浅论生育权的法律定位(本科).doc

浅议生育权的法律定位摘 要改革开放三十年来，人们的物质生活得到极大丰富，在精神生活上张扬个性，追求自由，思想多元化，在国内，生育权纠纷案例越来越多；在国际，一些别有用心的政府和个人，以我国计划生育限制人权中的生育权为切点，粗暴干涉我们内政。在此过程中生育权的保障问题也日益受到人们的重视，但是我国对生育权的研究方面分歧一直很大。本文将从生育权保障问题的产生入手，对生育权的涵义和特征进行探讨，进而对生育权法律属性的界定提出初步意见，以此抛砖引玉。关键词：生育 生育权 身份权 平等权 前 言作为人权之一的生育权，随着人类社会的不断进步和发展，逐步被提了出来，它与经济、社会和人口发展密切相关。在现代社会它不再是一个自然的权利概念，已成为一个法律概念，涉及到法律、经济、伦理、生理等许多方面。在我国当前的法律体系中，涉及生育权的规定是一种笼统的规定，散见于各层次的法律中间，缺乏系统性。开展对生育权的理论研究，对于加快和完善我国生育权立法，保障公民生育权，依法解决生育权冲突，合理控制人口增长，坚持可持续发展战略，促进和谐社会的构建具有重要的意义。对生育权研究不可避免的要涉及到生育权的属性问题，避开生育权的属性而大谈生育权就像空中楼阁一样无所依据。因此，正确界定生育权对全面研究它的规范行使、救济手段等方面具有根本性和基础性意义，亦能为我国在人权和计划生育立法实践中提供借鉴。笔者以浅论生育权的法律定位为题，从生育权保障问题的产生入手，归纳出我国的生育权的概念，它是具有我国基本权利的、已婚的公民依法享有的人身权利，公民有实行计划生育的义务，也有对社会、国家和子女的健康成长负责任的义务，只有履行了这些义务公民才能享有自主决定是否生育和生育子女的方式、时间、数量以及间隔的身份权利，同时这项权利由夫妻共同享有，协议行使。从生育权所具有历史性、专属性、双向性和排他性进行剖析，最后将生育权定位于身份仅和平等权。一、生育权保障问题的产生生育权成为一个令人关注的问题却还是非常晚的事。因为几乎每个人都可以生儿育女，因此这项权利的享有跟人有睡觉和穿衣的权利一样自然而然。从人类历史上看，生育权并不像生命权、财产权、人身自由权那样受到了国家和社会强烈的干预，即使是对生命权和财产权侵犯非常严重的专制政权，对于人之生育行为也采取了自由放任的政策，生育问题在很长时间内也自然没有上升为需要极力主张的人权问题。 19世纪国际妇女运动组织，女权主义者要求这项权利为妇女专有，妇女有“自愿成为母亲”的权利，主要指妇女有“不生育的权”，其中包括妇女有权决定是否生育、何时生育和怎样生育，而且将生育问题与妇女在政治、经济上的解放运动联系在一起，生育权问题第一次走入了我们的眼睑。到了上个世纪五、六十年代，面对人口过快增长的压力，许多国家，尤其是人口稠密的发展中国家纷纷采取了计划生育政策(印度1951年开始推行计划生育)，出现了国家大范围干涉人的生育行为的现象，从此以后，这个在历史上曾经一直安享太平的权利就开始面临前所未有的挑战。人口政策可能会将最隐私的个人行为置于政府的直接干预之下，许多国家为了限制个人生育而不惜采取诸如强制人工流产、强制绝育和强制放置宫内避孕器等强制性手段。另外，由于人类自身的生物性繁衍过程，不仅只有一种传统的方式，人类还可以利用除性交外的人工授精技术、试管婴儿技术、人类受精卵冷藏技术等方式达到生育子女的目的，很多国家开始限制这些新的生育方式，因为这些技术如果不加以限制很有可能严重侵犯他人的生育权。这些对生育权限制措施的出现就使得生育权的保障问题走入了社会生活领域，成为一个现实的人权问题。我国随着物质生活的极大丰富，在精神生活中张扬个性，追求自由，近年来出现了一个个棘手的生育权纠纷，如：2001年8月，浙江一名死刑犯的妻子要给丈夫生育后代向法院提出请求。12001年11月，房山法院受理了李某因妻子何某私自引流产侵犯其生育权而起诉离婚一案。22003年11月，一名“第三者”为行使生育权而将学校告到法院，要求法院判决学校发给准生证。3在此过程中生育权的保保障问题进入个人生活领域，日益受到人们的重视。从上看来，生育权问题的产生有以下原因：一是随着社会的发展，权利观念的增强。在法国大革命后人权观念盛行，各种权利应运而生，生育权也属其中之一。二是经济结构的变迁，技术的进步、生产效率的提高，使劳动力由体力型逐步伸向智力型及技术型，庞大的人口基数成为社会的沉重负担，人们认识到和谐发展的必要，限制生育缓解人口压力。三是生殖技术的发展，使生育与性爱一定程度上相互分离，生育成了一个可以选择的问题。生育权的保障人们日益关注，那么生育权的概念、涵义和特征有那些？在法律上应如何界定其属性就是下文要探讨的。二、生育权的涵义及特征（一）国际社会对生育权的概念国际上把生育权作为一个基本人身权来进行研究的历史并不长，虽然生育从人类起源就已经存在，但真正提出生育权的时间并不早。19世纪女权主义者要求妇女有“不生育的权”，第一次提出生育权的概念。国际会议文件开始涉及生育权，并将生育权视为最基本的人权之一是在20世纪70年代之后。1968年联合国世界人权会议通过的德黑兰宣言、1974年联合国世界人口会议通过的世界人口行动计划、联合国1984年国际人口与发展会议通过的墨西哥城宣言和1994年国际人口与发展大会行动纲领将生育权的概念从主体、内容上逐渐发展完善，生育权定义为：“所有夫妻和个人享有负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得资料、教育与方法的基本人权。夫妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”4（二）、我国生育权的概念 根据我国已签订的有关国际条约，按照国际社会对生育权的定义，结合我国有关生育权的各种立法和政府相关立场，笔者认为生育权的概念为：生育权是具有我国基本权利的、已婚的公民依法享有的人身权利，公民有实行计划生育的义务，也有对社会、国家和子女的健康成长负责任的义务，只有履行了这些义务公民才能享有自主决定是否生育和生育子女的方式、时间、数量以及间隔的身份权利，同时这项权利由夫妻共同享有，协议行使。1、生育权主体生育主体是指达到性成熟程度，经两性结合，便可完成孕育、生产子女的人。而生育权主体是国家、社会基于社会需求和大多数人利益，通过法律手段加以规范的生育主体。这种规范包括保护和限制两层含义：保护体现为对生育利益的保护；限制体现为对生育主体中不符合社会利益和多数人利益，具有损他性的那部分人和行为的限制。生育主体是生育权主体的自然生理基础，生育权主体是社会通过法律对生育主体加以规范后，缩小或扩大了的生育主体。从我国生育指标发放情况可以看出生育权主体是具有合法婚姻的夫妻。2、生育权的客体生育权的客体是权利主体自主决定生育所体现的人格上的利益，是人对自己人格利益的支配，其基础是人所具有的之所以为人的资格。3、生育权的内容生育权的内容有依法实行计划生育，夫妻双方平等享有生育权，协议共同适用，在法律保护的范围内自主决定是否生育和生育的方式、生育子女的时间、数量以及间隔等内容。（三）、我国生育权法律特征从生育权产生的过程、原因及其涵义，结合生育行为的自然属性和社会属性，可概括出生育权的如下特征：1、历史性生育作为一种权利， 是历史发展到一定阶段的产物。一般而言，经历了三个阶段： 既非权利也非义务的自然生育状态；历代统治者鼓励甚至强制生育的以义务为主要特征的义务生育阶段，在中国汉朝特别突出；主要突显权利本位色彩的生育权利阶段。我们不能忽略的是，即使现在仍有不少国家和地区将生育作为夫妻的义务，当然不是严格意义上的的义务，只是鼓励生育，如俄罗斯和日本。2、专属性生育权在现有法律条件下仅属合法婚姻关系的夫妻享有，其他两类主体不享有生育自由：一是未婚生育，二是婚外性关系导致的生育。3、双向性生育权一般需男女共享且需要男女互相协助才能实现，男性承担提供精子的责任，女性承担宫内的培育义务。显然男性负担少，而女性的负担则比较繁重。依照权利和义务相一致的观念，女性在生育过程更应受到照顾。4、排他性生育权是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都负有不得侵害的义务。三、生育权的法律属性界定为了合理而有效的保障生育权，必须明确生育权的法律属性。关于生育权的法律属性，有各种各样的观点，在某些问题上，争议颇大，集中起来有二点：生育权是否是身份权，夫妻是否平等享有生育权。笔者认为：（一）把生育权定位于身份权身份，是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。身份权，是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体的讲，是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。配偶是婚姻一方相对另一方的身份，配偶权是婚姻一方作为配偶而享有的身份权，在我国，为法律认可和保护的生育，应该在夫妻间进行，笔者认为将将生育权定位为身份权之配偶权，在现在和将来相当一段时间内是较为恰当的。 “生育”本身就是两个概念，出生和抚育，我们不能把生育权仅定位于“生”的权利，它还有“育”的责任，因为生育的后果是一个人的诞生，他（她）本身也是权利主体，享有作为人的各种权利和尊严。那么生育主体在为生育时不应只是追求“生”，把“生”作为生育的目的和内容，而应考虑到“育”，把子女带到世上就应该给他（她）幸福。未来子女的权益和幸福应当构成生育正当性的基础，影响生育权的存在状态。任何在意或无意地忽略未来子女权益和幸福的生育，都是有失正当的。正是如此，相关国际法和国内法文件对于生育权才有了自由地、负责地的界定。在婚姻和生育方面，我国是一个传统、严肃，甚至保守的国度。虽然我们不能简单地说每一个生活在无婚姻家庭中的孩子都不幸福，在有婚姻的家庭中就一定幸福，但大量的事实表明，在前一种家庭中孩子不幸的情况更为普遍。我们也看到，社会对非婚生子女已变得宽容，与过去相比，他们受到了更多的理解、同情和尊重，但异样的目光和问候还是常常令他们感到难堪和隔膜，于是自卑、自闭、自弃在他们身上有了较多的反映，在健全人格的塑造上，他们所走的路要艰难得多，社会对他们的伤害是不公的，改变这种不公不是一朝一夕的事情，落后陈旧的传统观念是应该摈弃，但厚重的历史积淀和化于有形与无形之间的存在，在相当长的时间内仍然是能够造成伤害的客观力量，无视这一事实是不明智的。未婚者挑战传统，生育自己的子女可以理解、嘉许，不过要其子女承受来自社会的伤害，同样是不公平的。采取合法的医学辅助身育技术手段生育的子女，在法律上是没有父源的，他（她）生下来就“只知其母，不知其父”，并且永远没有父亲，社会伦理遭破坏的同时孩子心灵上的残缺也难以避免，尤其是子女幼年时期，身心发育不全，要他们理性对待外界的种种异样反映，采取合理的方式加以处理，是很不现实的，他们极易受到伤害，这种伤害有时甚至是不可逆的，影响和伴随他们一生。也就是说，未婚者子女有更艰难，甚至是险恶的生长环境和条件，如果未婚者明知如此，还执意生育，在一开始就将子女抛入艰难和险恶之中，这样的行为不能说是正当；在法律上肯定未婚者有权生育，也就是容忍未婚者子女的权利受到损害，这样的法律当然不能说是正当的，虽然剥夺未婚者生育子女的权利，未必是道德的，但他们毕竟有选择婚姻而生育的机会；作为未婚者的子女，他们愿意不愿意都得面对极可能发生的社会伤害以致贻害终身，两相权衡，认定生育权是身份权、配偶权，生育权主体是具有夫妻关系的男女，从而保护未来子女的权益，应该是利大于弊。这样的定位也没有背离现代文明以人为本的价值目标。生育权的前提是合法夫妻关系的建立，生育权是具有夫妻关系的配偶享有的权利，由于是配偶权的一部分，与婚姻关系的存续时间相对应，始于婚姻关系的缔结，终于婚姻关系的消灭，因而不是每一个民事主体都能够行使的权利，哪怕有生育的能力。（二）生育权是夫妻双方平等享有的权力随着社会的发展，妇女在法律上获得了与男子同样的社会地位，享有平等的人身权，在婚姻关系存续期间，享有平等的配偶权，包括生育权，对外而言，夫妻是作为一个整体共同享有生育权，是否生育，其他任何人不能非法地进行干预；对内而言，即夫妻之间，则互为权利义务方，平等地享有生育权，任何一方不能单独决定是否生育，尽管生育或不生育的实现有赖于对方配偶通过作为或不作为予以协助，但任何一方都不能强迫对方为生育或不为生育。由于生理特性的差异，有人认为丈夫与妻子的生育权平等是一种妄想，否认夫妻平等享有生育权这种观点值得商榷。权利的平等不是对等，法律上的平等和事实上的平等也有一定的距离。谁都知道，男女在生育中的作用和负担是完全不同的，因此要求夫妻在生育活动中有同等和对等的权利，既不可能也无必要，平等则是处理夫妻关系的一个原则，我们认同生育权是配偶权，平等性必然成为生育权的品质，何况平等的要义是：一是地位的平等，也即法律资格的平等。对生育权而言，夫妻双方都具有主体资格，共同享有，任何一方都没有凌驾于对方的地位；二是意志的平等，也即在行为涉及对方当事人时，各方要彼此尊重，只能协商进行，不允许强迫命令或把自己的意志强加于人，对生育而言，所谓意志平等，首先是指夫妻双方都有权表达自己的意愿；其次是指在是否生育问题上出现分歧时，夫妻双方应该协商解决，不允许一方强迫另一方，如果强迫而侵犯对方生育权的，应承担相应的法律后果；三是确权的平等，也即权利在法律上得到同样的确认和许可。在我国，法律许可夫妻生育，确认夫妻双方均享有生育权，这不仅是一种实际运作，而且直接体现在立法上，夫妻的生育权同样受法律保护。我们承认夫妻的生育权在量上有差别，权利内容不对等，但这不影响生育权在质是平等的，这不仅是价值所系，而且是实践的需要。如果否定其平等性，一个最直接的后果恰恰是，夫妻任何一方都可以将自己的生育意愿强加于对方，而法律却不得干涉，显然，这有失公允，有悖法律精神和实际规定，与现实情况也不相符。不过考虑到男女自然状况的差异和为生育时各自的付出有不同，妇方实际承担的责任较男方为重，依照权利和义务相一致的原则，给予妇方生育权更多的关注，适当照顾，实现事实上的平等，是完全必要的。结束语生育权问题是在新的时代背景下产生的，对传统生育法律制度造成的冲击也需要有一定适应的时间。但我们仍须以积极务实的态度去接受新生事物的出现，同时要争取在现有法律及理论框架内去解决问题，以保证法律体系的稳定。当然，基于生育权的特殊法律属性，我们要调整原有的生育制度，在法律上的确认和保障生