淳于闻主观题课堂笔记（summer整理）.doc

Summer整理主观题笔记淳于闻Summer根据淳于闻老师2007主观题讲课录音记录了有关课堂内容，尤其是例题的答案基本记录下来，请配合讲义看，打字也很辛苦啊，不对之处请指正！仅供学习之用！六脉神剑权利义务关系的分析例：民法案例一屋二卖。从法律关系入手（权利义务关系），法律关系由主体、客体和内容3方面组成。答：（1）张三李四之间的权利义务关系：依题意可知行为人具有相应的行为能力（主体合格），本案中作为房屋买卖合同之债的客体是合同买卖行为，是我国法律允许的行为，而且该合同所涉及到的标的物房屋也不是我国法律限制流通物或禁止流通物，故而客体合格。依题意可知张三李四二人之间的房屋买卖合同约定的双方权利义务真实、自愿，并且不与我国法律中的强行法相违反。因此当事人之间的买卖合同依法成立并生效，双方当事人应当依照合同中的约定履行合同相关的义务，并享有相应的权利。依题意可知买方张三已经主动按照合同约定履行了支付房款的义务，就享有了请求卖方张三为对待给付的请求权，请求李四移交房屋，移交与房屋有关的权利证书，协助办理房屋过户登记手续。但是对于卖方张三而言，已经依约享有了合同上取得房款的权利，但却不能为对待给付，因为卖方一屋二卖，卖给赵六并办理了登记手续，所以导致对李四合同项下的义务履行不能，导致李四的权利没有得到实现，则张三要承担法律上的不利后果，违约责任，方式是返还财产并承担约定的违约金，从而使买方受侵害的权益得到赔偿。（2）张三与赵六之间的权利义务关系依题意可知行为人张三和赵六具有相应的民事行为能力，主体合格，客体合格，内容合格，故而张三与赵六之间房屋买卖合同成立并生效，并且双方当事人都已主动依照合同中的约定履行了合同中的相关义务，享有了相应的权利，该买卖合同关系基于双方当事人的清偿、履行行为而消灭。（3）物权关系：张三于赵六之间的房屋所有权移转关系根据我国法律规定，物权的变动遵循公示公信原则，法定公示方法动产依交付，不动产依过户登记。本案当中房屋是典型的不动产。依题意可知，张三和赵六已经依法律规定的公示方法完成了该房屋的过户登记手续，故而房屋的所有权由原所有权人张三转移给现所有权人赵六。综上所述刑法分析分析行为人是否构成犯罪，依通说分4个方面：主体、主观方面、客体、客观方面例：张三拿刀刺死李四答：依题意可知行为人张三具有相应的刑事责任能力，主体合格，行为人张三基于主观上的故意客观方面实施了杀人行为，客体方面该行为侵害了我国法律所保护的公民李四人身权之生命权，故而张三应当负刑事责任。合法性优先于客观性例：辛普森杀妻案；公告送达60日在法律上如果没有足够的证据证明有罪，则在法律上无罪，虽然客观上可能有罪。1、 对客观真相的探求有时间限制2、 在法定时间内即使没有查明客观真相，也必须给出一个法律上的结论3、 虽然查明了部分客观真相，但是也必须被法律排除掉，如非法取得的证据被排除4、 法律拟制事实优先于客观事实普遍性优于特殊性例：法律规定年满18岁才有民事行为能力，无论针对任何人，即便是神童也要按此规定。形式合理性优于实质合理性实质合理性指个案处理的公平与否，形式合理性指法律上的规定由没有得到有效执行。公正包含形式公正和实质公正，通过形式正义实现实质正义，有一个步骤和过程，不是直接针对个案，而是通过一系列事先公布的具有明确性和可预测性的，可以为人们所预知的制度上的安排来实现个案公正。1、任何人未经审判不得宣布有罪2、无论何人只要有违法犯罪嫌疑的都要受到追诉3、任何人受到追诉都有权得到法律援助4、对任何人如果没有形成一条足以证明有罪的证据链，就是无罪。即如果在法律上无法证明有罪，就是无罪5、非法证据排除原则程序正义优先于实体正义形式正义之下包括程序正义和实体正义。例：二审中发现一审审理案件虽然事实清楚、证据充分，但违反程序，必须发回重审。理由优先于结论一阳指权利本位公法域：以公权力为核心范畴，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。又可分为程序法和实体法，有严格法律约束，越权无效。私法域：以私权利为核心范畴，法无明文禁止即自由。基于权利主体之间的平等关系，遵循意思自治，基于此形成了私法自治、社会自治。在公法域和私法域空间必须遵循权利本位原则，因为公权力来自于私权利，公权力要服务于私权利，公权力以私权利为界限，公权力必须由私权利来制约。法律制约公权利、公权利制约公权利、私权利制约公权利。权利本位是私权利为本，公权利服务于私权利。公正最基本的含义：同样情况同样对待，但特殊情况特殊处理。权利本位（私权利）解题思路：法律领域（法外空间不考虑）公法域或私法域如果相互无联系则各自说明，如果有联系则适用权利本位公权力发动依法定程序和法定权限依法治国要求依法办事、法律至上，在私法域空间坚持权利平等，在意思自治的基础上进行社会自治；在公法与空间要求权利制约。总之要求权利本位。2006年第六题：某民法典第一条规定：民事活动法律有规定，依照法律，法律没有规定，依照习惯，没有习惯的，依照法理。1、比较该条规定与刑法中“法无明文不为罪”原则的区别及理论基础答（1）分析依题意可知在其法领域内具有成文法，以成文制定法为主要渊源形式，这样的法域所说的法律包括广义的法律和狭义的法律，狭义的法律包括宪法、法律、行政法规、规章等，本题中提到的法律指的是广义的法律，提到的习惯指民间自发的未经国家制定和认可的不具有法的拘束力的普通民商事习惯，法理指法的一般原理，公平正义、诚实信用等。刑法的法无明文不为罪称为罪刑法定原则，当代的罪行法定主义理念，已经将形式侧面和实质侧面有机的结合起来。形式的侧面包括：成文法主义或法律主义、禁止事后法（禁止速及既往）、禁止类推解释（同时禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释）、禁止不定刑与绝对刑期；实质的侧面包括两个方面的内容，刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适正原则。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存，缺一不可。罪刑法定意味着，刑法的渊源的严格限定，意味着法官不可以根据任何习惯、法理定罪处罚，当然也不允许对刑法进行类推解释，因为那必然会导致处罚范围的不明确，导致公权力的恣意运用，而在现代法治国家，公权力必须严格依法律的授权运用。（2）比较题目中的两种说法一个是公法领域的权力发动，一个是私法领域的基本活动原则。私法域与公法域的区别分析：公法域以公权力为核心范畴，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。又可分为程序法和实体法，有严格法律约束，越权无效。私法域以私权利为核心范畴，法无明文禁止即自由。基于权利主体之间的平等关系，遵循意思自治，基于此形成了私法自治、社会自治。民法是私法域空间的调整规则，因而依私法自治、社会自治原则可以依照习惯进行调整。法的一般理论是公平正义诚实信用，也是从社会中成长起来的，也是社会大众遵循的最基本的原理。当行为不能为法律和习惯所调整时必定是新型的行为模式，则可适用大家都遵守的最基本的法理去调整，同样符合私法自治和社会自治的要求。而法无明文不为罪是国家公权力的发动，是刑罚权的运用，结果是有可能对私法域空间的权利构成限制和约束，因此必须严格依法运用，不得越权。 为什么两个法域的规定一个十分严格一个又十分宽泛，原因在于依法治国要坚持法律之上，公法域权力制约，私法域权利平等，因为私法域和公法域的不同规定是基于权利本位的要求，是体现法律所要求的公平正义的制度安排。2、从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据答：依题意可知在其法领域内具有成文法，以成文制定法为主要渊源形式，这样的法域所说的法律包括广义的法律和狭义的法律，狭义的法律包括宪法、法律、行政法规、规章等，本题中提到的法律指的是广义的法律，提到的习惯指民间自发的未经国家制定和认可的不具有法的拘束力的普通民商事习惯，法理指法的一般原理，公平正义、诚实信用等。 只要是民事领域的活动不管合法还是不法活动，不管正常的以法律规定行使权利还是履行义务，还是发生纠纷需要解决，对民事活动进行指引的首要规范是法律。没有法律依习惯实际上是对民众的规定，更重要的是对裁判机关的规定，是裁判机关的裁判规则，而在刑法法域内只要法律没有明文规定，必须拒绝裁判，不能定罪量刑。习惯是司法自治和社会自治的产物，不管对当事人还是裁判者都不能以法无明文规定而拒绝处理。民法典的此条规定效力在于法是社会的产物，社会是法的基础，制定和认可法律的国家也是要以社会为基础的，国家制定的法律也必须要以社会中的规则为蓝本，在社会法的基础上制定法律。法律的制定必须要与时俱进，适应社会变迁，与社会发展的进程相一致。当出现法律漏洞，有了新的类型的民事活动必须要创制相应的法律进行调整。2004年第八题答：法律关系可以分为横向法律关系和纵向法律关系一、 横向法律关系：1、喜悦家庭接受夫妻的委托合成照片：依题意知喜悦家庭依法成立有权接受委托（有相应的市场主体资格），夫妻也有权利委托他人合成照片（均有相应的民事行为能力）。客体方面用电脑加工照片的行为不是违法行为，双方的权利义务约定真实、自愿，因此喜悦家庭接受夫妻委托合成照片的行为依法成立，是我国法律允许的合法行为，应当受到我国法律确认和保护。2、热恋中的青年男女合成照片分析同上3、追星族要求与明星合成照片的行为：分合法和违法两方面分析，如果有明星授权则依法受法律保护，如果没有授权则也不是一定承担侵权责任，侵权之债涉及私法领域，首先通过自力救济，双方协商，协商不成找第三方调节、仲裁，如果解决不了再找公权力机关，公权力如果介入私法域必须通过当事人申请（如果私权主体滥用权利，对社会秩序和国家利益造成影响，不经过当事人申请公权力机关会直接介入）。因此只有被侵害方提出，如果行为人不履行义务则要承担侵权责任。因此只有追星族不履行侵权之债的义务时（平等主体之间产生权利义务纠纷，首先到私法领域进行自力救济，协商、调解，没有结果再到公法领域，寻求公权力的保护），才产生侵权责任。4、喜悦家庭的行为侵权是否一定承担责任：分析同上5、好事媒体的行为：可能侵权，也可能不侵权，因为媒体公布时可以通过技术处理掉明星的肖像和名字，属于客观事实新闻的报道，这种行为应当受到法律的确认和保护，反之在拒绝履行侵权之债的义务时要承担侵权责任。二、纵向法律关系：工商机关和喜悦家庭之间1、工商机关对商户市场经营主体资格的确认：依法注册登记，赋予市场经营主体资格2、工商机关对商户市场经营行为的管理：对依法经营行为予以确认和保护，对于不法经营行为进行依法处理。如果是平等主体间的私法权利义务纠纷当事人通过私力救济解决的，一般不需要公权力介入，只有当社会自治不足以使受到侵害的权利得到救济时，依一方主体或双方主体的共同请求，公权力机关才会介入。如果不法行为的不法程度比较高，不仅侵害了他人利益，而且侵害程度相当高，以至于对社会公共利益和公共秩序有相当影响时，公权力机关会主动介入。总之，依法治国建设社会主义法治国家就要求我们以法律至上、权利平等、权力制约、权力本位为基本指导思想。不论公法域还是私法域，都要依法执法，依法守法，依法运用法律，依法行使法律，法律至上。在私法域权利主体行使权利而不滥用，权利之行使以无损于他人权利和社会公益为前提。在公法域权力主体依法定权限与程序运用权力、履行职责，但应对私域空间的介入保持必要谨慎。因为在法治社会中，法律的使命即在于权力的确认与肯定。2004年第七题答：法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。在社会生活中，法律规范中规定的权利和义务，只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到应有的效果。法律权利和法律义务在由法律的一般性规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，全力不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。法律就是通过设定权利义务的方式调整人的行为，从而形成人与人之间的法律关系，从而把人的行为纳入到统一的社会秩序中，实现法律的社会调整功能，如果权利和义务没有很好的实现，就无法发挥法律的社会调整功能，因此有权利就要主张，权利受到侵害就应该要求法律上的救济，让侵犯权利的人承担法律上相应的不利后果，所以我支持受害方主张自己的权利，用法律来实现自己的权利，因为人们能否按照法律规定的行为模式去行为，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任这不仅关乎她个体，对于社会主义法治国家法对于社会的调整功能能否得以实现是一个重要判定标准。主张权利的方式：守法、执法、司法。守法，按照普通民众的观点，守法大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或左法律所要求做的事情，这是消极的，被动的守法。我们所说的手法还包括积极主动地守法，即根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。本案中的受害者应当以积极的守法方式主张自己的权利，题目中提到受害者已经主动向对方提出要求，但是协商没有结果，甚至第三方出面调解也不成功。当私力救济不能解决纠纷时，应当请求公权力的救济。因为仲裁解决商事纠纷此处不适用，于是受害方应当向法院提起诉讼。权利的实现最重要的是通过国家来保障，通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性，通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。总之，法的实现有着重要的意义，法作为一种通过规定人民的权利、义务关系来调整人民行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人民现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。故而我主张受害人通过诉讼方式实现自己的权利。2005年第七题1、消费者权益保护角度：答：法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的，法对利益的调控，具体表现为2种情况：1）利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选择，追求容小害图大利，消除有利无害、一本万利的幻想选择。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。2）利益平衡，在人类社会对匮乏资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。比如说本案中涉及到的消费者和商家的利益纠纷，法律必须要对其进行调整，通过消费者权益保护法对利益冲突加以平衡，但是对于处于弱势的消费者群体要给与法律上特别的保护和关照。那么消费者权益受到侵害如何实现法律赋予消费者的权益呢，可以通过自力救济直接找商家，也可以找消费者权益保护协会进行第三方调解，但是权利的实现最重要的是通过国家来保障。所以消费者来到公权力机关寻求救济，保护受到侵害的合法权益，从而使实现权益具有明确的步骤和程序，使权利具有可操作性，真正实现权利。法院则要及时制裁，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。当然如果某一种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度，因此在实现消费者的权益时如果损害到商家的利益，应当减小到最低限度，平衡二者利益。也就是处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。2、精神利益损害赔偿（人格权）答：法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的，在法治社会中，法对利益加以适当的调控，必须正确处理好物质利益和精神利益。一般而言，二者为人们并行不悖的追求，法律对于二者应予兼顾。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。但物质赔偿不能代替或不能完全代替精神上的补救，这就是法律责任中赔礼道歉的法理根据。精神损害赔偿权利的实现最终还是要依靠国家的力量，所以消费者要找公权力机关寻求救济，保护受到侵害的合法权益，从而使实现权益具有明确的步骤和程序，使权利具有可操作性，真正实现权利。法院则要及时制裁，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。当然如果某一种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度，因此在实现消费者的权益时如果损害到商家的利益，应当减小到最低限度，平衡二者利益。也就是处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益3、企业安全保护措施答：权利是有限度的，权利在现实生活中总有一个适度的范围和限度，超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成越权或滥用权利，属于违法行为，必然招致法律的禁止或制裁。商家有权利保护自己的权益，甚至可以限制人们一定程度上的人身自由，但是商家没有搜身的权利。在我国执法的主体是国家行政机关及其公职人员，执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。执法权具有专属性，企业的保安并无执法权，因此商家采取扣留消费者进行搜身的方式超越了必要权限，如果滥用权利应当承担法律责任。商家的正确做法是打110报警，请有执法权的警察进行处理，进行强制扣留和人身搜查。5、 法官的自由裁量权：答：法官自由裁量权的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量。短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意裁量，从而破坏法治。无论如何法官的自由裁量的存在是必然的、必须的，这是一个无从选择的问题。所需要的是，如何通过有效的制度建设，对司法活动中的法官自由裁量权加强监督，以防裁量权的滥用。从另外的角度看，法官的自由裁量权的运用，更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。所以法官的自由裁量权向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并充分说明作为案件处理的前提。在法官自由裁量运用中为了使裁量正当，法官需要秉承司法责任的信念，也就是法官有责任维护法律，自由裁量权的运用应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来自由裁量。培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每一次自由裁量都既具有创造性解决本案的特殊问题，又具有普遍性符合法律目的，与其他自由裁量权运用结果相一致。当然我们也需要通过一定的制度与规则，来防止法官自由裁量权中的司法主观主义和专断。总之，通过法官自由裁量权的运用，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好的开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。2005年第八题答：一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。在普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院及本法院其后的同类案件裁判具有法的拘束力。在不少大陆法系国家，判例也是国际私法的一种法律渊源，即使在有系统成文立法的国家亦然。例如在法国就有不少著名判例成为行政法及国际私法的先例。所以，要真正了解大陆法系国家的法律制度，也应对其判例给以必要的关注。当然，在我国，判例不是法律的渊源。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的主要依据，同时最高法院也通过公布案例指导审判实践。根据解释主体和解释的效力不同，法律解释分为正式解释和非正式解释。前者也称法定解释和有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他又解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释，根据解释的国家机关的不同，法定解释又可分为立法、司法和行政三种解释。在当代中国已经初步形成了一元多级的法律解释体制，一元体现为法律解释属于全国人民代表大会常务委员会。宪法赋予全国人大常委会解释宪法的和法律的效力。多级则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类别的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的关于加强法律解释工作的决议，我国还存在着下列法定解释类型：最高法院、最高人民检察院、国务院及主管部门、省自治区直辖市人大常委会和政府主管部门都有权进行法律解释。而且必须在法律授权范围内作出的解释才具有法律拘束力。非正式解释通常也叫学理解释，一般是只有学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。在中国普通法官或其他司法、执法官员即使是最高法的法官，在日常司法、执法过程中所作出的法律解释也被认为是非正式解释。非正式解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据，但是在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传、法律意识的塑造以及法律发展方面还是有着很重要的意义。比如说案例，最高法院每年都公布许多典型疑难案例，其中如果有全国人大常委会授权范围内的情形，涉及法律法规的具体适用问题，则这些案例中的批复就是正式解释，具有法律约束力，但是大量的案例的审理都超出了法律授权范围，属于我国的非正式解释，虽然不能作为法律而适用，可以从中总结归纳一定的规范不断充实现有法律，仍然具有重要的意义。所谓法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法的传统可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用。法律意识对于法律的作用体现在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。总之通过每年高法发布疑难案例等一系列活动，有助于培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好的开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用，从而为社会主义法治事业作出积极贡献。2006年第六题3、答：法律适用活动的开展离不开法律解释与法律推理的应用。进行审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明，法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理就是讲道理、以理服人。法律理由包括法律的正式渊源和非正式渊源。正式渊源表现于国家制定的法律文件的明确条文形式，法律的非正式渊源是具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理中的理由，成为行为的正当性根据。也就是说，民事案件裁断的法律依据如题意所述：有法律依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。在这样一个具有成文法传统的法域内，宪法、法律、行政法规、地方性法规等都是法律推理的前提，但在缺乏明确的法律规定的情况下，习惯、法律原则、政策、法理都会成为法律推理的前提。该法典之所以作出这样的规定，其价值在于，法对社会的调整首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。因而当民事争议寻求公力救济时，不能以法无明文而拒绝裁断。而是应该通过司法机关法律适用过程中法律解释与法律推理的运用，在维护法律稳定性的同时，发现新的规则，从而在既有的法律规定相对于社会发展出现滞后的时候，通过法律解释和法律推理的运用弥补法律漏洞，克服立法迟滞带来的弊端。而且这也有助于我们培养和深化法律思维，更好的开展法律活动，使得司法活动能够在建设社会主义法治国家的进程中发挥出应有的作用。这也有助于我们培养和深化法律思维，更好的开展法律活动，使得司法活动能够在建设社会主义法治国家的进程中发挥出应有的作用。法律解释与法律推理在具体的适用活动中也有着严格的条件，首先在进行法律解释和法律推理过程中，我们往往需要按照一定的顺序依次使用几种不同的法律解释方法，通常情况下，文义解释是最先使用的一个基本方法，只有当文义解释无法取得满意的结论时我们才可以依次运用历史解释、体系解释、目的解释的方法，其中目的解释的方法是用来解决难题的最后方法，具有特殊的意义。在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种方法。法律推理在审判活动中的应用必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。在进行法律推理的活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，法律推理的运用应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来自由裁量。培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每一次法律推理都既具有创造性解决本案的特殊问题，又具有普遍性符合法律目的，与其他法律推理运用结果相一致。当然我们也需要通过一定的制度与规则，来防止法官自由裁量权中的司法主观主义和专断。立法原则立法应当遵循宪法的基本原则，依照法定的权限和程序，体现人民的意志，从实际出发，科学合理的规定权利与义务、权力与责任。即法治原则、民主原则、科学原则（合法性和合理性）例题答案：1、坚持立法原则。坚持依法立法，立法必须依照法定权限和法定程序。黑龙江出台母婴保健条例属于立法授权范围内，立法程序合法，但是其上位法中华人民共和国母婴保健法只是以生育权为范畴的基于母亲与婴儿生育关系所形成的权利义务规定，并不涉及结婚事项，超越了法定权限，越权无效。虽然是全国人大常委会制定的并且合乎法定程序，也是无效的。因此黑龙江制定的母婴保健法无效。2、民主和科学原则。黑龙江人大常委会在全中国都已经取消强制婚检的情况下，又重新恢复了婚前检查，激起了人民的愤怒情绪，意味着没有遵循立法民主的原则，没有在全省范围内进行全民普查和征求意见，不符合民主原则。另外中国废除婚检在医学上或科学上说明已经不需要了，而黑龙江强行恢复，没有任何医学和科学的根据。故而其立法行为有很大瑕疵，需要重新考量。2003年第八题答：从执法角度分析建设法治国家，我们应当依法办事、依法执法，执法具有单方性，对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。所以交管部门执行法律，维护良好的交通安全秩序，既是职权也是职责，不能随意放弃。不能因为发动全民参与，就放弃自己应当承担的职责。应当以积极的行动主动执行法律、履行职责，发现问题及时制止，不一定需要相对人的申请，从而维护良好的道路安全秩序，不能让执法活动变为被动执行。执法活动必须依法进行，以法定权限和法定程序进行，这是现代法治国家执法活动的一条最基本的原则。法律规定处罚的方式并没有电视播出，此交管部门新创设了一种处罚形式，超越了法定权限，越权无效。如果基于越权行为给当事人造成了不良法律后果，使得当事人的权益受到侵害，还要承担相应的法律责任，对当事人进行救济。在执法程序上，必须先通知相对人，本案中交管部门并未履行通知义务，在执法程序上存在一定的瑕疵。执法机关在依法执法前提下，确实要讲究效率，主动有效的行使其权能，以缺德最大的执法效益。但是单纯的发动全民参与对于效能的提高，本人存疑。此案在追求效能的时候引起了社会秩序问题，损害了法律的其他价值秩序，其行为的合理性值得我们再次推敲。解题思路：1、纵向是否是立法、执法、司法、守法活动、法律监督活动、法律解释法律推理活动、内在的法律意识、法律文化传统，找到合适的环节，进入法律领域，剥离法外空间。2、横向 私法域权利平等、私法自治、社会自治、法无明文即自由。依法守法（依合同的约定主动履行义务和行使权利，如果有侵权行为应主动承担侵权之债的义务，不履行要承担法律上的不利后果，使受侵害的权利得到法律上的救济）、依法遵守法律（积极和消极） 公法域权利制约 公法与私法交互权利本位、法律至上、依法执法守法司法（合法性和合理性）。依法定权限法定程序、越权、违反程序的都无效3、建设法治国家要求我们坚持让法律通过设定权利义务得以在现实生活中实现。2006第5题答：某市政府的行政立法有瑕疵，下位法违反上位法，除立法