知识产权赔偿.doc

目录一、我国知识产权法定赔偿制度的立法现状1二、我国现行知识产权法定赔偿制度存在的问题2（一）现有的规定过于原则，可操作性较差2（二）有关法律及司法解释对知识产权侵权损害赔偿的规定不尽一致3（三）我国法律对于精神损害是否应当承担赔偿责任的规定不明确3（四）法定赔偿金的适用前提规定不一4（五）法定赔偿金数额中是否应包括权利人的合理支出费用，理解不一4（六）有些侵权案件法定赔偿金上限不足以补偿权利人的损失4（七）法定赔偿制度适用的对象法律规定不明确4（八）法定赔偿数额应考虑的因素规定不完全相同4三、完善我国知识产权法定赔偿制度的立法建议5（一）法律、司法解释中有关法定赔偿制度的规定应予统一5（二）明确规定法定赔偿的赔偿原则和归责原则5（三）明确法定赔偿的适用单位5（四）规定可以直接适用法定赔偿的案件5（五）法定赔偿的适用前提应做出更灵活的规定6（六）明确规定权利人的合理支出费用应在法定赔偿金之外另行计算6（七）适当提高当前法定赔偿标准6（八）借鉴美国版权法的规定6（九）制定有关精神损害赔偿的规定7（十）明确规定侵权行为必须考虑的因素7参考文献89浅析我国知识产权法定赔偿制度存在的问题及立法建议摘要：知识产权法定赔偿制度，又称定额赔偿制度，是指以立法形式或司法解释等准立法形式直接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定的金额作为赔偿的制度。由于知识产权客体的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，与一般民事侵权相比较，知识产权侵权损害赔偿额的确定难度也就更大。在发生侵权纠纷时，如何合理地计算损害赔偿额，给双方当事人一个公平的“说法”，一直是知识产权审判中的一个难题。出于解决知识产权损害赔偿额计算难的现实需要，我国借鉴国际通行的做法，在总结地方法规和司法实践经验的基础上，建立了知识产权法定赔偿制度。我国现行知识产权法定赔偿制度尚存在诸多缺陷，为此有必要加以完善。应统一知识产权各部门法中有关法定赔偿制度的规定，适当提高当前法定赔偿标准，将每项知识产权作为适用法定赔偿金的基准。另外，对法定赔偿制度的适用前提应做出更灵活的规定，赋予权利人以选择权并给予侵权人抗辩权。本文就我国知识产权法定赔偿制度的立法现状、存在问题及立法建议进行了探讨。关键词：知识产权 法定赔偿 问题 建议所谓知识产权法定赔偿制度，又称定额赔偿制度，是指以立法形式或司法解释等准立法形式直接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定的金额作为赔偿的制度。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，传统的“损失”、“利益”等计算方法常常难以适从。如何解决这一难题，世界各国都在积极寻求对策。许多国家和地区规定了知识产权侵权损害的法定赔偿制度。我国借鉴国际通行的做法，也建立了该项制度。本文拟就我国知识产权法定赔偿制度的立法现状、存在问题及立法建议提出个人的看法，以期对制度的完善有所裨益。一、我国知识产权法定赔偿制度的立法现状我国知识产权法定赔偿制度是在总结地方法规和司法实践经验的基础上建立起来的。1997年2月26日，上海市高级人民法院制定的关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见在国内首次对知识产权案件的法定赔偿制度作出了规定。该意见第38条规定，在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可在下列范围内确定赔偿金额：1、侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。2、侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5万元至15万元。该意见第39条规定，人民法院适用上述规定确定损害赔偿额时，应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。1997年11月，最高人民法院在江苏召开的全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（1998年8月发布）中明确规定，法定赔偿金的幅度可掌握在0.5万元至30万元之间，具体数额由人民法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值等因素酌情确定。2001年10月27日新修订的商标法规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。同日修订的著作权法对侵犯著作权以及与著作权有关的权利的侵权行为赔偿数额，也作了与商标法相同的规定。此外，我国反不正当竞争法中，对不正当竞争行为构成侵权的赔偿数额也作了规定：给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。明确规定了侵权损害赔偿额的两种计算方法。上述法律以及司法解释中，对知识产权侵权损害赔偿数额均作了明确规定，基本上建立起一套较完善的知识产权侵权损害赔偿制度，给司法实践提供了法律依据。二、我国现行知识产权法定赔偿制度存在的问题笔者认为，目前我国现行的知识产权侵权损害赔偿数额的立法还存在许多不足之处，亟待完善。（一）现有的规定过于原则，可操作性较差民法通则、最高人民法院关于关于贯彻若干问题的意见、著作权法、计算机软件保护条例、专利法均只原则性地规定，侵权人应当赔偿权利人的损失，对损害赔偿的范围、计算损害赔偿金额的标准和方法等均无具体条文。这就为司法实践公平、合理地确定侵权人的赔偿责任增加了难度。虽然商标法、最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复以及最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答对侵权损害赔偿有进一步的规定，但仍没有从根本上解决损害赔偿额难以确定的问题。（二）有关法律及司法解释对知识产权侵权损害赔偿的规定不尽一致最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定中规定的适用法定赔偿金的次序是：（1）权利人的损失；（2）侵权人的获利；（3）合理的许可使用费的13倍；（4）法定赔偿金。商标法规定的次序为：（1）权利人的损失或者侵权人的获利，二者由权利人选择适用其一；（2）当两者都难以确定时，才适用法定赔偿金。著作权法规定的次序为：（1）权利人的实际损失；（2）侵权人的违法所得；（3）当前两者都不能确定时，才适用法定赔偿金。商标法及最高法院的司法解释规定了商标侵权的损失赔偿额计算方法有两种，即被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。这一规定与专利侵权损害赔偿的有关规定也不一致，它缺少“以不低于许可使用费的合理数额为损失赔偿额”的计算方法。由于法律、司法解释对知识产权侵权损害赔偿问题规定得不尽一致，造成法律冲突，法院在审判中难以准确适用，不利于充分保护知识产权人的利益。（三）我国法律对于精神损害是否应当承担赔偿责任的规定不明确对于精神损害是否应当进行物质赔偿的问题是各国民法理论 长期争论的一大难题。就目前我国的情况来看，对于公民的精神损害(即因侵害公民的人身而对公民造成的精神痛苦)应当进行经济赔偿已是理论上的通说，司法实践也采纳了这种观点。1然而对于法人之精神损害(即对法人精神利益的侵害，如名称权、名誉权等的侵害)是否应当赔偿则分歧较大。我国民法通则第一百二十条第二款规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿。最高法院有关司法解释也规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法院可以根据侵权的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。但是这些规定又很原则，容易造成理论上的争论和司法操作上的困难。例如，一种观点认为，企业名称权、名誉权等精神权利实际上就是企业的商号权、商誉权等权利，是企业的财产权利，如果对其侵害造成权利人经济损失，则应当赔偿，如果未造成权利人经济损失，则不应单独赔偿。2而另一种观点认为，商号权、商誉权是权利人无形财产之一部分，同时又是权利人之精神利益，侵害商号权、商誉权的侵权人，不论其是否造成其他经济损失，都应当对此承担赔偿责任。因为精神损害赔偿的本质在于赔偿受害人的精神利益损害，而不在于直接抚慰受害人的精神痛苦。不能因为法人不具有精神痛苦，就否定法人的精神利益及其精神损害赔偿请求权。笔者同意后一种观点。（四）法定赔偿金的适用前提规定不一最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释规定，人民法院依权利人的请求可以适用法定赔偿金。关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定，未对权利人申请适用作出规定。关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见、关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的意见均规定了人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿金。（五）法定赔偿金数额中是否应包括权利人的合理支出费用，理解不一实践中，部分案件除判决法定赔偿金外，另外还判令侵权人偿付权利人为收集保存侵权证据、制止侵权行为而支出、提起诉讼等的合理支出费用。有的案件将权利人实际支出的合理费用作为确定法定赔偿金的考虑因素。（六）有些侵权案件法定赔偿金上限不足以补偿权利人的损失有些侵权案件，侵权行为造成了特别严重的侵权后果，当前50万元的法定赔偿金上限不足以补偿权利人的损失。如上海市第二中级人民法院审理的原告伊萨伯格瑞特公司诉被告中山市古镇德宝办公机械厂、中山市古镇供销社贸易发展公司等不正当竞争侵权和商标侵权两案中，诸被告对权利人“Rapid”商标的系列装订机从注册商标、知名商品名称、包装和装潢到产品说明书等进行肆意仿冒出口，但由于被告拒绝向法院提供确造的侵权数量，致使法院只能对两案合计按法定赔偿金的最高限额50万元的标准确定赔偿。判决后，被告即表示不上诉，并要求法院尽快执行，原告则认为赔偿额显然没有“足以弥补”权利人的损失。（七）法定赔偿制度适用的对象法律规定不明确法定赔偿金是适用于一项专利、一件商标、一部作品，还是对每个侵权行为、每个侵权人分别适用法定赔偿，还是以发生的侵权结果个数或次数（而不论知识产权侵权行为侵犯的是一项知识产权还是多项知识产权）各自计算法定赔偿额，对此法律没有明确规定。（八）法定赔偿数额应考虑的因素规定不完全相同司法解释对于专利侵权、商标侵权、著作权侵权案件确定法定赔偿数额应考虑的因素，规定不完全相同，当事人的“主观恶性”应否作为因素之一，人们看法不一。法定赔偿数额的具体确定，需要考虑涉及侵权行为的各种具体因素。关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第21条规定，人民法院在侵犯专利权案件中确定法定赔偿数额时，可以考虑的因素有“专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等”。关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见第16条第2款规定，人民法院在侵犯商标权案件中确定法定赔偿数额时，“应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的意见第25条第2款规定，人民法院在侵犯著作权民事纠纷案件中确定法定赔偿数额时，“应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。三个司法解释中，只有关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见明确将“制止侵权行为的合理开支”作为确定法定赔偿数额时的考虑因素。实践中，有人认为，确定赔偿数额首先应考虑原告的实际损失或侵权人的所得利润；还有人认为，应将侵权人的主观恶性作为确定损害赔偿额的重要因素。这实际上是补偿性原则与惩罚性原则在此开展的交锋。三、完善我国知识产权法定赔偿制度的立法建议笔者建议，完善我国知识产权法定赔偿制度应采取如下立法措施：（一）法律、司法解释中有关法定赔偿制度的规定应予统一 从理论上讲，各种知识产权侵权损害的法定赔偿金的基本原理、适用条件应当是基本一致的，因此知识产权各部门法应做出相对统一的规定，而不是自立门户、“各行其是”。法定赔偿的适用应不仅限于侵犯著作权、商标权和专利权三类知识产权案件中，对于不正当竞争、商业秘密等知识产权侵权案件，在实际损失或侵权获利难以通过其他方式确定数额的，也应当由法律规定一个赔偿数额的幅度，由法官酌情确定赔偿额。实际上，司法实践中，法定赔偿已经被法官在不正当竞争等其他知识产权案件中得以适用。（二）明确规定法定赔偿的赔偿原则和归责原则 针对我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害法定赔偿的赔偿原则及归责原则的情形，为了有效规范法定赔偿的适用，合理确定法定赔偿的数额，笔者建议通过立法明确规定法定赔偿适用全部赔偿原则和过错责任为主、无过错责任为例外的归责原则。 （三）明确法定赔偿的适用单位 法定赔偿是适用于一件作品、一件商标、一项专利的计算，还是适用于一个案件，在司法实践中，存在着理解和适用不够统一和规范的问题，因此，法律应对此有明确的规定。 （四）规定可以直接适用法定赔偿的案件 为充分保护权利人的利益，最大限度地实现司法公正与效率，笔者认为，我们应借鉴国际上大多数国家的做法，依据案件的性质，赋予部分侵权案件的权利人直接选择适用法定赔偿的权利。可以将适用法定赔偿的案件依案件性质分为两类：一类是由于当事人难以举证确定损失或获利的，在当事人尽了合理的举证努力之后，权利人实际损失和侵权人获利仍难以查清的案件，才能适用法定赔偿，大多数知识产权侵权案件属于此类；一类是侵权性质决定损失或获利难以确定的，如侵害著作人身权的案件，此类案件由法律规定当事人有权直接选择适用法定赔偿。 （五）法定赔偿的适用前提应做出更灵活的规定笔者认为，法定赔偿的适用应综合考虑权利人的利益和TRIPS协议的相关条款，作出切合实际的灵活规定，可分为三种情况：1、权利人在法庭辩论终结前，随时可以提出法定赔偿的请求，或者同时提出要求侵权人赔偿权利人损失和法定赔偿，但法院判决最终只能采取其中一种方式确定赔偿额。同时，为平衡当事人的权利和利益，当权利人提出法定赔偿的请求时赋予侵权人以抗辩权，即如果侵权人认为权利人按法定赔偿提出的赔偿数额过高，应允许侵权人通过提供证据证明“权利人的实际损失”及“侵权人的侵权获利”均较低，对权利人提出的法定赔偿请求予以抗辩，从而应按“权利人的实际损失”和“侵权人的侵权获利”中的较高者计算赔偿额。2、权利人提出的赔偿实际损失的证据未能被法院采纳时，视为权利人默认适用法定赔偿。3、权利人明确表示不要求适用法定赔偿的，法院不适用法定赔偿。（六）明确规定权利人的合理支出费用应在法定赔偿金之外另行计算笔者认为，权利人的合理支出费用不应计算在法定赔偿之中，法定赔偿是针对知识产权侵权本身造成的损害难以确定而采取的一项制度，合理支出费用其实是为制止损害而在损害后发生的“外在损害”，所以在法定赔偿金之外，另行支付合理费用才是合理的。（七）适当提高当前法定赔偿标准只有赔偿数额足够大，才能有效抑制知识产权侵权行为的发生；同时，只有给予受到侵害的知识产权权利人以足额的赔偿，才能体现法律的公正与合理。法定赔偿标准过低在一定意义上将纵容和鼓励侵权，这显然与建立法定赔偿制度的初衷是相背离的。因此，笔者建议，适当提高当前法定赔偿标准尤其是以达到提高侵权人的侵权成本，加大法律制止侵权行为威慑力的目的。（八）借鉴美国版权法的规定借鉴美国版权法的规定，以每项具体的知识产权（如每部作品、每项专利、每件商标）及每个侵权行为作为适用法定赔偿的基准，以侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，负担500美元至2万美元的赔偿，如侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至每部作品不超过10万美元的数额。笔者认为，以每项具体的知识产权，相对而言较为公平，也便于操作，对于惩治全方位的知识产权侵权就显得尤为必要了。知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。全方位的侵权既包括商标、知名商品特有的名称、包装和装潢的侵权，还包括企业名称、著作权等的侵权。权利人在某一产品上可能具有的知识产权在一个侵权案件中均被侵权人所侵犯，就是通常所说的“全盘假冒”。在这种情况下，若以侵权结果论，只有一个侵权的结果，只能获得最高50万元的赔偿。这种“多因一果”的侵权所获得赔偿就不能跟只侵犯权利人一种产品上一种权利的“一因一果”的案件平衡起来。这就极有可能放纵侵权发生和蔓延。故有学者建议在特定情况下根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算最高法定赔偿额。（九）制定有关精神损害赔偿的规定精神损害，其实质是指侵权人对权利人造成的生理上或心理上的痛苦。对知识产权而言，著作权领域远比商标权、专利权更易产生精神损害的侵权纠纷。目前，我国民法通则中没有关于对侵犯知识产权的精神赔偿问题的规定。我国著作权法第45条规定，对于侵犯精神权利的，受害人可以要求侵权人承担“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任，其中“赔偿损失”是否包括精神损害损失，著作权法及其实施细则未明确规定。侵害著作权人精神权利时，精神损害就不可能避免。著作权法中承认著作权人的精神权利，在精神权利保护范围、程度逐渐扩大的趋势下，著作权人成为精神损害赔偿的主体，更为合理。因此，将精神损害赔偿纳入知识产权侵权损害赔偿范围，并不违背民法上侵权赔偿的原则。如北大荒拆除“篱笆墙”采访文章被剽窃案，哈尔滨中级人民法院判决侵权人赔偿两原告精神损失9万元人民币。我国司法实践说明将精神损害赔偿计入知识产权侵权损害赔偿范围不仅是必要的，而且是可能的。许多国家的民事立法及司法实践中，也开始逐步运用金钱赔偿的办法来保护精神权利。如日本著作权法规定，当著作权人经济与精神同时受到损害时，权利人可要求精神损害赔偿，以确保作者的身份、名誉等。5法国知识产权法也有类似的规定，当著作权人精神权利受侵害时，可以请求精神损害赔偿。（十）明确规定侵权行为必须考虑的因素明确规定侵权行为的性质、持续的时间、产生的后果（包括权利人因侵权所受到的商誉和精神损失）及当事人的主观恶性是各类知识产权侵权法定赔偿中都必须考虑的因素，不再将合理支出费用作为考虑因素。将当事人主观恶性作为考虑因素，是惩罚性原则的贯彻，在其他国家和地区立法中，也有先例可循。例如美国版权法规定如侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至每部作品不超过10万美元的数额。我国台湾地区“著作权法”也规定，如果被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额；如损害行为属故意且情节重