在新形式之缔约过失责任的情况下提供更多的法律依据和作出合法的调控。以及对缔约人的合法权益在上述情况下给予更多的法律保障。3.2微观上，缔约当事人应如何掌握和运用我国缔约过失责任制度。为了更好地掌握.运用缔约过失责任制度,本文有以下的建议。3.2.1 缔约当事人应慎重地签订合同当事人在缔约过程中一定要事先进行仔细,谨慎地考察对方相关的实际情况，以及调查市场的有关情况，多从侧面了解对方的诚信度,同时咨询有经验的朋友.同行.听取多些人的意见