菲迪克价格条款的原理及应用.doc

菲迪克价格条款的原理及应用沈显之 在国际经济交往中，需要有统一的游戏规则进行规范，其中包括国际公约、国际规则、国际惯例和合同范本等。菲迪克条款是国际咨询工程师联合会(简称菲迪克)编制的适用于建设工程总承包的合同范本，包括合同通用条件和合同专用条件编写指南两部分，已被国际同业包括承包商、雇主(建设方)和金融组织广泛接受，成为国际承包工程普遍遵循的游戏规则。我国的涉外工程(包括对外承包工程和对外发包工程)已经越来越普遍地选用菲迪克合同通用条件作为总承包合同的通用条件，我国建设部制定的建设工程示范文本也越来越倾向于与菲迪克条款接轨，逐步完成菲迪克条款的属地化工作，我国对菲迪克条款的了解自改革开放以来在纵深两个方面都有发展。因此，在此基础上深入研究菲迪克条款的原理及其应用前景的条件已经日益成熟。菲迪克条款先后有过多种版本，最初菲迪克根据建设工程所属行业的不同编制不同的施工总承包合同文本，曾出版过土木工程施工合同条件和电气与机械工程合同条件两种分别适用于土木工程和电气与机械工程施工总承包的合同范本。于1995年又编制了设计建造与交钥匙工程合同条件，适用于各个行业的交钥匙总承包工程。在编写上述版本的过程中，菲迪克认为总承包形式的不同是决定承包商责任范围大小的根本动因，而承包商责任范围的大小又是决定建设方与承包商之间权利义务关系的基本因素，因此于1999年，菲迪克制定了根据不同的总承包形式编制的适用于各个行业的统一的建设工程总承包合同范本。包括适用于由建设方或其代表负责工程设计，承包商按上述设计进行施工总承包的施工合同条件、适用于由承包商负责电气和(或)机械设备供货和建筑工程的设计和施工的生产设备和设计施工合同条件和适用于交钥匙总承包的设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件以及适用于小工程的简明合同格式。当前国际上所指的菲迪克条款一般指的是菲迪克于1999年编制上述四种合同范本，尤其是前三种合同范本。 菲迪克条款中的价格条款是菲迪克条款的核心内容之一，也是建设方和总承包商控制建设工程总承包合同的在价格方面的谛约风险和执行风险的主要手段之一。建设工程总承包合同条件的价格条款设定得好坏非但直接关系到当事人的利益，而且对于建设工程的实施效率也有重大影响。菲迪克条款中的价格条款体系很好地完成了在工程价款方面平衡建设方与承包商之间的利益关系，构建公正、公平的权利义务的对价关系的任务，在保障建设工程承包合同双方当事人的正当权益的同时也充分考虑了建设工程的有序和高效率实施的需要，本文就99版的菲迪克条款的价格条款的原理及应用进行阐述。 一.定价方式与承包商对工程 成本可控程度的匹配原则 价格条款是建设方与总承包商共同关注的焦点，为兵家必争之地。菲迪克所构建的建设方与承包商之间在合同标的与合同价格方面平衡的权利义务关系的原理及其应用对于建设方和总承包商都具有重要的借鉴作用，其中，建设工程价款的定价方式与承包商对工程成本的可控程度必须相匹配的原则是首要原则。 (一)成本控制和定价风险 所谓定价风险指的是由于承包方对标的工程的成本的可控程度和合同价格的固定程度不相匹配而产生的经营风险，定价风险具体表现为两种形式。第一种是由于承包商对标的工程的成本没有把握而导致报价过高，在这种情况下，定价风险在承包商一方表现为落标的风险，在建设方一方的表现为盲目地接受承包商的过高报价；第二种是由于承包商对标的工程的成本没有把握而导致报价过低，在这种情况下，定价风险在承包商一方表现为最终造成亏本，在建设方一方表现为由于承包商做不下去而中途撂摊子甚至破产，导致停工，从而严重影响工程施工进度。因此，寻找一个合同的定价方式与承包商对工程成本的可控程度基本相匹配的途径，以降低定价风险是菲迪克长期的研究目标，由其制定的99版菲迪克条款在总体上解决了这一课题。 (二)成本控制和总承包形式 菲迪克在长期的实践中认识到总承包方式是影响承包商对工程成本可控程度的决定性因素，菲迪克认为工程设计对工程成本有着决定性的影响，在建设工程总承包合同中，对工程设计具有控制权的一方也就掌握了对工程成本的主导权。在交钥匙总承包方式下，由承包商对标的工程交付后能否达到既定的运营指标负责，因此菲迪克认为建设方无须对承包商的设计进行审定，承包商应对设计具有完全的自主权，这样，承包商具有通过设计控制工程成本的充分条件，所以，采用交钥匙总承包方式，承包商对工程成本的可控程度是最大的。在一般总承包方式下，工程的设计属于总承包的范围，但是由于工程交付后能否达到运行指标由建设方自行负责，因此建设方对承包商的设计具有审定的权利。这样，承包商不具有通过设计控制工程成本的充分条件，所以，采用一般总承包形式，承包商对工程成本的可控程度次于交钥匙总承包形式。在施工总承包方式下，设计不属于总承包的范围，承包商按建设方提供的图纸施工，因此，承包商就不具备通过设计控制工程成本的条件。所以，采用施工总承包方式，承包商对工程成本的可控程度是最弱的。 (三)成本控制和定价方式 合同规定的定价方式应和承包商对工程成本的可控程度相配比是菲迪克合同条件之价格条款系统的核心和奠基石，也是降低定价风险的主要手段，如上述，采用交钥匙总承包形式，承包商对工程成本的可控程度最大，因此菲迪克认为应该采用固定总价的定价方式，即俗称的闭口价；采用一般总承包形式，承包商对工程成本的可控性次之，因此菲迪克推荐采用固定总价的定价方式，但也不排斥在建设方对承包商的设计要求过细，审核过严，承包商通过合理设计控制成本的余地过小的情况下，采用固定单价的定价方式，工程价款的结算在固定单价的基础上根据实际的工程量进行计算，即俗称的开口价。采用施工总承包方式，承包商对工程成本的可控程度最小，因此菲迪克推荐采用固定单价的定价方式，但也不排斥在建设方通过标书提供的图纸基本已经齐全和基本达到可以按图施工的深度，承包商具备按既定图纸施工以控制成本的情况下，采用固定总价的定价方式。 综上述，总承包形式、承包商对工程成本的可控程度、定价方式、定价风险这四者之间存在着内在联系，既相辅相成又互为条件，掌握上述内在联系，对于我国的建设方和承包商规避由于定价方式选择不当而产生的经营风险有着十分重要的现实意义，也是菲迪克价格条款的首要原理即定价方式与承包商对工程成本的可控程度必须相匹配的主要内涵。 (四)对建设工程的定价方式与承包商对工程成本的可控程度相匹配原则的运用 与菲迪克所提出的定价方式一致，我国对建设工程的定价方式也无外乎固定总价、固定单价和成本加酬金几种，但是在以上定价方式的适用范围上却具有相当大的随意性，并且往往由于定价方式的不当酿成工程价款纠纷，严重地影响了双方的利益和工程进度，我认为上述原则的正确运用具有重大的意义。 1.固定总价必须与工程标的的全面定位相一致。具体地说，在承包商负责设计的情况下，建设方必须先行提出全面、具体的设计要求，包括工程范围、适用的技术标准和工艺规范，并且给予承包商通过合理设计以控制工程成本的必要条件。在由建设方负责设计的情况下，建设方必须先行提出全面完整的施工图纸，如果要求由承包商负责部分施工详图的设计，也应该给予承包商通过合理设计以控制工程成本的必要条件。上述据以确定固定总价的设计要求或图纸、规范必需成为承包合同的必要组成部分，否则固定的合同总价将成为无本之木、无源之水，势必形成巨大的缔约风险。此外，如果对承包商负责的设计有任何特定的限制条件也必须在合同中予以明确，否则，应该认定只要承包商的设计符合上述设计要求(在由承包商负责设计的总承包形式下)或施工图纸(在施工总承包形式下)的规定，承包商就是履行了合约义务。 2.在采用固定总价的情况下，除非另有约定，任何建设方对设计要求的变更均应被认定为对合同标的的变更，并相应按合同规定调整合同总价，如果是采用施工总承包形式，则任何建设方对施工图纸或技术规范的变更均应被认定为对合同标的的变更，并相应按合同规定调整合同总价。 3.在采用固定单价的情况下，建设工程承包合同必须附有工程量清单，该清单中所填明的工程量或设备、材料的单价对合约双方都有约束力，除非标的物变更或合同另有约定，上述单价是固定的，该清单中所填明的工程和设备、材料的数量仅为参考，工程价款是按实测的数量结算的。 4.至于成本加酬金的计价方式，一般仅用于增加的工程或建设方指定分包的工程，对于这一类工程承包商在报价时几乎没有控制其成本的手段，因此菲迪克通用合同条件规定拟采用成本加酬金的计价方式无疑是合理的。 二.以暂列金额调整 定价风险的原则 无论是施工总承包合同条件、一般总承包合同条件还是交钥匙合同条件，菲迪克都在菲迪克通用条件中设定了第13.5款“暂列金额”，这一款是菲迪克通用合同条件的特色条款，在菲迪克制订的价格条款系统中起着重要作用。 (一)定价方式与暂列金额 上节提到定价风险的大小取决于定价方式与承包商对工程成本的可控程度的相配比情况，二者之间愈相匹配，意味着承包商的报价愈有把握，最能贴近成本和取得合理的利润，反之则承包商的报价愈盲目，由于定价的不合理，给建设方和承包商都会带来相应的经营风险。 在定价方式已定的情况下，菲迪克认为应该以“暂列金额”的形式进一步把不应由承包商承担定价风险的工程子项目(包括设备、材料)划出由承包商承担定价风险的范围，以减轻承包商的定价风险。所谓暂列金额指的是这部分工程的价格只是以暂定价的形式列入合同价格，而在实际发生时再行在实际成本的基础上定价和进行结算。菲迪克认为在施工总承包合同条件下，承包商对于设计变更不具有主导权，建设方可以大幅度地增加工程，也可以大幅度地减少工程，可以提高设计标准，也可以降低设计标准，因此对于由于设计变更而增加的费用应该列入暂列金额，其一是为了在建设方的工程预算中列入专用于设计变更的准备金，其二是当设计变更的数量超过一定比例时(菲迪克1999版施工总承包合同条件第12.3款“估价”详细规定了上述比例)根据量本利分析，承包商施工的单位成本将发生较大变化。为使承包商不因生产批量的大幅度减少而受到不应有的损失，建设方不因生产批量的大幅度增加而多付冤枉钱，原来由双方在工程量清单中规定的结算单价应规定不再适用，只能作为暂列价，实际的结算价须重新评估。菲迪克还认为无论采取何种总承包方式，对于由建设方指定分包商的分项工程和指定供应商的设备、材料，由承包商承担定价风险是不妥当的，建设方不能既要求马儿好，又要求马儿不吃草。因此在施工总承包通用合同条件第13.5款“暂列金额”中规定对上述工程和设备、材料应以暂列金额的形式计入合同价格，在发生时按照“成本加酬金”的定价方式再行估价。 (二)合同价格谈判与暂列金额 从理论上说承包商一经投标，已经构成要约，建设方可以直接选择提供最有竞争力价格的承包商中标(最有竞争力的价格是对承包商整体优势的综合评价，不一定是最低价)，对承包商的要约作出承诺。在实务上，根据标书的要求，还有可能在二个方面进行合同价格谈判，其一是经过长期的实践，国际上越来越倾向于建设方在编写标书中应该预留一块给予承包商在技术方面提出合理化建议的余地，因此相应地也为拟考虑中标的承包商提供了在标书基础上进行合同价格谈判的余地，其二是越来越多的建设方在编写标书中容许承包商在标书规定的范围内对合同的商务条件尤其是暂列金额的范围提出合理化建议，(由世界银行提供贷款的项目，其标书大多有此要求)因此相应地也预留了进行价格谈判的余地。所以“暂列金额”非但是在合理的范围内减少承包商定价风险的一种手段，也是打破建设方与承包商在价格谈判中可能出现的僵局，以求大同、存小异的一种有效手段。无论是菲迪克制定的施工总承包合同条件，还是一般总承包合同条件，或者是交钥匙总承包合同条件，菲迪克在通用条件中都没有对暂列金额的范围有任何约束性的规定，而是认为只要双方达成共识，由承包商提供的任何服务、设备和材料都可以列入暂列金额的范围，这就为建设方编写合同专用条件，承包商提出关于暂列金额范围的建议，尤其是双方进一步据此进行合同价格谈判提供了充分的余地。通过对“暂列金额”范围的谈判，实质上是先把双方能够取得共识的合同价格范围确定下来，对于双方争执不下的部分暂时以“暂列金额”的形式挂起来，在实际发生时在实际成本的基础上加上合同约定的酬金比率再行定价，采用暂列金额的定价方式，既减少了承包商的定价风险，又避免了由于建设方接受承包商在无法控制成本情况下的盲目报价，导致过高支付合同价款的风险，无论对建设方和承包商都是有利的。 综上述，正确理解菲迪克提出“暂列金额”条款的理念，深刻了解“暂列金额”条款与第14.1款“合同价格”之间的内在联系，对于建设方合理地编写合同的专用条件，对于承包商正确地解读标书和在标书容许的范围内提出改进商务条件的建议，对于双方进行有效的合同价格谈判，对于加快建设工程的建设进程都是有效和重要的，以”暂列金额”的方式对合约双方对工程价款的定价风险进行调整是菲迪克价格条款所遵循的重要原则之一。 (三)对通过”暂列金额”对建设工程的定价风险进行调整的原则的应用 1.在固定总价的情况下，双方的定价风险都最大，因此在合同中除了对由建设方指定分包的工程拟采用”暂列金额”外，对于以下难以控制成本的事项不妨纳入”暂列金额”的范围，以打破双方争执不下的僵局，减少双方的定价风险。 (1)预期在合同执行期内价格特别不稳定的材料、设备。对于这类材料设备应逐项标明暂列的价格和在发生时予以调整的具体方法。 (2)预期难以把握的费率、税率。对于这部分由相关政府部门控制的费用，拟标明暂定的百分比和在实际发生时应按实际进行调整。 (3)预期难以把握的地下和水文条件。某些特定的建设工程，如隧道、桥梁等的施工成本与地下的物质条件的关系特别重大，对于这类工程，在采用固定总价的情况下拟规定在施工现场发现不可预见的物质条件时具体的调价方法。 2.在固定单价的情况下，工程价款是按实际的工程量进行结算的，最后的工程决算往往与暂定的总价相差甚大，造成建设方无力支付或引起工程价款纠纷。因此根据菲迪克条款的规定，建设方拟暂列一定的金额用以支付增加的工程量的价款。承包商有权查核建设方对这部分资金的落实情况。当然如果施工图纸已经齐全，建设方也可采用固定总价的定价方式，以减少建设方的定价风险。 三.报价依据的满足性 和报价的充分性原则 菲迪克认为凡合同价格，无论是固定总价，还是固定单价，都应该有相应的前置条件，并在合同中作出具体的约定，这些约定即为价格条件，首先是对合同价格的报价依据和报价范围的约定。 (一)合同价格的报价依据和报价范围 凡菲迪克于1999年修订的菲迪克合同条件，无论是施工总承包合同条件，一般总承包合同条件还是交钥匙合同条件，都对合同价格的报价依据和合同价格的报价范围作了统一的约定。 合同价格的报价依据。菲迪克在上述三种合同文本的通用条件第4.10款“现场数据”中明确规定了合同价格的统一定价依据，其要点如下： 1.建设方应该在基准日期(投标书截止日期前28天)前将其取得的现场数据，包括地下水文条件以及环境状况等提供给承包商，并由承包商解读和分析上述数据，建设方对现场数据不负有解释的义务。 2.建设方应为承包商视察现场以检查上述现场数据提供便利条件，允许承包商通过实地勘察，调查收集相关数据等手段充分了解现场施工条件和工程所在国的相关法律和法规。 3.无论承包商实际上是否对建设方提供的现场数据作了必要的复核和分析，承包商的报价都被认为是建筑在已经充分了解了现场施工条件和工程所在国相关法律法规的基础之上。换言之，承包商应该对其疏于现场数据的复核负有完全的责任。菲迪克在菲迪克通用条件中具体进行描述的现场数据包括但不限于现场地下条件、水文和气候条件，标的工程的性质和范围，工程所在国的法律程序和劳务惯例以及对承包商进入、食宿、设施、人员、电力、运输、水和其它服务的要求等，承包商应对此进行调查和复核，并作为报价依据，承包商对报价依据的准确性负责。 综上所述，菲迪克认为承包商的报价应该被认定为是建筑在已经满足了所有报价的现场条件包括相关法律、法规的基础之上，同时承包商的报价进一步应该被认定为是在审慎地对现场数据进行了分析、检查的基础上作出的，这就是报价依据的满足性原则。 (二)合同价格的报价范围，菲迪克在上述三种合同文本的通用条件第4.11款“中标合同金额的充分性”中明确规定了合同价格的统一报价范围，其要点如下： 1.承包商的报价应该已经充分考虑了现场施工条件尤其是不利的施工条件，包括对困难的地下条件、水文条件所增加的施工成本的合理预期。 2.承包商的报价应该已经充分考虑了建设方所提出的合同条件，并对应承担的合同义务有透彻的了解，因此中标合同金额应该涵盖了承包商根据合同应承担的全部义务以及为正确地实施和完成工程并修补任何缺陷所需的全部有关事项的费用。 综上所述，菲迪克认为承包商的报价应该被认定为已经涵盖了履行合同的全部义务包括质量保证义务的全部成本，在此基础上，中标后的中标合同金额应该被认定为是充分的，如有漏项，应由承包商承担全部责任，这就是中标合同价格的充分性原则，亦称报价的充分性原则 (三)对报价依据的满足性原则和报价的充分性原则的应用 在工程价款的纠纷中，有相当比例源于对合同价格定义上的分歧，包括对报价依据的分歧和对报价范围的分歧。 对报价依据的分歧包括对现场施工条件的分歧和对现场所在国相关法律、法规的分歧，承包商往往以建设方提供的现场数据不充分、不准确或提供的相关法律法规不齐全为由要求增加工程价款；对报价范围的分歧包括对工程量清单的分歧和对合同义务的分歧，承包商往往以建设方提供的工程量清单不完全，有疏漏或对合同义务有误解为由要求增加工程价款，承包商的上述主张都会形成合同价款纠纷，从而影响工程的正常实施。菲迪克通过菲迪克通用合同条件明确的报价依据的满足性原则和报价的充分性原则有着广泛的应用前景。 1.对于抑制以低价中标，以补差价获利的不正当承包策略具有明显的作用。如果不对合同价格的报价依据和报价范围作出明确约定，部分承包商将会采取低价竞标的策略，在中标后再对报价的漏项进行补价，这样做非但损害了建设方的利益，对于根据合同应尽义务作出充分报价的承包商也是不公正的。上述报价依据的满足性和报价充分性的原则就是针对承包商的上述行为制订的，堵塞了承包商以报价依据不能满足报价的要求，从而导致报价不充分为由，要求以补足工程漏项的成本，增加工程价款的漏洞。根据上述原则，承包商的报价应该涵盖了所有应尽合同义务的成本，而且是建筑在承包商已经复核或调查所有必要的现场数据后作出的合理价格，非经合同特别约定，不能借口报价漏项或未充分考虑现场数据进行补价，上述规定对于抑制不正当竞争，规范建设工程承包市场，保证招投标的公平性无疑将起到巨大的作用。同时，对于初涉国际承包市场的我国承包商，了解上述被国际同业所广泛认同的报价原则，在投标前充分消化、质疑和调查清楚标书所提供的报价依据也是十分重要的，回顾我国的对外承包史，吃在没有吃透报价依据的情况下匆忙投标并签约的亏难道还少吗？ 2.上述原则对于抑制建设方蓄意隐瞒不利的现场数据，诱使承包商报低价的不正当策略也具有明显的抑制作用。 上述原则虽然规定建设方对于现场数据不负有解释责任，由承包商通过调查(包括现场踏勘)对建设方提供的现场数据进行复核，并最终对报价所使用的现场数据负责，但是规定了建设方有义务提供必要的现场原始数据并且为承包商的调查和复核提供必要的条件。换言之，如果承包商故意隐瞒自己应该知道的本项目所特有的必要现场数据(包括法律)，诱使不知情的承包商作出错误的报价，承包商可以建设方未履行合同应尽义务为由向建设方提起索赔，因此，正确运用这一原则对于维护承包商的合法权益也具有重大意义。 四.合同价格的履行必须 建立在相对方充分履行 合同义务基础上的原则 非但建设工程合同的合同价格应该建立在必要的报价依据和约定的报价范围的基础之上，为此，如上节所述菲迪克在菲迪克通用条款中作了统一的规定，而且合同价格也应该建立在相对方履行合同义务的基础之上。换言之，如果相对方未履行合同义务，承包商有增加合同价格的权利，建设方有抵扣合同价格的权利， 这就是合同价格的履行必须建立在相对方充分履行合同义务的基础上的原则，菲迪克条款对此作了具体细致的规定，给予了我们十分有用的启迪。 (一)由于建设方违背合同义务，导致承包商有权增加合同价格的范围。 不是相对方的所有的违约行为都必然会导致守约方履约成本的增加，因此菲迪克认为建设工程承包合同，必须对由于相对方违约导致守约方增加履行成本的适用范围作出明确约定，菲迪克条款对于由于建设方违背合同义务，承包商有权增加合同价格的范围作了如下规定： 1.由于建设方滞后履行合同义务应给予承包商追加费用，提高合同价格的范围。 (1)建设方未能在规定的时间内给承包商进入现场的权利。 (2)由于建设方的原因，承包商根据建设方或工程师的指令推迟按合同约定在竣工后应进行的试验。 (3)由于建设方的原因，延误了竣工试验。 (4)建设方未按约定支付工程款。 菲迪克制定的施工总承包合同通用条件(CONS)一般总承包合同通用条件(P&DB)和交钥匙总承包合同通用条件(EPCT)都规定了如果发生上述四种状况，建设方应该支付承包商由此增加的费用，调整合同价格，并相应延长工期。 此外，在施工总承包的情况下，建设方还应对其延误交付图纸和工程滞后发出应由其作出的指示负责，并补偿承包商由此造成的损失，相应调整合同价格和延长工期，在一般总承包的情况下，建设方还应对因其原因滞后竣工后试验给承包商带来的损失负责，相应调整合同价格和工期。 2.由于建设方错误履行合同义务应给予承包商追加费用，提高合同价格的范围： (1)原始放线点和基准标高的错误。 (2)指示承包商调查其没有责任的缺陷。 (3)未能向承包商提供其资金安排的证据。 (4)未能向承包商提供合同规定的应由其办理的保障事项。 (5)未能办理合同规定的应由其投保的保险事项。 (6)由于建设方的原因暂停施工。 (7)由于建设方的原因终止施工。 菲迪克制定的施工总承包合同通用条件，一般总承包合同通用条件和交钥匙总承包合同通用条件都规定如果发生上述七种状况之一，建设方都应该支付承包商由此增加的费用，调整合同价格和工期。此外在一般总承包的情况下，建设方还应对建设方提出的设计要求中的错误负责，并相应调整合同价格和工期。 3.由建设方提起变更工程应相应调整合同价格 菲迪克施工总承包合同通用条件，菲迪克一般总承包合同通用条件和菲迪克交钥匙总承包合同通用条件都规定了如果发生由于建设方原因而引起的设计变更，均应该相应调整合同价格和工期。 (二)由于承包商违背合同义务，导致建设方有权抵扣合同价格的范围。 1.由于承包商原因滞后履行合同义务，应赔偿建设方相应损失，建设方抵扣合同价格的范围： (1)因承包商原因，工程进度脱期，在采取不当措施抓进度的过程中使建设方受到损失。 (2)承包商未能在竣工时间内竣工。 2.由于承包商错误履行合同义务，应赔偿建设方相应损失，建设方得以抵扣合同价格的范围。 (1)提供的设备、材料或劳务被拒收 (2)未能通过竣工试验 (3)未能向建设方提供合同规定的保障事项 (4)未能办理合同规定的应由其办理的保险事宜 (5)因承包商原因，由雇主终止合同 (6)未能履行合同规定的修复缺陷责任 (7)使用建设方提供的电、水或其它服务 菲迪克制定的施工总承包合同条件、通用条件、一般总承包合同通用条件，交钥匙总承包合同通用条件都规定如果发生上述七种情况之一，承包商都应该补偿建设方由此受到的损失，建设方可以据此抵扣合同价款。此外，在一般总承包情况下，承包商还应对竣工后试验负责，如未能通过，应赔偿建设方的相应损失。 (三)对合同价格的履行必须