民事诉讼法案例集·.doc

典型案例【案例一】（2004年司法考试真题）某省电视剧制作中心摄制的作品星空正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。请回答以下3题。【问题聚焦】（1）对于本案，何种确定管辖的方式是正确的？A.以被告所在地确定管辖法院B.以该光盘销售地确定管辖法院C.以光盘生产地确定管辖法院D.以原告所在地确定管辖（2）法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施？A.诉前财产保全B.诉讼财产保全C.证据保全D.先予执行（3）被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，法院可如何处理A.尽快判决被告败诉并开始执行B.采取强制执行措施C.对主要负责人或直接责任人员实施拘留D.对音像公司处以罚款【法律剖析】要点：侵权案件的管辖问题、先予执行的适用范围及处罚方式。（1）ABC。根据民事诉讼法第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据适用意见第28条规定，民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。（2）D。根据民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。根据适用意见第107条规定，民事诉讼法第97条第3项规定的紧急情况，包括：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（3）BCD。依据适用意见第254条，B对。依据民事诉讼法第102条第一款第（六）项及该条第二款，C对D对。【案例二】（2008年司法考试真题）甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中，甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。【问题聚焦】关于本案，下列哪一说法是正确的？A.一审法院不能对该房产采取保全措施，因为该房产已抵押给丙银行B.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是需要征得丙银行的同意C.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是丙银行仍然享有优先受偿权D.一审法院可以对该房产采取保全措施，同时丙银行的优先受偿权丧失【法律剖析】C。（1）财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。（2）财产保全的适用前提，是可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。依据民事诉讼法第92条第一款：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。（3）财产保全的对象限于请求的范围，或者与本案有关的财物。依据民事诉讼法第94条第一款：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。（4）财产保全的方法，依据民事诉讼法第94条：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。本题涉及抵押权人、留置权人在财产保全过程中的优先受偿权问题。依据适用意见第102条：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。【案例三】（2003年司法考试真题）太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。【问题聚焦】（1）月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？（2）环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？（3）仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？（4）在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？（5）月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？（6）对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？【法律剖析】（1）不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。仲裁协议属于束己合同，也就是说，合同只约束双方当事人，对合同外的第三人没有约束力。所以太阳公司与荒丘公司签订的合同中的仲裁条款不能约束月亮公司。月亮公司不是该仲裁协议的主体。（2）不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。根据仲裁法第9条：仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁决书生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所确定，换言之，环球公司与该案件的处理已无法律上的利害关系。根据第三人的概念，有独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的认为有独立请求权的，以自己的名义提起诉讼的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，以自己的名义申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的处理既然已无法律上的利害关系，自然就不能成为有独立请求权的第三人，或成为无独立请求权的第三人，所以其不能在诉讼中成为当事人。（3）合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。依据仲裁法第49条：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第53条：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。（4）能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。合同之债的债权效力不具有排他性，即在同一客体上可以成立两个以上不相容的债权，所以，对于同一标的的两份合同只要都具备了合同成立的有效要件，就可以同时有效，然而在实际履行时只能履行其中一份合同，因为根据“一物一权”的原则，一个客体上只能存在一个物权。（5）无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。依据仲裁法第58条：仲裁裁决撤销申请的主体是仲裁协议的当事人。所以只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决。（6）能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。根据证据规定第9条：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。所以本题中，对仲裁裁决已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能够免除举证责任。【案例四】（2007年司法考试真题）2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉；被告以陈某为被上诉人提起上诉；陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。【问题聚焦】依据法律和司法解释，下列选项正确的是：A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的B.一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人C.李某的上诉是不合法的D.陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人本题涉及知识点上诉制度【法律剖析】CD。依据民诉意见第162条：无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。本题中，因为一审并没有判决陈某承担民事责任，所以陈某无权提起上诉，A错误，D是正确的。不过，陈某虽然不可以作为上诉人，其还是可以作为被上诉人的，B的说法错误。另外，李某作为小龙的法定代理人，其是以被代理小龙的身分提起上诉的，而不是以法定代理人的身分提起上诉，所以C的说法是正确的。【案例五】（2006年司法考试真题）刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申请仲裁，请求退货。请回答以下4题。【问题聚焦】（1）双方在仲裁过程中对仲裁程序所作的下列何种约定是有效的？A.双方不得委托代理人B.即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案C.裁决书不写争议事实和裁决理由D.双方对裁决不得申请撤销（2）向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序？A.证人 B.第三人C.鉴定人 D.被申请人（3）如果裁决退货，海塘公司不服，可以以何种方式获得救济？A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行D.向执行法院申请裁定不予执行（4）如果仲裁过程中海塘公司向仲裁委员会提交了双方在交付家具时签订的补充协议，该协议约定将纠纷处理方式变更为诉讼，这种情况下仲裁委员会应当如何处理？A.仲裁委员会有权对是否继续仲裁审理作出裁决B.仲裁委员会应当裁决驳回仲裁申请，当事人可向法院起诉C.仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人可以以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决D.仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决【法律剖析】（1）C。对于仲裁法规定的任意性事项，当事人可以约定排除。仲裁法第29条：当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利，不得约定排除，所以A项中的约定无效。根据仲裁法第51条第一款：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案，所以B项中的约定是无效的。根据仲裁法第54条第一款：裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。所以C项的约定是有效的。根据仲裁法第五章的规定，申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利，不能通过约定排除，所以D项的约定是无效的。（2）A。仲裁庭是基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权的，因此仲裁程序中不存在第三人，所以B项是错误的。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律联系，不能作为当事人参加仲裁，因此D项是错误的。根据仲裁法第44条第一款：仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。所以红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁，C项也是错误的。本题的正确选项是A.（3）AD。根据仲裁法第58条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。所以A项是正确的，B项是错误的。民事诉讼法第213条：对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以C项是错误的，D项是正确的。（4）D。依据仲裁法第20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中海塘公司对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁，所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决。【案例六】（2002年司法考试真题）李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。【问题聚焦】假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚，李大民不服提起上诉，二审法院审理后认为应当判决离婚，在此情况下，二审法院应如何处理？A.直接依法改判离婚B.只能将案件发回重审C.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，发回重审D.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，依法改判【法律剖析】C。根据适用意见第185条之规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。因此，选项C正确，选项ABD三项错误。【案例七】（2007年司法考试真题）案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。【问题聚焦】（1）请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。（2）小刘的上诉是否成立？为什么？（3）请评价二审法院的判决，并说明理由。（4）如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？【法律剖析】（1） 一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证； 法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。（2）成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。（3）二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。（4）可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。【案例八】（2005年司法考试真题）案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500平方米的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。【问题聚焦】（1）本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？（2）如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？（3）如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？（4）如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？（5）潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？（6）如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？【法律剖析】（1）法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。根据民事诉讼法第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。（2）可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。通常认为，“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。（3）不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。（4）不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。根据民事诉讼法第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据民事诉讼法第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。（5）可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。根据民事诉讼法第93条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。（6）不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。根据民事诉讼法第207条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。【案例九】（2004年司法考试真题）某纺织公司诉某服装公司欠款20万元，法院判决纺织公司胜诉，执行过程中法院发现服装公司无力偿还，但某商场欠服装公司货款10万元，早已到期，一直未还。请回答以下4题。【问题聚焦】（1）此种情况下，谁可以提出执行商场的到期债务？A.纺织公司 B.服装公司C.法院依职权主动执行 D.法院征得商场同意予以执行（2）法院如果执行商场对服装公司的到期债务，应当通知商场向谁履行？A.纺织公司 B.服装公司C.纺织公司或服装公司 D.向法院交付，然后再由法院转交（3）商场在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当如何处理？A.对异议进行审查，异议成立的，停止执行B.对异议进行审查，异议不成立的，予以强制执行C.对异议不进行审查，但也不得强制执行D.商场对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行（4）商场如提出下列意见，何者不构成异议？A.商场与纺织公司之间不存在债权债务关系B.商场没有偿还能力C.商场与服装公司之间互有债务拖欠，债务抵消后，商场不欠服装公司款项D.服装公司的服装不合格，商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付【法律剖析】（1）AB。依据合同法第73条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（2）A。依据合同法解释（一）第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（3）CD。根据执行规定第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。（4）AB。根据执行规定第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。【案例十】（2008年司法考试真题）某省海兴市的现代企业经营杂志刊登了一篇自由撰稿人吕某所写的报道，内容涉及到同省龙门市甲公司的经营方式。甲公司负责人汪某看到该篇文章后，认为现代企业经营作为一本全省范围内发行的杂志，其所发文章内容严重失实，损害了甲公司的名誉，使公司的经营受到影响。于是甲公司向法院起诉要求现代企业经营杂志社和吕某赔偿损失5万元，并进行赔礼道歉。一审法院仅判决杂志社赔偿甲公司3万元，未对“赔礼道歉”的请求进行处理。杂志社认为赔偿数额过高，不服一审判决提起上诉。【问题聚焦】如果法院作出终审判决，杂志社赔偿甲公司1万元，并登报进行赔礼道歉。杂志社履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。如果甲公司要求法院强制执行，法院可以采取的措施有：A.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由报社承担B.对报社负责人予以罚款、拘留C.由报社支付迟延履行金D.如果构成犯罪，可以追究报社负责人刑事责任对妨害执行的强制措施【法律剖析】ABCD。（1）依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第10条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条第六项的规定处理。由此，A的说法正确，当选。（2）依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。由此，C正确，当选。（3）依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第102条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此，B和D的说法正确，当选。深度拓展【拓展一】我国现阶段基本国情中还有不少不利于社会改革、不利于建构公正而富有效率的民事诉讼制度的消极因素，如关系社会与人情社会，社会诚信度低，国企改革中利用合同等合法形式使国有资产大量流失，当事人诉讼能力弱，地方保护主义，法官队伍整体素质不够高等。这些消极因素将伴随着初级阶段长期存在，因而在修订民诉法时，应当采取细化审判公开制度和回避制度，增设诚实信用原则，强化法官释明义务，完善检察机关的抗诉监督，增加防止国有资产流失和遏制地方保护主义等相关对策性措施。（参见李浩：基本国情中的消极因素与民事诉讼法的修订，载法学评论2005年第5期）【拓展二】由于中国的程序立法比较原则抽象，法院内部的操作规范也有不少空白，同时地域间的差异更带来了程序运作上种种微妙的区别，一个个基层法院之间在其日常的程序运作上往往存在着很大的差异。一个个法官、律师和当事人之间类似“博弈”的互动作用，程序运作与种种组织因素的交错及相互的影响规定，均可观察到。审判方式改革带来的程序变动已使中国民事诉讼失去了作为一个模式整体的普遍性和统一性，而目前不同法院在程序操作上各行其事、千差万别的现状，也要求在程序内要素大致都能够相互耦合或自洽的基础上，重新建构某种真正具有普适意义和相对稳定性的程序制度。（参见王亚新：程序制度组织基层法院日常的程序运作与治理结构转型，载中国社会科学2004年第3期）【拓展三】当事人诉讼行为与实体法律行为有着诸多区别：（1）在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范。（2）前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性。（3）前者主要产生诉讼法上效果（有些诉讼行为则同是产生实体法上的效果，如当事人起诉行为等），后者则产生实体法上的效果。（4）前者须由具有诉讼能力人实施，后者则可由完全民事行为能力和限制民事行为能力人实施。（5）诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定，民事法律行为则否；（6）诉讼行为原则上不得附条件，民事法律行为则否；（7）诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤销。（参见廖永安、崔峰：当事人诉讼行为与民事法律行为关系考，载法律科学2004年第1期）【拓展四】从各主要国家的立法例考察，直接在法典中设专章或专门条文规定基本原则的不是主流做法。由于受苏联法律的影响，在法典的卷首规定基本原则成了新中国立法的定式，但事实上这是过高甚至误解了基本原则的功能。基本原则只具有指导立法的功能，不能承载规制诉讼主体的行为准则和司法准则的功能。同时，诉讼法典规定基本原则，与程序法定主义和严格规则主义相冲突；加大了立法成本和将来修改法典的难度；为最高司法机关制定司法解释提供了所谓的法律依据和空间；也把目前学界在基本原则上的重大分歧带进法典中去。民事诉讼法不规定基本原则还会产生以下积极的后果：减小法官在程序性事项上的自由裁量权，减少司法机关的法官造法，实现程序的安定和可预测性；提高立法水平和法律质量；降低立法成本和立法风险；在立法上避免、搁置理论上纷杂的争论。因此，我国可以考虑将基本原则从法典中撤出作为其立法体例的另一种思路。（参见陈桂明、李仕春：诉讼法典要不要规定基本原则以现行民事诉讼法为分析对象，载现代法学2005年第6期）【拓展五】使诉讼程序的设计和运作符合民事诉讼的客观规律、实现程序性公正的价值，就要求法院的审理和裁判真正受到当事人辩论权的约束，使民事诉讼的辩论原则成为约束性规范即约束性辩论原则。约束性辩论原则的基本涵义是：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；（2）当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；（3）法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。该原则的合理性在于：（1）使整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化；（2）使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整、充分的体现；（3）使法院置于中立的第三者的立场，保证其公正地裁判民事案件，并能够使当事人的主体权得到体现，改变过去那种不自学地将当事人客体化的非正常状态。（参见张卫平：我国民事诉讼辩论原则重述，载法学研究1996年第6期）【拓展六】处分原则又称为处分权原则（Dispositionsmaxime oder Verfgungsrundsatz），是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则。其基本含义是当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出请求事项不能裁判）对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预，法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。处分原则并不是仅仅规定当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配或自由处分的问题，还在于当事人应当对诉讼程序的启动、发展和终止具有主动权。这是处分原则的基本要求。在我国现行的民事诉讼中，处分原则并没有充分或真正发挥其作为原则的作用，在许多方面，由于对当事人处分权的限制，实际上使处分原则一直处于“非原则”或“半睡眠”状态。人们在对待处分原则的另一个误区是将处分原则与国家干预对立起来，对立的结果实质上是将国家干预作为了民事诉讼的一项原则。当然，对当事人处分的限制应当是有限的。这种有限性主要体现在某些诉讼类型上，如涉及身份关系的诉讼。（参见张卫平：民事诉讼处分原则重述，载现代法学2001年第6期）【拓展七】现代民事诉讼中，言词原则所衍生出的技术性功能则得以突出，其蕴涵的政治意义弱化；在现代直接原则支配下，民事庭审样式呈现出直接审理和间接审理相结合、口头审理与书面审理并存的审理样式格局。以直接言词原则为指导建构科学的审理样式，有助于充实庭审程序规则，也有助于各方诉讼主体了解审理样式的程序意义和使用方法，使双方当事人之间的辩论更具实质性和效率性。（参见王福华：直接言词原则与民事案件审理样式，载中国法学2004年第1期）【拓展八】审级制度的功能主要有维护司法的统一性、保障司法的正确性、协调司法的终局性与正当性等。审级制度建构的重要原理是合理配置在不同级别之间实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制以维护法律秩序。我国现行审级制度的形成和演变受制于特定政治、经济、文化、历史背景，在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。我国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院（自中级法院开始）；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据并重新调查事实，有权根据自己查明的事实做出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的“审级”的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，加之时代变迁和司法正当性基础的嬗变，突显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后，作者对在我国建立有限三审制设想将面临的多方面困难进行了定性的预测。（参见傅郁林：审级制度的建构原理，载中国社会科学2002年第4期）【拓展九】诉的利益，指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。事实上，诉的利益是基于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时产生的。这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。正是由于侵权行为或争议状态，权利人才有请求诉讼保护的必要性。故诉的利益的判断标准或存在基础，在于实体法规范以及侵权事实或争议状况。这是诉的利益的实体性的一面。另一方面，诉的利益具有程序性。诉的利益的功能，是将不具有诉的利益的民事纠纷排斥于诉讼之外，禁止滥诉；而将具有诉的利益的民事纠纷吸收于诉讼之内。诉的利益是程序与实体的交错。（参见江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社2005年版，第164-165页）【拓展十】诉讼标的理论的核心问题是识别诉讼标的的根据，即以什么为根据区别诉讼标的彼此，这也是诉讼标的理论中最基本的问题。我国的诉讼标的理论应当说属于传统诉讼标的理论，即以有争议的实体法律关系为诉讼标的，实际上是以实体法中的请求权为识别诉讼标的同一性的标准。给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别确认之诉和变更之诉的标的标准是有争议的实体法律关系。（参见张卫平：论诉讼标的及识别标准，载法学研究1997年第4期）【拓展十一】在民事诉讼理论上，诉讼标的学说有“旧实体法说”、“一分肢说”、“新实体法说”、“二分肢说”，而只有“二分肢说”才能圆满地解释诉之合并理论的基本问题。判断是否存在诉之合并取决于诉讼标的的个数，判断诉讼标的个数的识别标准则在于诉之声明和事实理由。诉之合并的主要构成要件包括以下四个方面：须存在两个或两个以上的诉讼标的；受理案件的法院至少对数个被合并之诉中的一个拥有管辖权；数个诉讼标的在审判时必须适用同一种诉讼程序；数诉讼标的之间不必有一定的关联。诉之合并只能是诉之客观合并，必要共同诉讼、无独立请求权第三人参加之诉、诉之选择合并都不是诉之合并，诉之重叠合并存在不合法。（参见李仕春：诉之合并制度的反思及其启示，载法商研究2005年第1期）【拓展十二】民事诉讼学者对当事人概念的认识经历了（1）当事人限定于实体利害关系人的范围；（2）当事人不仅指实体利害关系人，还包括权利保护人；（3）当事人应当满足程序适格与实体适格的双重适格第三个阶段。以保障最大限度地实现当事人的诉讼主体地位为目标，以正在进行的审判方式改革为背景，则上述概念之局限性相当明显，作者指出民事诉讼当事人，应当是以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护共民事权利或法律关系的人及其相对方，应包括一切符合诉讼程序要求的起诉和应诉的双方。程序当事人才是民事诉讼当事人的概念的内涵。确立程序当事人即当事人的概念，对扩大司法保障私权的功能，提升程序的自主性，具有特别的意义。（参见肖建华：寻求独立的诉讼主体地位当事人概念的再认识，载现代法学2000年第2期）【拓展十三】就中国法院处理群体性纠纷的司法政策，学界存在大相径庭的评价。我国当前群体性纠纷的主要类型有：劳动争议纠纷、房地产纠纷、涉农纠纷、证券市场纠纷、其他大规模合同纠纷或者侵权纠纷。通过观察我国当前群体性纠纷的构成，可以发现，我国群体性纠纷呈现明显的多元化特征，各类纠纷对于纠纷处理机制的要求和对法院的挑战也不同。而无论是法院现行司法政策的设计还是学者对此种司法政策的批评，莫不体现了一种一元化的思维方式。在未来的制度建设和理论研究当中，需要摈弃这种思维方式，倡导一种“类型化处理”的思路。只有针对不同的纠纷类型，制定相应的司法政策，才是惟一符合理性的选择。（参见吴泽勇：群体性纠纷的构成与法院司法政策的选择，载法律科学2008年第5期）【拓展十四】代表人诉讼制度并不是处理群体纠纷案件的唯一方式。法官选择采取何种诉讼方式并非随心所欲，影响法官采用何种诉讼方式的因素主要有：案件类型、审判成本、是否有利于案件审理和纠纷解决、外部压力、诉讼效率（诉讼周期）、当事人的诉讼成本、法院内部绩效考核要求等。其中，“当事人矛盾是否激化”、“是否涉及稳定等政治问题”和“当事人人数”是影响法院采取何种处理方式的三人最重要因素。群体纠纷案件的当事人一般都倾向于采取多元途径解决，诉讼往往是最后的选择。整个过程中，诉讼途径与非诉讼途径并举，正式制度与非正式制度交错，而且多种力量汇集影响诉讼结果。我国代表人诉讼制度在实践运作主要存在两大问题：（1）法院屡屡拒绝使用该制度，或者明里使用该制度，暗里将案件拆分审理。（为自我保护而采取自我限缩式的司法抑制态度，“应为而不愿为”和“该为而不敢为”