对抗制国家的无效辩护制度.doc

对抗制国家的无效辩护制度 关键词: 无效辩护有效辩护辩护权内容提要: 对抗制国家的无效辩护制度是一项保障刑事被追诉人获得律师有效辩护和公平审判的制度。获得律师有效辩护的权利是产生这一制度的权利基础,它使辩护权具有了“积极自由”的性质,并使辩护律师扮演起被追诉人代理人和国家代理人的双重角色。无效辩护制度承载了救济被追诉人获得律师有效辩护的功能。对抗制国家确立的无效辩护判断标准兼顾了律师自主辩护与被追诉人权利保护之间的平衡,有其相当的合理性。我国刑事诉讼模式转型后,有必要借鉴这一制度。在对抗制国家,有关无效辩护制度的理论和实践已经存在相当长的一段时间。近二十余年来,随着对抗制国家刑事诉讼人权保障的进一步强化,这一问题愈发引起刑诉法学界的关注。在我国,对无效辩护制度的研究和立法尚处于空白状态,了解、掌握和借鉴这一国外制度,无疑对完善我国刑事诉讼人权保障机制起到拾遗补阙的作用。一对抗制国家无效辩护制度的基本内容在以美、英为代表的对抗制国家的刑事司法体系中,代表当事人利益的律师发挥着重要的作用,律师辩护效果的优劣直接影响甚至决定着刑事案件的结果。对律师辩护效果的高度关注使得这些国家逐步形成了一套与无效辩护有关的法律制度。美国宪法第6条修正案规定,在所有的刑事起诉中被告人有权获得辩护律师的帮助,从而将获得律师辩护的权利上升为一项宪法性权利。20世纪30年代后,联邦最高法院开始在一系列判例中对此作出解释,逐步扩大获得律师辩护权在刑事诉讼中的适用范围,并不断丰富这一权利的内涵,强化权利实现的保障条件。 1其中一个重要的举措,便是逐步建立起对律师辩护的有效性的评价机制。1970年,最高法院在理查森(Richardson)一案中, 2将获得律师辩护的权利解释为获得有效的律师辩护的权利,认为有效的律师辩护才是合乎宪法精神的。自此至80年代中期,最高法院大幅度地扩大了被告人获得有效律师辩护权的范围。如果律师的辩护明显缺乏有效性、充分性,则属于无效辩护,构成对第6条修正案赋予被告人的宪法性权利的侵犯。被定罪的被告人如果认为获得有效律师辩护的权利受到了侵犯,则可以以无效辩护为由提出上诉,请求上级法院撤销定罪判决。在州法院管辖的案件中,被告人首先必须穷尽州司法体系内的救济手段,才能向联邦法院提出无效辩护的申请,即使是依人身保护令程序向联邦法院提出无效辩护申请也不例外。没有被告人的申请,上诉法院不会主动对无效辩护作出评价。对被告人提出的无效辩护申请,上诉法院根据具体情况直接驳回或进行听审。无效辩护的申请可以针对辩护律师在各个诉讼阶段的行为提出,包括辩护律师的职业资格,辩护律师在审判前、选择陪审员、审判、陪审团指示、量刑、上诉等各个诉讼阶段的表现和行为。例如,辩护律师通过欺骗的方式获取其辩护律师资格、在审判前阶段没有进行审前证据展示或提出相关动议、在选择陪审团成员时没有对被告人不利或有偏见的陪审员申请回避、在审判过程中没有传唤重要的证人、在法官指示陪审团时没有对错误指示及时提出异议、在量刑阶段帮助不利导致量刑过重、定罪后未按照被告人的指示及时上诉,等等。 3上诉法院通过审查被告人提出的理由和证据,判断无效辩护申请是否成立。如果上诉法院支持被告人的主张,原来的有罪判决将被撤销,原审判法院将重新审判案件或者将被告人无罪释放。英国历史上并没有形成如美国一样的成文宪法或宪法性权利法案,因此,英国的无效辩护不是产生于对被告人宪法权利的解释,而是起源于判例法。早在设立刑事上诉法院时,当时的总检察长就指出,辩护律师的误算和失职将会构成一个有效的上诉理由,“如果被告人律师的辩护行为是失职的,辩护律师没有提出其应该提出的问题,并且对应该举出的证据没有举出,那么所有的这些问题将能够导致上诉法庭对该案件进行审查,并且对有罪判决是否成立作出判决”。 4后来产生了一系列与无效辩护有关的判例。在英国,被告人提出无效辩护申请的理由通常包括被告人在司法过程中没有从辩护律师处获得充分的保护,律师对诉讼的准备不充分,律师没有给予被告人适当的法律意见,律师在审判中没有传唤证人出庭作证,律师的能力缺陷,等等。 5概括起来,对抗制国家的无效辩护制度包括以下内容: (1)无效辩护申请的提出。被初审法院定罪的被告人可以在上诉程序中提出无效辩护的申请,要求上诉法院裁判其在审判过程中获得的律师辩护是无效的,侵犯了被告人获得有效律师辩护的权利。无效辩护申请可以针对律师在整个诉讼过程中的不称职行为进行,并不局限于律师在审判阶段的表现,同时被告人应当提出相应的证据以证明其理由的存在; (2)无效辩护申请的审查。由上诉法院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行审查;(3)无效辩护的后果。上诉法院认为存在无效辩护时,将撤销对被告人的定罪判决。二无效辩护制度产生的权利基础现代刑事诉讼制度越来越重视律师在刑事辩护中的作用,对抗制国家尤甚。对刑事被追诉人而言,虽然辩护权是一个包含多种权能的复合权利概念,“甚至可以说辩护权是被追诉人所有诉讼权利的总和”, 6但最令人关注的仍然是其中的获得律师辩护的权利。各国宪法对辩护权的规定充分体现了这一点,例如,美国、日本、加拿大、俄罗斯等,都在宪法中明确规定了被告人获得律师辩护的权利。 7在美国,“许多宪法学家认为这是被告人最重要的权利,因为正是通过辩护律师,被告人所有的其他权利被确信受到了保护”。 8有的日本学者甚至直接将辩护权等同于获得律师辩护的权利,认为在对抗制下,“犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权”。 9重视律师辩护的结果,便是从辩护权中逐步引申出获得律师有效辩护的权利内涵。在对抗制国家辩护制度的发展史上,一个特别引人注意的现象是获得律师辩护的适用范围不断扩大。一方面,被追诉人可以获得律师辩护的诉讼阶段逐步提前,从最初的审判阶段逐步扩展到整个审前程序;另一方面,可以获得律师辩护的案件范围逐渐扩大,从被追诉人自己委托律师发展到国家向贫穷者以及其他符合司法利益案件的被追诉人提供免费的法律援助,而且法律援助的对象日益广泛,试图覆盖所有自己无力聘请律师的刑事被追诉人,因为“对几乎所有人来说,监禁都代表着一种重大损失,因此在刑事诉讼中由国家提供律师是适宜的”。 10这种现象昭示着辩护权正迅速成为一项具有普遍性、平等性的基本人权,“正是在追求平等这一意义上,法律援助问题才显得非常密切相关”,从而避免辩护权“仅仅是为特权者的权利而创设”。 11但是,这种令人欣慰的辩护权发展状况仍然隐藏着不足。无论是诉讼阶段上的提前还是案件适用范围的扩大,获得律师辩护都只是追求一种形式上的平等,即尽可能保证每一个刑事案件的被追诉人至少在形式上都能平等地获得律师的帮助,而并没有涉及被追诉人是否实际上获得了应有的律师帮助。“我们可能假定辩护律师总是称职和勤勉的,但是这仅仅是对抗制司法逻辑的理想观念而已。在现实世界,并存着律师的好与坏、勤勉与懒惰。” 12获得律师并不等于获得了律师的辩护,更进一步说,获得律师并不等于获得了律师应当给予的辩护。至此,便产生了律师辩护效果的有效性评价问题。如果辩护律师并未尽到其应尽的责任,甚至因为律师的介入使被追诉人陷入更加不利的境地,那么律师的行为就违背了设置律师辩护制度的初始目的,被追诉人所能得到的只能是一种名义上的帮助,甚至异化为权利行使的障碍。所以,从被追诉人获得律师辩护的实质效果来看,获得律师辩护的权利应当进一步理解为获得律师有效辩护的权利。律师辩护效果的有效性评价的意义在于,促使获得律师辩护权从形式平等逐步向实质平等跨越。在美、英等国家,获得律师有效辩护已经被判例法确认为刑事被追诉人的基本权利,国际人权公约也在许多地方规定辩护律师应向其当事人提供“有效的法律协助”, 13有效辩护由此在法律上演化为辩护权的权利要素之一。相应的,“对获得有效辩护的保障不可避免地产生这一权利受到侵害时如何救济的问题”, 14于是,便合乎逻辑地产生了用于解决此类问题的无效辩护制度。三无效辩护制度对有效辩护的保障功能无效辩护制度对获得律师有效辩护的保障,首先是以权利救济的方式实现的。当获得平等、有效的律师辩护的权利成为刑事被追诉人的一项基本人权的时候,辩护权便显示出与传统人权不同的特征。“从人权概念产生的社会历史过程来看,人权是一种反抗权利。” 15传统的人权理论认为,人权是对抗政府、防御政府侵害个人自由的权利。后来的人权理论发展了人权的内涵。英国哲学家柏林(Berlin)将自由分为“消极自由”和“积极自由”, 16此后宪法学中出现了“消极权利”和“积极权利”的划分。“积极自由”或“积极权利”是具有社会性质的权利。“很明显,这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的,而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自由拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现。” 17与人权概念的发展一致,辩护权首先是作为公民对抗政府无理追诉的一项权利而出现的,此时的辩护权是典型的防御国家权力的权利。当从辩护权中发展出获得律师有效辩护的内容时,辩护权则具有了“积极自由”的性质,国家因而承担起保障被追诉人获得律师有效辩护的义务,而律师则承担了协助国家保障被追诉人获得律师有效辩护的义务。委托律师通过践行其在委托协议中对委托人的承诺,间接协助了国家对被追诉人的保护。指定律师协助国家的作用更为明显。法律援助制度本身就是为了确保被追诉人不因自身经济能力或其他事由的限制而丧失获得律师帮助的机会,指定律师在一定程度上可以说是以国家代理人的身份参与诉讼。但是,律师可能未能尽到其应尽的责任,在法律援助案件中尤甚。正如一位法官所言:“不幸的是,诉讼恰如生活,你付出多少,就得到多少。” 18大量无效辩护申请案件也反映出这样一个事实,即被告人的钱越少,他的辩护律师就越可能不称职。如果律师因自身的缺陷或错误导致被追诉人未能获得应有的法律帮助,国家积极保护被追诉人辩护权的义务就无法实现,而从被追诉人的角度来说,其获得律师有效辩护的权利显然受到了侵害。无效辩护制度是在刑事程序之内,对律师侵害被追诉人获得律师有效辩护权的救济。这一救济机制具有两个明显的特征:第一,它针对辩护律师侵害被追诉人利益的行为。通常,法律禁止和处罚的是辩护律师采取不正当甚至违法犯罪的手段帮助当事人获取不当利益,无效辩护制度则相反,它关注的是律师消极履行辩护职责的现象,以避免被追诉人因律师的失职行为而可能遭受不利。第二,它是一种刑事程序之内的权利救济方式。律师与当事人的关系通常是一种契约关系,双方应遵循契约关系的一般原理来行使权利和履行义务。如果因为一方的过错造成契约关系的破坏,过错方应承担相应的责任。对有过错的律师,常见的承担责任的方式是民事赔偿责任或者相应的纪律处分,这些都是在律师代理当事人案件的诉讼程序之外解决问题的方式。但是,具体到辩护律师与被追诉人的关系而言,上述律师承担责任的方式对弥补被追诉人的利益损失是远远不够的。首先,辩护律师失职导致的将是公民最严重的利益损失。与民事诉讼不同,刑事诉讼不仅涉及公民的财产、名誉,而且更主要地涉及公民的人身自由甚至生命,如果律师的过错导致被告人被错误地定罪,由此造成的生命或自由的损失将是难以用金钱赔偿或制裁律师来弥补的;其次,随着辩护制度的发展,辩护律师与被追诉人之间的关系已经超出了一般契约关系的性质。辩护律师并非一般意义上的诉讼代理人,而有着独立于被追诉人的诉讼地位。指定辩护更难以用传统的契约原则来加以解释。 19如前所述,获得有效律师辩护的权利使律师承担了协助国家保护被追诉人利益的义务,辩护律师因此扮演着双重角色,既作为被追诉人的代理人与追诉机关展开对抗,又作为国家的代理人对被追诉人实施保护。律师的失职行为,不仅违背了契约义务,而且违背了国家对公民的保护义务。由此产生的法律责任,就不仅仅是对律师个人的违约制裁,而是对国家未尽责任的弥补。所以,无效辩护制度虽然针对律师的失职行为,但并不是在辩护案件的程序之外以追究律师个人的责任为目的,而是通过评判律师失职行为及其对案件结果的影响程度,改变案件的审判结果或重开公正审理案件的程序,以救济被追诉人受到侵害的获得律师有效辩护的权利,进而保障被追诉人避免被错误定罪的风险。无效辩护制度对获得律师有效辩护的保障,还体现为预防侵权的功能。从对抗制国家的实践来看,无效辩护制度在一定程度上起到了减少和预防无效辩护现象、提高辩护质量的效果。一方面,它会促使审判法官主动干预、制止显而易见的无效辩护行为。“如果法官面对非常明显或极端恶劣的无效辩护却视而不见,不进行必要的干预,那么损害的将不仅仅是被告人的个人利益,而且是整个司法制度和公众对法院的信任程度。” 20例如,在美国联邦法院中,当共同被告被同一律师代理时,联邦刑事诉讼规则明确要求法庭对潜在的利益冲突进行迅速的调查,向每名被告解释获得律师有效帮助、包括由律师分别代理的权利。除非表明有合适的理由相信不会造成利益冲突,否则法庭应当采取适当的措施。 21另一方面,它会促使律师增强有效辩护的能力和责任心。法院作出的无效辩护裁决,对辩护律师有间接的影响。无效辩护申请如果得到法院的支持,将被视为律师的执业污点,另外,被告人可以进一步对辩护律师提起玩忽职守的民事诉讼,请求律师赔偿损失。因此,通过了解定罪后被告人可以申请无效辩护的范围和法院已经裁决的无效辩护先例,律师能够最大程度地为被告人的利益努力,同时尽可能减少因担心无效辩护而不敢轻易采取辩护策略的压力。四无效辩护的判断标准当被告人提出无效辩护的申请后,法官便面临如何确认无效辩护的问题。无效辩护的判断标准是无效辩护制度的核心问题,也是这一制度中的理论难点。对抗制国家无效辩护制度的演变,主要是围绕判断标准的确立与运用展开的。在美国,自理查森一案后,被告人以无效辩护为由提出上诉的情况不断出现,但是在此期间,联邦最高法院还没有建立起判断无效辩护的标准,下级法院则一直在为如何作出无效辩护的决定而感到苦恼和困惑。在下级法院的实践中,实际上“只有当律师的表现震撼法官的良心时”,被告人的无效辩护申请才可能得到上诉法官的认可。 221984年,联邦最高法院在斯特里克兰( Strickland)一案中终于解决了这一问题, 23明确宣告了最高法院对如何判断无效辩护的理解,该案所确立的判断标准成为美国法院在处理无效辩护时的权威标准。在这一案件中,最高法院创制了确认无效辩护的双重检验标准。第一,法院必须确定律师的辩护行为是否存在缺陷;第二,法院必须确定律师的缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利。在检验前一“缺陷行为”标准时,法院应当查明律师的行为是否低于合理的客观标准;在检验后一“不利后果”标准时,法院要求被告人必须证明存在一种合理的可能性,即如果没有律师的错误行为,诉讼结果将会不同。例如,在因作出有罪答辩而被定罪的情况下,被告人可以主张如果没有律师的缺陷行为,他将不会作出有罪答辩而会坚持接受审判;在没有及时提出上诉的情况下,被告人可以主张律师没有就上诉问题与其商议,否则他将会及时上诉。对这些主张的证明达到合理可信的程度,就可以满足不利后果的检验。美国法院在确认辩护是否无效时,并不是在任何情形下都得进行斯特里克兰案确立的双重标准的检验。一方面,如果审判中运用的证据足以显示被告人犯罪,被定罪的被告人就不可能实现“不利后果”的证明,法院无需进行“不利后果”检验则可驳回申请; 24另一方面,在某些情形下,法院认为不利的损害后果是可以推定的,无需被告人进一步证明。 25这些情形包括: (1)律师实际上直接或间接地没有或拒绝提供帮助。例如,律师无故缺席审判,在醉酒、吸毒、精神病状态下出席审判,在整个审判阶段一言不发以及在审判的重要阶段打瞌睡, 26站在控方立场作出被告人有罪或罪重的陈述; (2)律师担任辩护人存在利益冲突。 27常见的利益冲突情形是律师担任共同被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人; (3)多种形式的审判法官或政府对律师帮助的不当干预。如审判法官剥夺律师交叉询问的权利、阻止律师与委托人之间通信,警察、公诉人故意侵扰律师与委托人的关系,偷听律师与委托人之间的谈话。 28联邦最高法院认为,这些情形下的不利损害是容易识别的,所以用不着对上述情形进行逐案审查。不过,第三种情形下的辩护不力并非因为律师的失职,而是由于审判一方或追诉一方的行为造成的,被告人可以就官方的不当行为直接提出上诉,很少作为无效辩护的理由。英国根据其法律传统,在判例法中确立和发展了无效辩护的检验标准。最初,英国法院考虑的是被申诉律师不称职的程度;后来,法院主要关注的是律师的行为是否导致了审判上的不公,即“律师的行为是否对被追诉人如此不利,以致法院可以确认被追诉人没有获得公平的审判”, 29简言之,法院考虑的不仅仅是律师或律师行为本身,更主要的是律师行为对被告人定罪的影响。在英国1998年人权法案颁布之前,英格兰和威尔士判断无效辩护的权威性判例是克林顿(Clinton)案。 30在该案中,刑事上诉法院认为,辩护律师的错误必须是“对正确的辩护规则的蔑视、或者没有依据正确的辩护规则”、或者违背“所有的理智和机智的提示”从而对判决结果产生影响。 31与此同时,苏格兰的权威性判例是安德森(Anderson)案。 321998年,英国颁布了人权法案。同年,英国批准了欧洲人权公约。按照人权法案和欧洲人权公约的要求,英国法院进一步加强了对被告人辩护权和公平审判权的保护。与此相适应,法院对无效辩护的判断标准进行了一定的修正。尽管先前的权威性判例所确立的标准并没有被推翻,但标准的运用却明显朝有利于被告人的方向发展。例如,在艾伦(Allen)案中, 33刑事上诉法院指出,如果律师的行为导致被告人没有获得公平审判,法院有强制干预的义务,法院在决定以无效辩护为由取消对被告人的定罪时,不应当仅限于辩护律师明显不称职的情形。总的来说,对抗制国家判断无效辩护的标准既重视对律师辩护行为本身的评价,又重视对律师辩护行为可能导致的于被告人不利的诉讼结果的分析;既重视对律师自主辩护的保障,又重视对被告人程序权利和实体权利的维护,在律师自主辩护与被追诉人权利保护之间寻找到了较好的平衡点。当然,学界也存在对现行判断标准的批评。有的学者认为,双重检验标准的设置阻碍被告人申请无效辩护的成功。一方面,被告人因此承担过高的证明责任,不仅要证明律师的行为存在缺陷,而且要证明这种缺陷行为给定罪带来不利影响,并且两项证明都应当达到优势证据的程度。而一般情况下,被告人只能依靠法庭审判记录,没有或很少有新的证据,这就很难避免失败的结局。另一方面,法官在运用判断标准时对律师辩护的有效性有着强烈的推定。现行的检验标准本身具有高度概括、抽象的特点,过多地依赖于上诉法官的主观理解。而对抗制传统下的法官对律师在辩护过程中的决定和行为高度尊重,他们是用“强大的心理上的和法律上的勉强来允许对辩护律师的适当的决定进行重新展示”。 34当面对无效辩护的申请时,他们明显地倾向于首先肯定律师行为的合理性,推定律师的行为属于各种更为宽泛意义上的有效帮助。除非异乎寻常的失职行为,一般的判断错误或疏忽都不足以构成对法官推定的推翻。所以,他们建议,应当减轻被告人的证明责任,减少法官运用标准时的主观随意性,确立更为明确、具体的无效辩护检验标准。 35五无效辩护制度的启示我国刑事诉讼制度对被追诉人辩护权的保障日臻完善,已经将保障重点从以往的自行辩护转移到律师辩护上来,并逐步朝确保被追诉人获得平等、有效的律师帮助的方向发展。然而,有效辩护在我国还没有得到充分的认识,无效辩护制度自然也没有得到确立。从我国辩护权的未来发展方向看,借鉴对抗制国家的经验,引入无效辩护制度很有必要。第一,随着我国刑事诉讼模式的转型,律师辩护对保护被追诉人权利的意义日显重要。我国传统的刑事诉讼模式是典型的职权主义,近年来的改革使其更多地具有当事人主义的色彩。在诉讼模式转变后,不仅应重视被追诉人获得律师辩护的权利,而且要强调律师辩护效果的有效性。日本刑事诉讼模式从职权主义转向当事人主义后,学者们已经指出:“保障辩护权,首先必须保障辩护人委托权。但是,更为重要的是可以接受辩护人的有效辩护。现在的辩护权论强调的是保障辩护人委托权,今后,辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护机制论发展。” 36第二,较之英美法系国家源远流长的律师职业传统,我国律师群体缺少高度的敬业精神和娴熟的辩护技巧。诉讼模式转型后,被追诉人对律师的高度依赖与律师群体职业素质的落后将形成明显的反差,这种状况很容易导致低劣辩护的发生,严重损害被追诉人的利益。事实上,当前的刑事辩护实践中,律师不积极履行辩护职责,损害被追诉人利益的现象并不鲜见,特别是在法律援助案件中更为突出。第三,现有的法律制度对被追诉人因律师辩护不力而造成的权利侵害缺乏有效的救济手段。按照刑事诉讼法等法律、法规以及律师执业纪律规范的规定,律师应当忠实履行其辩护职责,不得实施损害被追诉人利益的行为,否则将会受到警告、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书等行政处罚;律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任,律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 37所以,对律师损害被追诉人利益的行为,被追诉人目前只能要求其承担行政责任和民事责任。这虽然未尝不是对被追诉人的一种补偿,但仅仅限于刑事诉讼程序之外,与被告人已被追究的刑事责任毫不相干。如果被告人已经因律师的辩护不力被定罪判刑,律师承担责任的方式实际上无法救济被告人在刑事诉讼中受到侵害的程序权利和实体权利。此外,现有的刑事上诉制度也无法救济被告人获得有效辩护的权利。表面看来,刑事诉讼法对被告人提出上诉的理由没有进行限制,似乎可以包括律师在辩护活动中的不称职行为。仔细分析将会发现,一审中辩护律师失职的行为事实上无法导致二审法院改变一审判决的结果。刑事诉讼法规定的二审法院改判或者撤销原判、发回重审的情形只有两类,一类是第189条规定的情形,属于对一审案件实体问题的认定;另一类是第191条规定的情形,均指一审法院在审理案件过程中违反法律规定的诉讼程序。可见,对于一审过程中律师的失职行为,二审法院不会进行专门的审查,也不能以此改变一审法院的判决。为适应刑事诉讼模式的转变、促进律师辩护质量的提高,最终落实被追诉人获得充分、有效的律师辩护的权利,我国应当借鉴对抗制国家的经验,确立无效辩护制度,即允许一审被定罪的被告人以无效辩护为由提出上诉,二审法院经审查后,如果认为无效辩护存在,应撤销原判,将案件发回重审。在判断无效辩护是否存在时,也可以借鉴对抗制国家的检验标准。不过,考虑到我国当前律师队伍的整体素质不高、辩护律师执业的法律环境和社会环境未尽如人意等实际情况,法院在判断无效辩护时应适当从宽,只对明显的失职行为作出无效辩护的认定。随着未来辩护环境的改善,再逐步从严把握判断标准,进一步提高对律师辩护质量的要求。其实,对抗制国家对判断标准的应用也经历了这样一个过程。注释:1SeeWayne La Fave & Jerold Israel, Crim inal Procedure,West Group, 1992, pp. 535 - 536.2McMann v. Richardson, 397 U. S. 759 (1970) .3See Georgetown Law Journal Association, “Thirty2Second Annual Review of Criminal Procedure, III. Trial: Right to Counsel”, 91Geo. L. J. 455, 478 - 480 (May 2003) .4英麦高伟、杰弗里威尔逊主编:英国刑事司法程序,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第446页。5SeeMarcus Procter Henderson,“Truly Ineffective Assistance: A Comparison of Ineffective Assistance of Counsel in the United States of America and the United Kingdom”, 13 Ind. Intl & Com p. L. Rev. 317, 342 (2002) .6熊秋红:刑事辩护论,法律出版社1998年版,第6页。7参见美国宪法修正案第6条、1947年日本国宪法第37条及1993年俄罗斯联邦宪法第48条。8美爱伦豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克:美国刑事法院诉讼程序,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第66页。9日田口守一:刑事诉讼法,刘迪等译,法律出版社2000年版,第90页。10美迈克尔D1贝勒斯著:法律的原则一个规范的分析,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第54页。11参见印约书亚卡斯特里诺、雷墨菲:“法律援助问题:体制比较”,刘家安译,环球法律评论2003年冬季号,第415页。12lan N. Young, “Adversarial Justice and the Charter of Rights: Stunting the Growth of theLiving Tree”, 39 Crim. L. Q. 362, 365(1997).13参见联合国:关于律师作用的基本原则第2条、第6条及第21条。14AnneM. Voigts, “Narrowing the Eye of the Needle: ProceduralDefault, Habeas Reform, and Claims of Ineffective Assistance of Counsel”, 99 Colum. L. Rev. 1103, 1121 (1999).15夏勇:人权概念起源,中国政法大学出版社2001年修订版,第170页。16See Berlin, Four essays on liberty, Oxford U. P. , 1969, p. 129.17美卡尔J1弗里德里希:超验正义宪政的宗教之维,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第95页。18Stephen B. Bright, “Counsel for the Poor: The Death Sentence Not for theWorst Crime but for theWorst Lawyer”, 103 Yale L. J.1835, 1841 - 52 (1994) .19参见德克劳思罗科信:刑事诉讼法,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第149页。20Galia Benson2Amram, Protecting the Integrity of the Court: Trial Court Responsibility for Preventing Ineffective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 29 N. Y. U. Rev. L. & Soc. Change 425, 429 ( 2004) .21参见美国联邦刑事诉讼规则第44条(C) 。22AnneM. Voigts, Narrowing the Eye of the Needle: ProceduralDefault, Habeas Reform, and Claims of Ineffective Assistance of Counsel, 99 Colum. L. Rev. 1103, 1123 (1999) .23Strickland v. Washington, 466 U. S. 668, 1984.24Strouse v. Leonardo, 928 F. 2d 548, 556, 2nd Cir. 1991.25Strickland v. Washington, 466 U. S. 668, 692, 1984; United States v. Cronic, 466 U. S. 648, 658 - 61, 1984; Smith v. Robbins,528 U. S. 259, 287, 2000.26Burdine v. Johnson, 262 F. 3d 336, 5 th Cir. 2001.27Cuyler v. Sullivan, 446 U. S. 335, 348, 1980.28Weatherford v. Bursey, 429 U. S. 545, 552, 1977.29Robert Shiels, “Blaming the Lawyer”, Crim. L. Rev. 740, 742 (1997) .30R. v. Clinton, 1993 1WLR 1181.31英麦高伟、杰弗里威尔逊主编:英国刑事司法程序,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第446页。32Anderson v. H. M. Advocate, 1996 S. L. T. 155.33R. v. Allen, 2001WL 753441.34英麦高伟、杰弗里威尔逊主编:英国刑事司法程序,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第446页。35Jeffery Levinson, “DontLet Sleep ingLawyersLie: Raising the Standard for Effective Assistance of Counsel”, 38 Am. Crim. L. Rev. 147, 153 ( 2001) .36日田口守一:刑事诉讼法,刘迪等译,法律出版社2000年版,第90页。37参见律师法第44条、第45条、第49条,法律援助条例第28条和律师和律师事务所违法行为处罚办法第5条。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引