占有的重新定性及其实践应用.doc

占有的重新定性及其实践应用彭 诚 信*内容提要 本文在类型化占有产生形态的基础上借用霍菲尔德的权利理论讨论了占有的性质。在法律不考虑其产生原因而皆予以保护的意义上，占有具有事实属性；在考量其正当性保护基础的意义上，占有在具体的法律关系中又具有多样的权利属性。占有性质的重新理解能够使占有制度发挥更为丰富、有效的实践功能。关键词 占有的性质 绝对的占有权 相对绝对的占有权 相对的占有权中华人民共和国物权法* 彭诚信，法学博士，系宁波大学“甬江学者”特聘教授，吉林大学法学院博士生导师。本文的主要内容曾于2006年6月在厦门大学法学院做过讲座，在此谨向当时在座的师生致以衷心地谢意，是您们的意见和建议对完善本文带来了诸多有益启示，并因此避免了更多差错。宁波大学民商法学硕士研究生刘海林、陈昕同学也为本文论证思路和观点的完善帮助颇多，在此深表谢意。 下文简称为物权法。第五编仅用五个条文（第241245条）规定了占有制度。相较于其他大陆法系国家的相关立法，我国的占有制度着实简单。就是在这简单法律条文中，也存在较多的缺陷。举例说来，第241条似乎排除了基于合同关系产生的占有（有权占有）、占有的效力也没有充分体现、对不同类型之占有所规定的具体法律后果也过于简化，等等。本文并不试图全面讨论上述所有之不足，而是尽力解决其中一个核心问题，即占有性质的认定及其实践功能。其实，物权法对占有制度的规定之所以存在瑕疵，恰恰源于对占有本质缺乏正确而深入的认识。可以说，正确理解占有性质是解决这些理论和实践问题的关键。一、产生占有的情形简述占有在法律上是解决对物事实上控制与支配的制度。只要物处于占有人的影响或管理之下（这通常是动产占有的体现）或者占有人能够对物加以一定的利用（这通常是不动产占有的体现），便构成对物的占有。现实生活中产生占有的情形主要有：1基于所有权、他物权、债权、亲权、监护、夫妻关系或其他正当法律关系而产生的占有，如基于所有权对汽车的占有、基于土地承包经营权对农地的占有、基于租赁权对房屋的占有等。2基于事实行为而产生的占有，如对拾得手机的占有，对耕作农地时发现的埋藏物的占有等。3基于单纯的自然事实而产生的占有，如对被风吹落到自己庭院里的邻家果实的占有，对跑到自己家里的他人之宠物狗的占有等。4基于不法行为而产生的占有，如对夺取他人之钱包的占有，对盗窃他人之集邮册的占有等。可见，占有的产生有时是基于权利，有时也会缺乏权利依据，但法律对所有情形的占有都予以保护。那么，保护占有的法律根基何在？占有人对其占有的法律效力又是什么？要回答这些问题，前提是要清楚占有的性质。二、占有性质的重新理解（一）有关占有性质的学说及规范体现有关占有性质的传统学说以及规范体现主要有两种，一为事实说，以德国、瑞士等多数国家的民法为代表；二为权利说，主要以日本等国家的民法为代表。 关于占有性质的传统学说，可参阅杨佳红：民法占有制度研究，西南政法大学博士论文（2006年3月），第175-178页；谢在全：民法物权论（下）（修订三版），三民书局2004年版，第513-514页；王泽鉴：民法物权2：用益物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第168-169页；梁慧星、陈华彬：物权法（第三版），法律出版社2005年版，第413-416页；王利明主持编写：中国民法典学者建议稿及立法理由：物权编，法律出版社2005年版，第563-564；王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2002年版，第635-639页。1事实说认为，法律对占有的保护并不考虑其是否有权利基础，只要占有人对标的物为事实上的控制与支配，法律就予以保护。 事实说中所指的“事实上的控制与支配”，首先是指一种自然事实状态，之后因为引起特定法律关系的变动而成为法律事实。依照史尚宽先生的理解，这里的法律事实具体指的应是事件和事实行为。因为他说：“占有取得行为为法律事实，而非法律行为或准法律行为。”（史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第541页。）事实说尽管阐明了占有是对物的事实支配状态的保护，但没有证成对物予以保护的法律途径与正当理由。具体内容体现为以下几点：（1）事实说描述了占有的现实表现状态，即对物的事实上支配。（2）事实说也主张保护这种对物的事实支配关系。（3）事实说没有阐明保护占有的具体法律途径与正当理由。尤其是没有说清保护基于不法行为（如偷窃、抢劫）所产生占有的法律基础或者正当理由。该观点是通过赋予权利来保护占有吗？若是，其正当性基础何在？若否，占有本身获得法律保护的正当性又是什么？2权利说认为，既然所有的占有无论其发生原因为何都受法律保护，这便跟权利无异。权利说阐明了对占有保护的普适性，但没有说清对占有保护的普遍正当性。具体内容体现为以下几点：（1）普适性体现在，该观点不考虑占有产生的具体原因，法律都予以一体保护。这是其合理之处。（2）权利说也为保护占有找到了法律途径，那就是通过权利的普遍赋予。（3）这种普遍的权利赋予却缺乏普遍的正当性基础。具体表现在，对基于不法行为（如偷窃、抢劫）产生的占有，如果也说是一种权利，不仅跟权利的最基本要求正当性有悖，而且也有违人们的朴素道德认同。由上可见，两种学说都没能对占有的性质给出令人信服的理解，而其中的关键或者难点在于没有解释清楚保护无完全正当权源之占有（“相对的有权占有”或无权占有）的法律基础。（二）理解占有性质的两个要点1理解占有性质的第一个要点是，须认清占有背后的法律依据。基于其存在依据，占有主要有三种基本形态：（1）“绝对的有权占有”，即基于完全正当权源的占有。它是基于某种具体权利所产生的占有，如基于所有权、他物权、债权、亲权等。 需要指出的是，基于自然事实所产生的占有也可能是绝对的有权占有，这完全取决于法律针对具体情形所采取的立法模式。以“越界坠落邻地的果实取得权”为例，依据德国民法典第911条或者法国民法典第673条的规定，土地所有人对于他人越界树木、灌木等枝条上自落于其土地上的果实享有所有权，其占有当然是绝对的有权占有；自落之外的情形，只能推定为下文“相对的有权占有”。瑞士民法典跟上述两个法典的规定略有不同，邻地所有人取得果实的所有权不以自落为要件，这就意味着其对果实的占有是绝对的有权占有（参见该法典第687条第（2）款）。在这种占有中，占有人可以对抗其自身以外的所有人。有权占有在这个时候产生的占有权是一种“绝对的权利”。我们也可以把这种占有权称作“绝对的占有权”。绝对的占有权理论不是笔者的独创。曼弗雷德沃尔夫在研究所有权保留买卖时指出，买受人在货款尚未完全支付之前对标的物所享有的就是绝对的占有权。他设计的案例是，“毛皮商人V将所有权人E交给他保管的一件皮大衣以一次性付款的方式卖给K并且交付了占有，但是V同时保留了皮大衣的所有权。K也认为V仍然是该皮衣所有权人。如果在货款尚未支付之前，E要求K返还皮衣，行不行？” 德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第296-297页。他对此提出的解决方案就是承认买受人的“绝对占有权”来对抗所有权人的返还请求。他论述说：“承认绝对的占有权意味着它同样可以对抗所有权人E。因此E不能依据（德国民法典）第985条主张返还。反之，仅仅承认基于与卖方V买卖合同的占有权则不能阻止所有权人E的返还请求权。承认期待权人的绝对占有权是合理的，因为将期待权理解为所有权的预置效力也包含了占有权。反之，倘若权利之取得人只能在取得所有权的时候才享有绝对的占有权，那么他可能放弃分期付款。这样一来保护期待权取得人的善意就将失去意义。” 德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第302页。括号中内容为笔者所加。（2）“相对的有权占有”，即尽管存在所有权人，但由于所有人不明或者其他法律原因，占有人依据法律规定所产生的占有。它主要表现基于拾得、发现等事实行为或特定自然事件所产生的占有。这种占有尽管有法律依据，但不能绝对地对抗原权利人。“相对绝对的权利”，即可在一定程度上对抗所有权人且能完全排斥第三人妨害的权利。我们也可以把这种占有权称作“相对绝对的占有权”。鉴于这种情形涉及的法律关系较为复杂，本文在下文单独详述。（3）“无权占有”，即缺乏权利基础的占有，如基于盗窃、抢劫等产生的占有。在这种占有中，占有人不但不能对抗原权利人，对第三人也只是在特定法律关系中才有对抗的权利。无权占有中所包含的权利是“相对权利”，即相对于第三人妨害时产生的请求权。下文还将对这种权利性质做具体分析。2理解占有（乃至任何法律制度）性质的第二个要点是，应该把它放到具体的法律关系中来谈。否则，泛泛地说它是权利，抑或是事实，不但过于空泛，而且也不能解决实际问题。具体占有形态中的具体法律关系主要表现为：（1）在“绝对的有权占有”中，占有法律关系主要体现在占有人和原权利人之间的权利义务关系。占有人基于其占有的权利基础（如房屋承租人对房屋的占有）完全可以对抗原权利人（在租期到来之前）的返还请求或者其他形式的侵害或妨害。对于其他第三人的相同行为，占有人更是有权对抗。在这种意义上，有权占有的性质完全就是一种权利。其权利性质通常取决于它所依附的本权性质。鉴于这种法律关系相对清楚明确，本文不再展开详述。（2）在“相对的有权占有”和“无权占有”中，占有法律关系主要体现在占有人分别与原权利人和第三人之间的权利义务关系。在这两种形态中，由于法律关系相对复杂，更为重要的是，两种占有的正当基础并不完全明确。厘清这两种占有形态的属性也是理解占有之一般性质的关键。下文主要借助霍菲尔德的基本权利理论 有关霍菲尔德的基本权利理论可通过下面表格中所表征的权利基本要素及其对应关系和相反关系得以简洁而明了的说明。基本要素 对应关系 相反关系Elements Corrective Opposites请求权 义务 无权利Claim-Right Duty No-Right特权（自由） 无权利 义务Privilege（Liberty) No-Right Duty权力 责任 无能力（无权力）Power Liability Disability（No-Power)豁免 无权力 责任Immunity Disability Liability权利由其基本要素请求权、特权（自由）、权力、豁免等组成，它还可以通过跟其基本要素对应与相反的法律关系表现出来。1权利基本要素的对应关系体现的是双向的推衍（two-way entailment）。（1）比如，请求权与义务的关系即是如此。当说A有向B请求100美元的权利时，可以从B有向A支付100美元的义务推衍出来。（2）特权是法律上的自由。它不涉及相对应的义务而是对应其他人的无权干涉。（3）权力的对应关系是责任。霍菲尔德的责任术语不同于侵权责任或刑事责任。责任也并不意味着不利益（disadvantageous）。责任是对一个人法律地位发生改变的反应。如果A可以通过签署特定文书把农场转让给B，那么A便有转让的权力，B则有相应的接受责任。（4）豁免是指一个人的法律地位不会被他人改变。它的对应关系不是他人有义务不改变其法律地位，而是该他人没有权力改变其法律地位。如果B不能合法地迫使A出卖他的农场，A对于B强迫出售农场就有豁免权。相对应地，B没有权力迫使买卖。2权利基本要素的相反关系涉及的与其说是内在否定不如说是外在否定。以表格中的第二行为例，特权和义务显然是相反关系。假设A有义务向B支付100美元。相反关系不是内在的否定：“A没有义务偿还B100美元。”而是外在的否定：“不存在A向B偿还100美元的义务。”既然在相反关系中“不存在义务”的要旨是“特权”，那么外在否定就等同于“A有特权向B支付100美元。” 参见Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, in An Anthology Philosophy of Law and Legal Theory, ed. by Dennis Patterson, Blackwell Publish, 20031913, pp.295-321. 以及Stephen R. Munzer, A Theory of Property, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, pp. 17-22.来分析“相对的有权占有”和“无权占有”中的权利义务关系，并从中概括出占有的一般属性。（三）“相对的有权占有”在具体法律关系中的权利义务关系此处以拾得人对遗失物的占有为例，来分析“相对的有权占有”在具体法律关系中的权利义务关系。1拾得人相对于原权利人之间的权利义务关系（1）拾得人对原权利人返还原物的请求，无权对抗从而负有返还义务。此时，拾得人不享有权利而是负有义务。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的义务（duty）和请求权（claim-right）的对应关系。（2）拾得人无权力转让物，他对物的转让行为对原权利人不产生效力。此时的占有不具备权利性质，从而原权利人也就不承担占有人所为处分的任何法律后果。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的无权力（disability）和豁免（immunity）的对应关系。（3）拾得人对遗失物所为的特定行为（如留置），原权利人也要承担法律上的责任，因为拾得人的行为有法律依据。 如依据德国民法典第972条的规定，拾得人便享有留置权，前提是其享有费用偿还请求权（德国民法典第970条）与报酬请求权（德国民法典第971条）。严格说来，通知（返还）和上交义务是拾得人在任何国家的民法中承担的首要义务（如德国民法典第965、967条；日本遗失物法第1条；瑞士民法典第720条）。在这个意义上，拾得人很难拥有留置权。但现实情况纷繁复杂，拾得人有时即便愿意马上履行通知义务，也可能苦于找不到遗失人；即便试图立即履行上交义务，但也需要一定的必要时间。法律因此给予拾得人保管义务（如德国民法典第966条；瑞士民法典第721条）。如果在保管期间，失主出现并请求返还遗失物而不偿还费用或者不支付法定报酬的话，便存在拾得人行使留置权的情形。依据我国物权法第112条的规定，拾得人只享有必要费用请求权而不享有报酬请求权（失主悬赏除外），法律也没有赋予拾得人留置的权利。此时拾得人便拥有权力，原权利人则承担责任。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的责任（liability）和权力（power）的对应关系。（4）拾得人有请求物之所有人不以暴力侵害其占有的权利，原权利人有不以暴力侵害拾得人对物之占有的义务。此时，拾得人享有特定权利，而原权利人也负有特定义务。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的请求权（claim-right）和义务（duty）的对应关系。2拾得人相对于其他第三人之间的权利义务关系（1）拾得人有占有物的自由，而其他人无权利要求他不占有物并返还物。此时，拾得人有自由（Privilege），而其他人无权利（no right）。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的自由（Privilege）和无权利（no right）的对应关系。（2）拾得人有权利请求其他人不以暴力侵害其对物的占有，而其他人有义务不以暴力侵害非法占有人对物的占有。此时，拾得人有权利（claim-right），而其他人负有义务（duty）。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的请求权（claim-right）和义务（duty）的对应关系。（3）拾得人对其他人处分其占有物的行为不承担任何责任，因为其他人无权力（disability）处分该占有物。此时，拾得人因不承担其他人处分占有物的责任（immunity）而具有特定权利属性。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的豁免（immunity）和无权力（disability）的对应关系。（4）拾得人无权力处分物，其处分物的行为对其他人不发生效力。此时，占有人无权力（disability），而其他人对占有人的处分行为也不承担责任（immunity）。这便是霍菲尔德的基本权利理论中无权力（disability）和豁免（immunity）之对应关系从另一个角度的体现。上述八对法律关系中至少有五对表明，“相对的有权占有”的占有人基于其对物的占有可以享有丰富的权利形态，具体表现为“相对绝对的权利”。其“绝对性”体现在：（1）它在一定程度上可以对抗所有权人；（2）它能够获得实实在在的正当利益，甚至最终能够取得所有权 参见德国民法典第973条；日本民法典第240条；等等。其“相对性”体现在：（1）该权利并不能对抗原所有人的原物返还请求；（2）它所具有的排除第三人妨害的效力，其实质是一种辅助性的请求权，是其他任何元权利都包含的。 有关请求权的辅助性权利属性以及元权利的界定及其内涵，参见彭诚信：主体性与私权制度研究以财产、契约的历史考察为基础，中国人民大学出版社2005年版，第215-243页。（四）“无权占有”在具体法律关系中的权利义务关系此处以盗赃人对赃物的占有为例，来分析“无权占有”在具体法律关系中的权利义务关系。1盗赃人相对于原权利人之间的权利义务关系（1）盗赃人对原权利人返还原物的请求，无权对抗从而负有返还义务。此时，盗赃人不享有权利而是负有义务。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的义务和请求权的对应关系。（2）盗赃人无权力处分物，他对物的处分行为对原权利人不产生效力。此时,无权占有不具备权利性质，从而原权利人也就不承担盗赃人所为处分的任何法律后果。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的无权力和豁免的对应关系。（3）盗赃人对原权利人对物所为的处分，也要承担法律上的责任。此时，盗赃人负有法律上的责任，因为原权利人有法律上的自由处分仍属于他的物。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的责任和权力的对应关系。（4）盗赃人有要求物之所有人不以暴力侵害其占有的权利，原权利人有不以暴力侵害非法占有人对物之占有的义务。 如瑞士民法典第927条第一款规定：“以非法暴力侵夺他人占有物的，有返还的义务。即使侵夺人主张对该物有优先权利，亦同。”此时，盗赃人享有特定权利，而原权利人也负有特定义务。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的请求权和义务的对应关系。2盗赃人相对于其他第三人之间的权利义务关系（1）盗赃人有占有物的自由，其他人无权利要求他不占有物并返还物。此时，盗赃人有自由，而其他人无权利。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的自由和无权利的对应关系。（2）盗赃人有权利请求其他人不以暴力侵害其对物的占有，其他人有义务不以暴力侵害非法占有人对物的占有。此时，盗赃人有权利，而其他人负有义务。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的请求权和义务的对应关系。（3）盗赃人对其他人处分其占有物的行为不承担任何责任，因为其他人无权力处分该占有物。此时，盗赃人因不承担其他人处分占有物的责任而具有特定权力特性，而其他人则没有处分占有物的权力。这便是霍菲尔德的基本权利理论中的豁免和无权力的对应关系。（4）盗赃人无权力处分物，其处分物的行为对其他人不发生效力。此时，盗赃人无权力，其他人对盗赃人的处分行为也不承担责任。这便是霍菲尔德基本权利理论中无权力和豁免的对应关系。上述八对法律关系中至少有四对表明，盗赃人基于其对物的占有亦可享有特定权利。这种权利属性在特定法律关系中可以充分对抗第三人。但是，盗赃人所享有的排斥他人（包括原权利人、其他第三人）以暴力侵夺占有的权利是一种普遍的而非无权占有人所特有的权利。该权利不是源于无权占有本身，而是源于对侵夺人之不法行为的否定。从“无权占有”的本来含义来说，无权针对的只是原权利人；而对于其他任何第三人，“无权占有”的无权并不意味着该第三人的有权。在这个意义上，也可以推知无权占有人可以对抗所有第三人的不法侵害。我们因此说基于“无权占有”所产生的权利是一种“相对权利”，即排除他人妨害的请求权。（五）占有性质的重新理解基于上文的分析，如果一定要抽象概括占有性质的话，可以把它表述为：占有在不考虑其产生原因法律皆予以保护的意义上，它是一种法律事实；占有从其受保护的正当性基础衡量，它在特定的法律关系中又具有权利属性。该权利属性具体表现为以下几种情形：1在“绝对的有权占有”中，占有所产生的是一种“绝对的权利”。占有人可以对抗包括原权利人在内的所有的人。这种情形下的占有权利亦可称作“绝对的占有权”。2在“相对的有权占有”中，占有所产生的是一种“相对绝对的权利”，即可在一定程度上对抗所有权人且能完全排斥第三人妨害的权利。这种情形下的占有权利亦可称作“相对绝对的占有权”。3在“无权占有”中，占有所产生的是一种“相对的权利”。占有人不但不能对抗原权利人，对第三人也只是在特定法律关系中才能对抗。这种情形下的占有权利亦可称作“相对的占有权”。第一种“绝对的占有权”情形由于具有绝对性，并体现着实实在在的财产利益，因而是一种典型的元权利。第三种“相对的占有权”情形由于只具有相对性，即它仅赋予占有人排除他人对物干涉的权利，而没有赋予占有人对物本身的权利，因而是一种典型的“相对权利”。具体表现为占有妨害排除请求权或者消除危险请求权，是一种典型的辅助性权利。第二种“相对绝对的占有权”情形则兼具绝对性与相对性。它在绝对性的意义上，体现着实实在在的利益，因而是一种元权利；它在相对性的意义上，体现为一种请求权，是一种辅助性质的权利。正是占有中所内含的这些权利，决定了占有亦可作为侵权的客体。三、占有性质的实践应用重新定性一项传统制度的价值或者意义，最有说服力的莫过于它能够经得起实践的检验。我们试从以下几个方面予以说明：（一）占有作为“法律事实”的实践功能1“法律事实”的占有定性有助于理解先占制度。先占是占有制度中最悠久、最基本的功能之一。法律正是通过把占有定性为一种法律事实来引起权利义务变动的。具体说来，就是把先占定性为事实行为，即只要主体有先占行为便可取得无主物的所有权。正因此，基于先占的取得是一种原始取得。在绝大多数物都有权利归属的今天，占有确立所有权归属的功能已被大大削弱。但在现实生活中，无主物多多少少仍有存在，比如山林中的蘑菇、草原中的野兔等，用先占制度解决无主物的归属也就仍有现实意义。先占也因此为国外以及我国台湾地区的民法典所肯定。 参见瑞士民法典第664、718、719条；德国民法典第928条、第958-964条；法国民法典第539条、第713-714条；意大利民法典第923条；日本民法典第239条；我国“台湾地区民法典”第802条；等等。遗憾的是，先占在我国物权法中并没有得到反映，这不能不说是一个漏洞。建议今后修改物权法时予以填充。2“法律事实”的占有定性有助于理解占有制度的公示和确立权利归属的功能。物权的排他与对世效力，要求物权的存在以及物权的变动都要让人知，而能够让人知道的最好办法就是对物的占有。占有之“法律事实”的定性恰恰能够起到这种让人知的公示功能。其具体方式也是把占有作为一种事实行为，并依据法律的直接规定发挥物权变动的公示效力。现在不动产的公示手段已由登记制度取而代之，占有作为公示手段主要是针对动产来说的。当然，在采用意思主义物权变动模式的国家，占有对于不动产仍有公示价值。总的说来，依照大陆法系主要民法典的相关规定，占有的公示与确权功能主要体现在以下几点：（1）事实推定效力。这是指关于占有状态的推定，即占有人的占有（如果没有反证），推定为其以所有的意思、善意、平稳且公然占有。（2）权利推定效力。占有人对于占有物所行使的权利，推定为其合法享有该项权利。也正是由于权利推定效力的存在，我们才得以辨别世上林林总总的有形万物的权利归属。而且，借助权利推定效力还能为占有人提供对物保护的多种选择，甚至有时更直接、更效率。尽管在实践中可以利用本权保护物，但在一般情况下对占有的举证要比对权利的证明相对容易。运用权利推定效力，只需证明对物进行事实上的控制和支配便可推定为有权行使，除非相对人用反证推翻。这样便不需要再审查占有人的权利基础。试举以下两种情形：第一，尽管是基于物权（所有权或者他物权）的占有，但占有人可以直接行使占有物上请求权而非物权请求权。比如，甲对乙侵占其自行车的行为可直接基于占有请求返还或者排除侵害。否则，如果乙要求甲证明其是所有权人时，便会增加一些证明上的负担。第二，尽管是基于债权（买卖合同）的占有，但占有人可以行使占有物上请求权而非依据债权来排除妨害。如在我国，房屋交付后变更登记前的这一期间，债权人（相对于原物所有人）便可基于占有排除第三人甚至所有权人的侵害或妨害。借助占有的权利推定效力，债权人基于占有比基于本权（债权）提起诉讼更为方便有效，因为债权人只需证明占有事实状态的存在即可，而无须证明债权的存在。债权的相对性决定了要排除第三人侵害的话，还需要一些附加条件，如第三人的故意或重大过失等。而且债权一般不具有公示性，要证明它的存在也相对繁琐或者甚至不可能。因此，借助占有的权利推定效力有时更有利于保护特定权利人。（3）权利移转效力。物权的归属要让人知，物权的变动也要让人知，而物权变动要人知的方式不外是占有的移转。所以在形式主义的物权变动模式下，动产占有的转移一般就表征着所有权的移转。（4）占有的公信效力。占有表征的无论是权利归属效力还是权利移转效力，都是第三人从局外来判断的。问题是，当第三人基于占有所表征的权利归属或移转效力而买受该标的物时，是否会受到法律的确定保护？如果答案是肯定的，便意味着占有具有公信力。是否赋予公示方式公信力完全取决于法律自身的价值判断，亦即公信力不是公示方式必然具有的。总的说来，在意思主义物权变动模式下，公示没有公信力；在形式主义物权变动模式下，公示则具有公信力。但动产占有是例外，原因是动产本身的属性决定了必须赋予动产占有公信力。否则，如果要求买受人判断交易标的物之所有权的话，动产便无法顺畅流转。基于此，即便采用意思主义物权变动模式的民法，也无一例外地承认动产占有的公信力。 如日本民法典第192条规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”法国民法典第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”公示公信力的直接法律后果或者说具体表现就是善意取得制度。在这个意义上，公示公信力是善意取得制度的内在理论基础，善意取得制度是公示公信力的外在制度表现。两者原本就是统一的。如谢在全先生指出的：“善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。” 谢在全：民法物权论（上）（修订三版），三民书局2004年版，第450页。曼弗雷德沃尔夫也认为“土地登记簿公信力的结果是善意取得人取得权利。” 德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第228页。（二）占有作为“绝对权利”的实践功能1“绝对的占有权”作为一种元权利形态，其占有人可以通过对抗所有权人的原物返还请求，从而通过其一定的确权功能来解决我国房屋买卖经常面临的疑难顽症。这里主要是指“绝对的占有权”能够解决出卖人随意违约而侵害买受人利益的情形。实践中这类典型的案件经常是在不动产移转占有后，出卖人因房价上涨等原因又基于所有权没有变动而请求原物返还的情况。本文可把这类案例简化为，甲把房屋卖给乙，签订了有效的买卖合同，甲也把房屋移转占有给乙，只是没有办理变更房屋登记手续。后因房价上涨等原因，甲要求乙返还房屋，不再继续履行合同。我国物权法由于采用的是债权形式主义的物权变动模式， 可参见物权法第6条、第9条、第23条。不动产占有的移转并不表示所有权发生变动；另外，动产移转虽然通常意味着所有权的移转，但特定情形下，如动产所有权保留买卖中，动产交付也并不意味着所有权的移转。此时，对获得标的物占有的买受人便不能依据所有权获得保护，那么占有（尤其是“绝对的占有权”理论）就为买受人保护占有物提供了强有力的制度支持或者至少为解决这类问题提供了一个有效思路。在这类案例中，乙根据有效的买卖合同占有房屋，这里的占有属于有权占有。既然是有权占有，其产生的占有权便是一种“绝对的权利”，乙基此足以对抗甲的返还请求。如果法律要在甲和乙之间选择一方赋予权利进行保护的话，当然要赋予效力强的一方。在上述这类案例中，法律至少应该赋予乙绝对的占有权（如果不直接赋予所有权的话）使其获得最终保护。可见，承认特定情形下的“绝对的占有权”是占有制度在我国实践中扮演重要角色的一个突出例证。当然，这种占有理论的运用只适用于买卖双方当事人之间，即这种交易不涉及第三人。只有在这种条件下，才符合物权法的基本理念。在债权形式主义的物权变动模式下，需要有效的买卖合同（意定行为）和公示行为（法定行为）的结合。“这种意定行为和法定行为的结合，在双方当事人之间，法律强调的或者说尊重的是双方当事人的意志，法律赋予该意定行为具有决定法定行为的效力。” 彭诚信：我国物权变动理论的立法选择（下），法律科学2000年第2期，第64页。在双方当事人之间，法律应该主要考虑当事人之间的意志，因而意定行为可以阻却法定行为的效力。确切地说，是阻却法定行为中意定行为的效力，因为法定行为中也包含着意定行为。具体表现为：（1）即使物已经交付或登记，如果双方当事人意志不统一(不自由或不真实)，也不发生物权变动的效力。（2）即使物（此处主要指不动产或特殊动产）没有登记，但已为了产权证书转让或者移转占有的，买受人至少可以取得“绝对的占有权”，甚至可以视为已经取得所有权。2“绝对的占有权”作为一种元权利形态是一种实实在在的正当利益，从而又具有流转功能。这里有一个实例。吉春房地产公司与新庄公司于1999年10月签订房屋购买合同，新庄公司购买吉春公司面积为3000平米的写字楼，其总价款为3000万元。合同履行期届至，新庄公司于2001年1月10日交付价款，但比约定清偿期迟延十天。同时，吉春公司依合同约定将该楼盘移转占有给新庄公司，并着手办理产权过户登记手续。在此期间，经交付已实际占有该房屋的新庄公司因为业务调整的需要，将该楼盘以每平米11000元的价格转让给第三人银建公司，双方订立了房屋买卖合同。银建公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。银建公司便向新庄公司支付了3300万总价款，并于2001年2月初与新庄公司完成该房产的交付，该房产又转由第三人银建公司占有。其后，银建公司要求登记机关一次性将该房产过户登记到其名下。2001年2月，吉春公司了解到由于该楼盘所处地区将由政府规划开发为商业区，因而该处楼盘房价将大幅升值，极具投资潜力。吉春公司便以新庄公司迟延十天支付房款为由宣告解除购房合同，并请求该房产的占有人银建公司返还房屋。 /article/default.asp?id=16276，2007年12月28日。在本案中，银建公司和新庄公司的合同标的其实就是一种“绝对的占有权”的转移。既然“绝对的占有权”是一种实实在在的正当财产利益，当然可以通过合同进行移转。双方当事人就该标的达成的转让协议便也有效。因此，银建公司对该房屋取得的同样是一种有权占有，即“绝对的占有权”，从而可以对抗吉春公司的原物返还请求。（三）占有作为“相对绝对的权利”的实践功能“相对绝对的权利”占有定性可以为占有人从实际占有物到权利确定期间提供法律上的保护依据。从占有人对物的直接支配到上升为权利保护，有时中间会存在权利不周延或者权利真空状态，“相对绝对的占有权”的存在恰好是对它的填充。具体表现为：1可以弥补权利规定的不周延，主要表现为对拾得人或者发现人在上交有关国家机关之前对标的物的保护。在原权利人出现之前或赋予拾得人或者发现人所有权之前，由于物之所有权仍旧属于原所有权人，拾得人或者发现人如果有必要排斥他人的妨害或者侵害，就只能依据占有制度。运用“相对绝对的权利”的占有定性便可以排除这些侵害或妨害。2可以弥补权利规定的真空状态，主要表现为遗失物、赃物适用善意取得时在除斥期间内对占有人的保护，以及时效取得之前对标的物占有人的保护。有些国家承认遗失物、赃物也适用善意取得制度，只不过须经过一定的除斥期间（日本为2年、法国为3年、瑞士为5年） 参见日本民法典第193条、法国民法典第2279条、瑞士民法典第934条，等等。需要说明的是，依据物权法第107条的规定，我国只承认遗失物的善意取得，而没有规定赃物的善意取得。才能确定取得。在该除斥期间经过之前，由于标的物仍属于原所有权人，善意第三人并没有取得它的所有权。因此，通过“相对绝对的占有权”可以弥补此时的权利真空状态。同样，在时效期间届满之前，物的占有人还没有取得所有权，那么也可以借助“相对绝对的占有权”保护占有人。 德国民法典第900条、第937条；法国民法典第2229、2265-2269条；日本民法典第162-163条；瑞士民法典第661-662条、第728条；意大利民法典第1158-1162条；我国“台湾地区民法典”第768-770条；等等。遗憾的是，我国物权法也没有规定时效取得制度。（四）占有作为“相对的权利”的实践功能“相对的权利”之占有定性主要是为理解无权占有中内含的权利属性，其实践价值实质是维护本权并进而维护社会稳定与和平秩序的功能。1法律若不保护无权占有，社会则可能因争夺占有物而引起混乱，还可能导致不知该物归落何处或者对物造成实质性损害，最终受害的只能是该物的真正权利人以及社会的和平秩序。赋予无权占有之“相对的权利”的法理基础不是基于无权占有本身有无合理性，而是保护该占有状态所实现的保护真正权利人以及维护社会和平秩序具有合理性、正当性。2“相对的权利”具体表现为辅助性质的请求权，其实质并非赋予占有人对物本身的权利，只是赋予其排除他人对物干涉的权利。清楚这一点，能够更好地帮助我们理解占有的本质属性。霍姆斯（Holmes）曾经举例说明占有的这种本质属性：“对一个人现实持有的物排除他人（占有）是可以在婴儿中或者在禽兽（海豹可以作为一个典型例子）中发现的一种本能。通过法律规则维护这种本能是保护占有，但既不是保护占有权也不是保护所有权。不经过占有人的同意而剥夺占有一般是禁止的，赋予占有人对物的权利（a right in rem），只是为保持占有物的不受妨害而对抗一般的人才具有法律效力。但占有人并没有占有该物的权利，除非是他从其他人那里恢复行使对通常是他所丢失的或被他人拿走的物的权利或者是从他人那里得到本应属于他但还没有交付给他的物的权利。” A. M. Honore, Ownership in Oxford Essays in Jurisprudence, A. G. Guest (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 114.四、结语简述物权法相关制度之完善占有的特有性质和实践功能表明，尽管跟物权一样同为调整物之支配关系的民法制度，但两者全然不同。占有是一种完全独立的制度。如果说物权主要是为解决物之归属和权利变动关系的话，那么占有主要是解决对物事实上的控制与支配。占有既有保护占有人本身的价值，也有通过先稳定社会关系再为找寻或保护原权利人创造前提条件的功能，而且还有保障整个社会秩序和平与和谐的效用。为实现这些价值，当然需要完备的占有制度。填充与完善我国物权法中相关规定的遗漏或不足，就变得更为现实。具体表现在以下几方面：其一，把基于合同关系产生的有权占有排除在占有制度之外是不合适的。物权法第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”显然，物权法对基于合同关系产生的有权占有是借助其背后的本权予以保护的。需要指出的是，这里的“等”字含义极不明确。正如上文指出的，产生占有的情形复杂且多样。即便是有权占有的产生，除基于合同的债权关系外还有其他诸如物权、亲权关系。而从本条的文义理解，所排除的似乎仅是基于债权产生的有权占有。但对基于其他正当法律关系所产生的占有保护是否适用本法，物权法却又没有明确规定。无论如何，物权法把占有制度的重点放在保护无权占有 在涉及占