论进化的宪法与宪法的进化_进化论理性主义视角下的宪法与宪法发展简析.pdf

2007年1月 学 术 交 流 Jan 2007 总第154期 第1期 Academic Exchange SerialNo 154 No 1 收稿日期 2006 11 23 作者简介 谢红星 1978 男 江西于都人 法学硕士 讲师 从事宪法学与行政法学研究 论进化的宪法与宪法的进化 进化论理性主义视角下的宪法与宪法发展简析 谢红星 江西财经大学 法学院 南昌330013 摘 要 进化论理性主义是哈耶克在批判笛卡尔式建构论唯理主义的过程中形成的一种对 人和社会之间关系的基本洞见 它为重构宪法学理论提供了全新的视野 以进化论理性主义的视 野 宪法是进化的而非构建的 是经验的而非逻辑的 宪法发展的科学形态实为进化 宪法的进化 是连续的而非断层的 割裂传统的宪法必然不具有长久的生命力 宪法的进化是自主的而非附从 的 因社会革命 政治运动 体制改革 政策调整而强行改变宪法不是宪法发展的正常形态 宪法的 进化是持续的而非间断的 宪法的进化过程永远没有尽头 宪法的进化是模糊的而非可预测的 因 为宪法的进化趋势取决于无数特定事实 而人们永远不可能全然预测和掌握这些事实 关键词 进化论理性主义 建构论唯理主义 进化的宪法 宪法的进化 中图分类号 D921 文献标志码 A 文章编号 1000 8284 2007 01 0060 04 作为二十世纪著名的自由主义理论家 哈耶克在哲学层面上对建构论唯理主义的批判 为观察和研 究法律现象提供了一个全新的视角 长期以来 我国的宪法学理论如同其他部门法学理论一样 受到以 笛卡尔唯理主义为基础的实证法学派的深刻影响 因此 有必要在一种全新的视角下 对传统宪法学的 相关理论作出更正 一 进化论理性主义与进化的宪法 一 进化论理性主义对人与社会的基本洞见 所谓进化论理性主义 是哈耶克在批判他所认为的 笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中逐渐形成的一种哲学观 在其晚年著作 法律 立法与自由 第一 卷第一章 理性与进化 哈耶克开章即言 考察人类活动模式的方法有两种 这两种考察方法在对人类 活动模式的解释方面以及在对这样的模式进行刻意改变的可能性方面 会导出全然不同的结论 1 综 合哈耶克的相关阐述 哈耶克进化论理性主义对人与社会的基本洞见 可以概括为以下三点 1 人的认识能力是有限的 建构论唯理主义者总是感觉自己有无穷的力量来实现自己的愿望 他 们认为人的一切行动是建立在他知道所有相关事实的基础上 人完全可以根据这种关于特定事实的知 识建构出一种可欲的社会秩序 而某些狂妄的唯理主义者竟然相信 自己无须借助抽象就可以完全把 握具体者 进而可以以肯定的方式把握或左右社会进程 1 38然而事实的真相毋宁是 人对于决定其行 为及社会进程的特定事实的大多数处于一种无法弥补的无知状态 而 我们整个文明的基础是 而且也 必定是 我们相信诸多我们不能够知道其在笛卡尔意义上究竟是否为真的事实 1 8 2 人的建构能力是有限的 建构论唯理主义者认为 现存的各种制度都是人为实现某个目的而创 造出来的 人可以 而且应当基于自己的目的重新设计整个社会及其制度 然而事实的真相毋宁正如哈 耶克所言 社会的有序性极大增进了个人行动的有效性 但是社会所具有的这种有序性并不只是因那 些为了增进个人行动有效性这个目的而发明或设计出来的制度或惯例所致 而是在很大程度上是由那 个起初被称为 增长 尔后又被称为 进化 的过程所促成的 在这个过程中 一些惯例一开始是出于其 他的原因而被采纳的 甚或完全是处于偶然的缘故而被采纳的 而后这些惯例之所以得到维续 乃是因 06 为它们使它们产生于其间的那个群体胜过了其他群体 1 3概言之 制度和秩序并非是人为满足某个目 的设计出来的 而是在进化过程中生成的 人固然是一种追求目的的动物 在更大程度上也是一种遵循 规则与惯例的动物 规则与惯例并非全然基于人的目的性活动而产生 人的目的性活动也无法营造出 支配人的行为及社会运转的全部规则与惯例 3 建构理性作为评价标准是有限的 建构论唯理主义者认为 人主要是经由他所拥有的从明确前 提中进行逻辑演绎的能力而成功主宰其周围环境的 所以一切无法从逻辑演绎的理性依据及方法得出 充分证明的东西 都是 非理性 而不可接受的 然而正如哈耶克所言 有关人之价值的渊源 或者说判 断事物对人是否具备价值之依据 除却 理性 与 本能 外 另有 理性所不及 所谓 理性所不及 首先指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人理性所不及却在人的日常生活起支配 作用者 其次指那些为无数代人经由各自的特殊知识与特定环境相调适而累积起来的经验与习惯等因 素 1 6 对于 理性所不及者 不能因为它们无法以逻辑演绎的方法推理出来就断定其 非理性 所以 既然人所能把握的事实性知识具有永恒的局限性 制度和秩序也并非由人的目的性活动而建构 那么对 于那些无法依建构理性 具体指笛卡尔所界定的根据明确的前提所做的逻辑演绎 给出充分证明的东 西 就不能武断地加以否定及排斥 人不仅从推理中学习 人还在经验中生活 人很多时候先懂而后行 但更多时候先行而后思 至此 进化论理性主义以哲学上站得住脚的有关理性之范围与限度的观点为基础 把它对人与社会 的基本洞见组合成一个相对完整且基本上能自圆其说的体系 然而 建构论唯理主义在很大程度上满 足了人们特别是某些 精英 的虚荣心 所以尽管它被证明是以荒谬的观念为基础 但在现代仍具有相 当的影响力 进化论理性主义则因在某些方面会导出令人讨厌的结论 以至一直不被人们特别是 精 英 们自始至终遵守 以当代中国宪政建设的模式而言 尽管自近代以来由历届中国政府主导下的宪 政建设努力都以失败而告终 但时人仍然很少能反思出其内在的原因 二 进化的宪法 传统宪法学理论认为 宪法是近代资产阶级革命胜利后资产阶级为确认和巩固 革命胜利果实而制定出来的根本法 它是国家意志的集中体现 比较发达的商品经济 比较成熟的民主 政治及民主的 大众的 科学的文化是宪法产生的三大条件 近代启蒙学者的自然法理念和政治理论对 宪法的产生起了重要的构建作用 可以说宪法是启蒙思想付诸政治实践的产物 这些视宪法为人的理 性在一定条件下建构之产物的观点 实为唯理主义在宪法领域的又一种 理性的狂妄 以进化论理性 主义之视角研究宪法 宪法是进化的而非构建的 是经验的而非逻辑的 1 宪法是进化的而非构建的 进化论理性主义所言之 进化 并非如庸俗的社会达尔文主义简单 将物种进化论生搬硬套于社会领域之含义 它指 制度和惯例的选择以及个人所具有的那些以文化方 式传播或存续能力的选择 1 23 宪法的进化属性包括以下含义 1 宪法是人类进化形成的选择而非 近代资产阶级革命的产物 宪法就其根本来讲 不外乎是组织及完善社会治理机制 明确个人与社会相 互关系 以促进个人与社会协调发展的根本性规范 这种根本性规范为任何性质 任何形式的人类社会 所必须 原始社会固然没有现代意义上的国家 但原始社会的人一样过的是社会生活 原始社会的人因 为不想在人与人之间无休止 无限度的争斗中同归于尽以及在与自然力量相抗争时被自然力量所消灭 他们仍然需要一种根本性规范来约束个人和组织社会 于是经过长期调适与进化 习惯与氏族得以形 成 一般认为奴隶社会和封建社会有法律而无宪法 然而不容否认的是 奴隶社会和封建社会一样有组 建国家体制 调整个人与国家相互关系的根本法 以中国古代社会而言 西周时期的 周礼 明清时期 的 会典 与儒家的纲常规范 实为当时中国社会之根本法 概而言之 宪法是人类为优化自己生活方 式 经由长期的调适与进化形成的选择 当然 就某一特定的阶段而言 这种选择未必最优 然而从整个 人类历史而言 这种选择本身即在不断地进化 2 宪法的内容是进化的而非臆造的 如同宪法本身 一般 宪法内容也是人类为优化自己生活方式 同时也为优化宪法本身形成的选择 这种选择是连续且 不断改进的 某一特定时期的选择以现代的眼光来看未必最优甚至是错误的 然而人的认识本来就不是 万能的 这种不断选择的过程本身就是一种可贵的实践 人类社会就是在不断的 试错 的实践中进步 的 况且 谁又能断言在这些 试错 实践中人类所形成的选择的内容就没有任何可取之处呢 没有由 少数大贵族组成的元老院 很难想象立宪主义的代议制如何形成 没有终身而世袭的君主制 同样很难 想象现代国家的国家元首制如何形成 宪法的内容是不断改进的而非一蹴而就的 3 宪法的能力是 生成的而非预设的 理性的自负是人类的通病 这在独裁者身上尤为明显 古代社会的独裁者们把他 们想象成上天的化身 无所不能的万物主宰 在他们看来 没有什么规则包括社会的根本性规范是他们 16 不能改变的 任何人都要遵循社会的根本性规范 除了他们自己 然而历史的实践让独裁者们碰得头破 血流 而人类也发现 只有让每个人无例外地遵守根本性规范 根本性规范才能逐步实现对人类生活方 式的优化 于是 一系列保证宪法最高效力 监督宪法实施的机制得以建立及完善 但是 机制的建立并 不意味着宪法作为根本性规范的能力或权威就已经确立 宪法的能力 是在宪法实施过程中 在一个接 一个追究违宪行为责任的案件中生成的 从规范宪法到实现宪法 仍存在一个漫长的调适过程 2 宪法是经验的而非逻辑的 西谚云 法律的生命不是逻辑 而是经验 人生活在经验之中 而 非生活在建构理性笼而统之的幻想中 当然建构也是人的一种难能可贵的能力 如果把分析 推理 想 象 构造称为建构的话 但任何建构都是源于经验的建构 进一步说 现实生活中为人的建构能力所建 构的经验只是人的生活经验中的一部分 人必定是 也必然是不可能对其全部的生活经验进行建构 在 大多数情况下 人都是在依其本性及习惯遵循经验而行事 宪法作为人类为优化其生活方式形成的一 种选择 其中固然有建立在经验基础上的建构 但更多的是对经验本身的陈述或由经验所直接导致的产 物 而后者恰恰是宪法中最具生命力的方面 英国宪法中的议会制度 与其说是由贵族和资产阶级所构 建 不如说是不列颠诸民族从盎格鲁 撒克逊时期开始而其后延续下来的生活习惯所导致 2 美国宪法 中的联邦制度 与其说是由美国开国元勋们根据 论法的精神 中的设想所构建 不如说是由北美初始 移民英格兰清教徒从英国带过来的乡镇自治的生活习惯所导致 3 中国现行宪法第 49条规定 婚姻 家庭 母亲和儿童受国家的保护 此条更多是对中华民族数千年以来的生活习惯及经验的陈述 二 宪法的进化 进化论理性主义关于人与社会的洞见说明 规范与制度的发展是一种渐进的进化 宪法是人类为 优化自己生活方式选择形成的一种根本性规范 其发展的科学形态同样体现为进化 宪法的进化具有 下列特征 一 宪法的进化是连续的而非断层的 宪法是人对经验的遵循以及在某些经验基础上的有限建 构的结果 它表征对传统的尊重 对习惯的遵循 因此 任何无视传统及习惯 意图以一种全新的意识形 态或理论为指导而重新创造宪法的想法 都是一种唯理主义式的狂妄 如此创造出来的宪法 必定因为 其与传统的割裂而发挥不了根本法的功能 一部徒具文本形式而发挥不了实际效力的宪法 对宪政国家 的促成只会有阻碍作用 18世纪法国大革命中 雅各宾派以彻底的革命精神以及与传统一刀两断的勇 气 依照他们的导师卢梭在 社会契约论 中设计的模式 制定出一部全新的宪法 1793年法国宪法 然 而这部宪法在雅各宾执政期间从未实行过 雅各宾统治被颠覆后不久 法国社会以极端的形式回归了传 统 它迎来了新的独裁者拿破仑 宪法如无视传统 割裂传统 传统必对其进行极端的报复 二 宪法的进化是自主的而非附从的 宪法的进化源于经验或直接为经验所自发启动 是不为人 的意志所主宰的 因而也是自主的 宪法进化的自主性 是指 在宪法学普遍原理的指导下 根据自治 性的要求 建立 健全自足性机制 按照自身规律所进行的发展过程 4 自主性意味着宪法的进化不附 从于任何社会革命 政治运动 体制改革及一定阶段的政策调整 1 宪法的进化不附从于社会革命 在宪法史上 每当政权变迭的社会革命到来之际 旨在从法律上确认和巩固革命成果的革命宪法就随之 产生 然而 以革命为合法性基础的革命宪法的内容在多大程度上能与一个民族的传统保持一致是非 常令人怀疑的 现实往往是这样 革命宪法为展示其革命 先进 公开宣告与以往的一切宪法及法律一刀 两断 新中国建立之初 就公开宣告废除以往的一切旧法统 然而这么做对新中国的宪政及法制建设却 产生了不小的消极效果 5 所以 革命宪法不是宪法进化过程中的正常形态 宪法的进化不可能不受社 会革命的影响 但决不能沦为社会革命的工具 2 宪法的进化不附从于政治运动 领导人个人基于某 种特定目的发起政治运动 再由政治运动强行改变宪法 必定是对宪法的最野蛮的建构之一 这不仅是 对宪法发展的进化路径的反动 也是对宪法本身的背弃 3 宪法的进化不附从于体制改革 当国家形 势发生重大变化而致使必须在经济 政治 文化和社会的广泛领域推行大幅度改革时 旨在确认和巩固 改革成果 维护改革所必需秩序的改革宪法往往会随之产生 从本质上讲 改革也是一种革命 所以改 革宪法的出现也是对宪法发展的进化路径的背离 国内体制改革必然影响宪法的进化 然而单单出于巩 固改革成果的想法就人为地改变宪法 无异于拔苗助长 必然影响宪法的权威和正常进化 4 宪法的 进化不附从于政策的调整 政策是政党组织或国家在特定时期为解决某个特定问题或达到某种特定目 的而采取的政治对策及制定的行动计划 政策所具有的临时性 灵活性与多变性与宪法进化所体现的自 发性 长期性 连续性存在着根本的对立 因此 那种根据政策对宪法的内容进行修改 并将政策的主要 26 精神纳入宪法之中 作为国家活动的根本准则的政策性修宪 决不是宪法进化的正常形态 从历史及实 践来看 政策多是人为的 而且很多时候是政策制定者以其不完整的事实性知识和主观上的一厢情愿作 出的决策 政策性修宪所体现的 是政策制定者的理性对宪法内容的又一种唯理主义式建构 三 宪法的进化是持续的而非间断的 自人类社会产生以来 宪法就处在不间断的进化过程中 这个过程永远不会停止 永远没有尽头 现代与以往宪法相比 规范陈述更为科学 内容更为充实 实施 的机制更为完善 然而 现代宪法决不是宪法发展的终点 尽管它目前看似很完美 但它仍然摆脱不了被 评价 更正乃至扬弃的进化模式 以美国宪法而言 美国联邦宪法在二百多年里其文本未做大的变动 号称世界上最具稳定性的宪法 然而众所周知的是 在1787年联邦宪法通过后不久 1791年国会就通 过了 权利法案 等前10条宪法修正案 而1800年马歇尔大法官在 马伯里诉麦迪逊案 中作出的被称 为 伟大的篡权 的判决 更是很大程度上更正了联邦宪法中所确立的三权分立体制 自此之后 联邦 宪法经由国会通过的宪法修正案与最高法院的违宪审查判决 其内容在二百多年中不断得以修正 发 展 今天的美国联邦宪法为世人所赞誉及效仿 但依宪法进化的观点来看 今天的美国联邦宪法依旧是 其自身进化中的一个环节 而非最终版本 也不可能有最终版本 总之 没有什么证据可以证明现代宪 法就是人类宪法发展的颠峰 现代宪法所确认的原则和内容是人类宪法永恒的不可更改的法则 更没有 理由认为 在现代宪法产生之前 人类社会就是一幅 草木不生 河水不流 政府为所欲为 社会水深火 热 人们流离失所 的悲惨模样 6 四 宪法的进化是模糊的而非可预测的 哈耶克认为 严格意义上的进化理论只对一个过程提 供解释 而这个过程的结果取决于无数特定的事实 其数量之大是我们无法从整体上知道的 因此 这种 进化理论也是无力提供有关未来的预言的 这样 我们只能对 原则进行解释 或者只对进化过程所 遵循的抽象模式作出预测 宣称由观察而推导出来的有关整个进化的所谓规律 实际上与那种解释 进化过程的正统进化理论毫无干系 1 24宪法进化的具体内容和方向取决于大量的特定事实 人不可能 把握住这些特定事实的全部甚至大部 况且这些特定事实本身也处在不断的变动中 所以 人不可能预 测出宪法进化的具体内容和方向 从根本上讲 宪法进化给人们展示的只是一个极为抽象的模式 一种 一旦发生某些特定事实 就会怎么怎么样 的或然性 所以 任何对宪法进化的具体内容及方向的所谓 预测 都是有违宪法进化高度抽象性与或然性之属性的 其结论也必定是站不住脚的 例如 多数宪法 学教材都持有这样一种观点 认为行政权扩大是当代宪法发展的趋势 持此论者多认为随着现代国家步 入 福利国家 时代 国家对经济及社会的加大干预成为必需 行政权的扩大也成为必然 然而 持此论 者忽视了自上个世纪70年代末以来在西方国家掀起而后波及全世界的一股行政改革浪潮 对于此次行 政改革 正如某些学者所言 这场行政改革与过去行政改革的方向是相反的 甚至是背道相驰 7 以 往的行政改革以扩大