我国诉讼证据制度基础理论的思考(刘子平).doc

论现代司法与证据裁判主义制度-我国诉讼证据制度基础理论的思考刘子平 佛山中院民五庭上传时间:2004-10-25 证据裁判主义是现代司法的理性选择。证据裁判主义的基本内涵是：所有司法诉讼应当根据证据认定事实并作出裁判，法官在证据裁判中享有适度的自由裁量权，在自由心证的同时应遵循证据规则。我国司法现代化呼唤建立以法定证据和自由心证有机结合的现代证据裁判主义制度。 关键词： 证据裁判权 证据裁判主义 法定证据 自由心证 证据立法 一、 证据裁判主义是现代司法的理性选择 近现代的司法 是相对于立法、行政而言的，其根植于在诉讼中的审判，司法权实质是诉讼中的审判权。“从某种意义上讲，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因。这当然是一种非常困难的工作。” 法官绝对不能凭空去认识过去发生的案情，他的正确认识所凭借的唯一武器就是证据，“证据是诉讼的基础，是使司法人员的主观认识同案件客观事实统一起来的桥梁和纽带。” 所以现代司法必须通过对证据的认定、裁判来实现，证据裁判主义是人们长期司法实践中理性和经验的必然选择。证据裁判主义，是指所有司法诉讼应当根据证据认定事实并作出裁判。 它是司法裁判最重要、最基本原则之一。 在历史上，人们在诉讼中并非自始就奉行证据裁判主义，相反盛行于各国的先是神示证据制度，即根据所谓神的启示来判断诉讼案件中的是非曲直。神示证据制度断案的方式主要有神誓、水审、火审、决斗等。神示证据制度虽被称为一种“证据制度”，但从它“神明裁判”、“司法决斗”的内容看，其实质是一种不依靠证据而裁判的制度，荒谬性是显而易见的。神示证据制度经过长时间的延续后，终于为法定证据制度和法官自由心证制度所替代，各国诉讼不可逆转地进入了证据裁判主义阶段。但如没有深厚的理论基础，仍不排除在特定时期放弃证据裁判主义，重现无视诉讼审判规律的倒退局面。如我国文革期间，曾经历了可以不依证据、事实单靠“人民力量”判案的司法混乱。司法是诉讼中的审判，司法权是对诉讼中争议事实进行审理、裁决的权力。证据裁判主义制度下，法官对案件事实的认定和裁判已再不能走不依据证据的“神明裁判”旧路，其对案件的裁判必须依据证据作出，舍弃证据者则无合法裁判，从这个角度说，司法权是裁判权，是一种司法证据裁判权。“证据裁判权发于诉讼机制的司法裁判机能，是司法本质权力判断权的集中表征”。 自80年代以来，经过长时间的司法实践与司法改革，司法机能得到恢复和扩大，司法活动的社会功能越来越获得社会各界的认同，司法能动性得以发挥，中国司法现代化的进程正在稳步地推进。但是我国的有关诉讼证据制度的理论研究很薄弱的，用以指导司法实践的基础理论存在这样或那样的偏差，诉讼证据制度不健全，在司法实践中存在不少极待解决的问题，简言之，离现代司法的要求距离尚远。现代司法呼唤科学的诉讼证据制度，我国的诉讼证据立法已提上了议事日程。目前人们已普遍认识到我国诉讼证据制度立法的滞后，但同时又存在一种错误观念，认为证据立法能起到“毕其功于一役”的作用，只要等证据法一出台，我国的证据裁判问题都会得到彻底的解决，要求证据立法越快越好。笔者认为，上述期待过于理想化，要知没有科学的理论基础不可能产生完善的立法，即使有一部较完善的证据法，如我们的法官没有相应的证据裁判理论造诣，只能“按图索骥、依葫芦画瓢”，也绝不可能作出合理而令人信服的裁判。所以，加强研究证据裁判理论是实际需要，我们每个司法人员应当浸歆于证据裁判主义理念，并用之指导司法实践。 二、现代司法证据裁判主义制度的基本内涵 1、司法裁判应以证据为根据，而不是以所谓的“客观真实”为根据。司法裁判是对以前原、被告之间所发生的争议事实进行司法重构的过程，争议事实的重构以证据的判断为前提。“裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证三位一体的构造运动”。 “以事实为根据，以法律为准绳”一直是我国司法工作一项基本原则。在此原则指导下，我国的证据理论一直认为我国三大诉讼中的证明任务均是确定案件的客观真实。“司法机关审理一切案件，都有只能以客观事实作为唯一依据”或者说“只能以客观事实作基础尊重客观事实，按照客观世界的本来面目来认识世界”。 我们应认识到：一般情况下，证据所证明的事实与案件的客观事实基本吻合，或者说证据真实地反映了客观事实；但是证据所证明的事实与客观事实又不是完全吻合的，证据永远是事实的影子，而非事实的本身。法官的任务就是根据证据，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相吻合。但是，如果出现了相反的情况，法院也只能是根据证据来认定“事实”，而不能抛开证据，去无根据地认定“客观事实”。即使证据本身是真实的，内容能够反映案件的客观事实，但因其来源或者取证手段不合法，按照证据规则，它不能作为认定事实的依据。对案件的裁判严格地讲不应当是“以事实为根据”，而应当是“以证据为根据”。 2、司法裁判原则上应以当事人或侦查机关适时提供的证据为依据，法院只在特定情形下才能依法定公正程序予以调查收集证据。由于各种原因的影响，我国长期以来形成的是超职权主义的诉讼模式，其反映于证据问题上，是法院或法官承担起调查收集证据的任务，当事人提供证据的责任被极大地弱化了。在审判实务中，法院偏爱于调查取证的观念仍没有得到彻底的更正。例如，在进行“大立案”改革的今天，我们的司法人员，还时常为当事人去调查有关对方诉讼主体材料、证据等。 法官承担起调查收集证据的任务，意味着他们同时扮演证据收集者和证据审查判断者的角色，集这两种权力于一身，这不仅使心证在调查收集证据过程中早早形成先入为主，使庭审成为走过场，而且也使证据制度变得可有可无，造成证据制度的虚无化和空洞化。 所以我们必须强化当事人举证责任、合理分配举证责任，实行举证时效制度，严格界定法院调查收集证据的范围及程序，做好当事人举证的指导和引导工作。 当然我们在强调由当事人负举证责任的同时，应看到由于我国对当事人获取证据缺乏保障机制，使他们在某种特殊情况下面临因举证不能而败诉的现实危险，所以我国应建立当事人获取证据的保障机制。 3、法院或法官不对当事人争议的事实负证明责任，但司法裁判必须说明依证据作出裁判的理由。按照证明责任规则，双方当事人对作为裁判基础的案件事实发生争执时，负证明责任的一方提出本证，对方则应提出反证，法官不对当事人争议的事实负证明责任。虽然，在某些特殊情况下，法院在符合公正程序下也可以进行证据收集调查，但未能收集的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。 此外，法官依证据认定事实、裁判争议，须说明理由，否则会走向司法专横、滥用裁判权的反面。强调这一点在我国具有特别重要的意义。因为在我国诉讼裁判文书改革之前，正如最高人民法院院长肖扬所批评那样：现在的裁判文书千案一面，缺乏说服力，严重影响了司法公正形象。因此，法院在裁判文书中是否客观地反映证据，对证据作出认真的分析，对采信证据与否给予令人信用的说明，不仅关系到裁判文书本身的质量，而且也反映证据制度是否完善。 4、法院或法官不得以证据不足、事实不清为由拖延或拒绝裁判。由于各种原因的影响，某些案件很难有充分、完备的证据，甚至存在的是相互矛盾的证据，这一种常见的正常现象。这时当双方穷尽其证据后，法官如认为案件事实仍然处于真伪不明状态，就应当按照证据规则作出裁判。但是我们的司法人员常对此不知所措或消极地等待、期待能出现更多的证据，不能严格遵循证据裁判主义规则，及时地作出裁判，甚至有时是在拒绝裁判。这妨害了诉讼顺利进行，损害了当事人的合法权益。这也是造成中国司法裁判效率低下的主要原因之一。在此应特别指出的是，由于我国上下级法院对证据裁判主义没有一致认识，常存在二审法院对一审法院依证据裁判规则作出的判决常以“证据不足”为由发回重审，甚至直接责成下级法院放弃中立地位去调查收集证据。笔者认为，这实际是破坏了证据裁判主义原则，也是一种拒绝就现有证据进行裁判的表现。这种状况很值得我们予以重视并加以研究解决。 5、法官在证据裁判中享有适度的自由裁量权，实行自由心证的同时须遵循证据规则。 现代司法裁判的理性要求法官发挥主观能动性，超越简单的逻辑三段论，考虑法律价值多元化需求以及参看法律外的合理因素，基于法律精神创造性地适用法律。法官作为“双重人格的载体”，司法权本质特征与法官自由意志特征要求司法裁判者拥有自由裁量权，法官在司法过程中行使自由裁量权才能实现法律本身的预设目标和价值。法官的自由裁量在证据裁判中表现为自由心证， 其核心内容有二：一是法官拥有对证据证明力的自由判断权；二是法官对证据证明力的判断必须是基于他的理性和良知对案件事实所形成的内心确信。证据裁判权是一种矛盾统合的权力。证据裁判中自由与不自由的背反冲突构成裁判者整个证据裁判的矛盾过程。一方面证据裁判者对证据能力和证明力可依法自由裁判，另一方面这种裁量必须遵循司法认证的经验和逻辑法则，依据证据法、程序法、和实体法进行理性裁量。 现在各国诉讼证据制度都对法官形成内心确信设立了必要限制规则，使自由心证相对化，其目的是保证在法官的适度裁量权，有关证据的证明力由法官根据良心理性自由判断，但应遵循、依据一定的符合经验、逻辑的证据规则。针对我国现行诉讼证据制度，学者认为“我国原先的民事证据制度可以说是一种超级自由心证”， 法官在运用证据和采信证据时缺乏证据规则约束，自由裁判权太大、随意性太大是当前我国诉讼证据制度中存在突出问题之一。同时，我国法官整体素质不高，与现代司法的公正裁判要求仍有相当大的距离，所以应尽可能将一些符合经验和理性的证据规则以法律的形式规定下来，既给法官的自由裁量权以适度的约束，也便于司法实践操作。 三、我国诉讼证据立法应以证据裁判主义为基本原则，实行法定证据与自由心证相结合，从而构建完善的现代诉讼证据制度。 目前，我国正在积极进行诉讼证据立法，我们很有必要考察有关诉讼证据制度的发展潮流。自实行证据裁判主义以来，历史上出现了两种证据制度，即法定证据制度与自由心证证据制度。法定证据制度，是指法律预先规定各种证据的证明力和意义，法官应按照法律规定的条件来衡量证据的可靠程度，并作出判断结论，而不能按照自己的认识来分析和判断证据的制度。自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力，由法官根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情的一种证据制度。 从世界范围内的诉讼诉讼证据制度的发展上看，大陆法系国家先采用法定证据制度，后转为自由心证制度。前苏联与东欧社会主义法系国家采用内心确信的证据制度，但内心确信实际上是自由心证。苏联解体后，俄罗斯等国实行的仍然是内心确信的证据制度。英美法系国家的证据制度没有没有迈入法定证据制度的门槛，而是直接过渡到了自由心证制度，它既赋予法官以审查证据证明力的自由，又给法官审查判断证据设置了许多证据规则。所以，英美法系国家实际采用的是法定证据与自由心证相结合的证据制度。二战后，世界各国证据制度发展变化的一般趋势是：（1）两大法系的证据制度出现相互接近，彼此借鉴和吸收；（2）人权保护对各国证据制度发生了深刻的影响，证据制度越来越文明化；（3）各国都对法官形成内心确信设立了必要的限制规则，使自由心证制度由绝对走向相对。 综上所述，自由心证是国际诉讼证据制度的通行做法，法官在证据裁判中享有适度的自由裁量权，自由心证受一定的法定证据规则的限制。 我国实行“实事求是证据制度”， 一直将认识论视为证据法的理论基础。但是诉讼活动并不是仅以发现事实真相为目的的认识活动，而更包含着一系列诉讼价值的实现和选择过程；将诉讼活动视为认识活动是不妥当的，造成我国长期弃置证据裁判主义基本理念于不顾，连基本的诉讼证据规则都远没有确立。可见实事求是证据制度并不科学，必须改革。有学者指出，在进行证据立法的过程中，必须对此问题进行深刻的反思，将证据规则建立在形式理性和程序正义理论的基础之上。 我国法学理论以往以法定证据制度和自由心证证据制度都姓“资”为由，对之持简单、武断地批判和否定的态度，并认为这两种证据制度是绝对对立的，没有深入地进行研究其合理性、价值及它们之间的关系。其实，法定证据和自由心证均有其优点和作用，法定证据制度中的不少的规定，是人们根据长期诉讼活动中获得的经验性认识作出，是符合诉讼证明的规律的，所以对法定证据制度中符合经验和理性的证据规则应当肯定和继承。在过去，自由心证证据制度也没有正确、合理的认识，甚至产生一种错误观念：似乎自由心证就是法官可以不凭借任何根据自由地判断。这种看法不仅与现代证据裁判主义的诉讼制度相违背，而且不符合自由心证制度的基本精神。 法定证据和自由心证是针对这两种证据制度的主要特征所作的概括，它们之间差异只具有相对意义。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实。既然法定证据与自由心证不是对立的，我们完全可以将两者结合起来。两者的结合，与中国的国情相吻合，有利于实现法治目标，有利于增强司法的公信力的权威，有利于审判监督等。 在立法例上，日本立法为我们提供了较好的例子，如日本刑事诉讼法（1996年）第317条规定证据裁判主义原则后，在第318条规定自由心证制度 ，在第319条至第328条又规定了一系列有关证据规则条款。 我国未来的证据立法应将法定证据与自由心证证据制度有机地结合起来。但在如何结合上，仍会不同的看法，有学者提出“我国证据制度的改革应该坚持以法定证明模式为主，以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。” 笔