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义务为本 和谐至上（一）陈朝晖【摘要】中华法系是以义务承担为核心组织起来的，是义务本位的典型范式。权利本位和义务本位这两种法律思想和范式，对当代人类所遭遇和面临的问题所产生的影响是不同的。某些法律部门，如环境法应该是义务本位的，而非权利本位。环境法的义务本位之回归，对于达成人与自然的和谐，贯彻科学发展观具有深远意义。而人权法的义务本位，意味着国家要承担保障人权的义务，这正是今天作为人权保护主要法律渊源的国际公约强调的重点。以上正是中华法系义务本位、和谐理念的当代价值之所在的二例。权利乃是当代法学研究中出现频率最高的词汇之一，并且被推举到神圣的高度，推广为普世的价值。权利本位，被普遍接受为现代法治的理论起点和制度表征。权利本位，果真是法治的完美范式，应该有这么崇高的地位么?这个问题既是历史的，又是现实的，而且也是未来的。这个发问与质疑，是对中华民族传统思想文化的发掘;是对人类几千年法律文明史的反思;更是对21世纪人类文明所遭遇和面临的种种问题的法律解决之思索和探求。一、“权利本位”的历史、文化、时代的局限性权利，来源于西方法学，是西方法学的基本概念与基本范畴。纵观西方法制史和思想文化史，为权利而战，因权利而彪炳史册的人物，真是灿若星辰，从布阿吉尔贝尔、格老秀斯、斯宾诺莎、洛克到康德、耶林、德沃金，一个个令人敬仰的名字，以他们对人类制度文明，法律文明的贡献，被镌刻在历史的丰碑上，铭记在我们世世代代法律人的脑海里。他们都是站在前人的肩膀，以权利学说的历史积累为基础进行学术研究;同时，他们又站在时代的前沿，以当时(时代)当地(国家)的问题、主题为对象，来探索、发展权利的学说。这就是说，他们的权利学说一定带有历史的、时代的、文化的印记，或者说，他们的、乃至所有的关于权利的学说都是特定的历史、特定的时代、特定的文化的产物。随着西方文明成为席卷世界的强势文明(这大概从哥伦布发现新大陆和文艺复兴开始)，西方的法律文明也随着西方文明之大潮，登陆于各国。权利的学说，权利本位的理念，也随之在各国的法制和法学教育中登堂入室。弱势文明对西方法文化几乎没有抵抗能力，但是限于迥异的经济社会发展水平和条件，在这些国家里西方的法制文明虽然被移植，但是大多没有生根开花，而或是貌合神离，或是以形变存在。许多英国的前殖民地国家，如印度，巴基斯坦，虽然法律在形式上与英国很相像，譬如建立了三权分立制度、拥有受过良好训练的律师队伍等等，但是实际上仍然徒有其表，距离西方的法治水平差之远矣。像中国这样有古老文明和文化传统的国家，近代以来对西方法律文化和法学的抵制和接受，有一大段历史(不需赘述)。清末民初的变法，民国几十年的历史，新中国的前三十年和改革开放的三十年，中国的法制和法学走过的道路真可谓峰回路转，向不同的方向(日德，苏联，英美)大开大合。现在，可以说是我们离西方法律文化最近的时期，西方法律文明被尊为人类文明的优秀成果，权利本位、保障人权等概念被奉为普世价值，法治被推崇为社会主流治理模式，被人们当作绝对真理来尊奉和拥抱。这些可能都不错，但是，有几个问题值得注意，一是权利本位等西方法学理念的地方知识性而非普世价值性;二是西方法律文化在21世纪人类面临的问题面前力不从心，甚至根本无能为力，如对环境问题和发展问题;三是中国的传统思想文化，承载着中华文明的大智慧，是人类文明的宝贵财富。发掘这一思想财富，对我们的时代和我们这个时代所面临的问题，确实很有意义，颇具价值。(一)“权利本位”走上中国法学的圣坛权利、义务、权力等概念，虽然都是源自西方法学的语汇，也是西方法学研究的基本内容。但是，“权利本位”这一学说，却鲜见于西方法学者的著述，更多地乃是出于中国本土法学家(如张文显、程燎原、梁慧星等)的总结和提升。有关权利本位的论争，缘起于1988年在长春举行的首次全国法学基本范畴研讨会。 今天学界对这场论争的回顾，更多地是权利本位学说的自我陶醉。因为权利本位说不但成为近年来法学研究的主流观点，并作为法学具体问题的“定理”被应用于逻辑起点。就是在所谓论争的当时，也并没有一个“义务本位”的学说与之针锋相对。“权利本位说”的论者自己总结归纳出来两个对方辩友“义务重心说”和“权利义务一致说”。然而“义务重心说”意指的并非法律的本位问题，而是局限于法律的技术层面。而“权利义务一致说”，本质上乃是回避而不是回答了法律的本位问题。因此，这两种观点无论其论者的主观意图或者其读者的理解程度如何，在事实上都不足以构成甚至根本不是与“权利本位说”对立的观点。(二)权利本位的主流认知私法上法律关系的内容是权利与义务，公法上法律关系的内容是权力与权利。在现代法治理念的统领之下，无论私法还是公法，都普遍认为权利是法律关系的本位之所在，在权利与义务、权利与权力的关系问题上，权利永远居于核心地位。在私法关系上，权利与义务本质上具有统一性，一主体的权利行使，需要以其他主体的义务承担为基础，也就是马克思所言“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”的原初含义。但权利与义务在地位上并非平起平坐，权利是第一位的，义务是第二位的。私法主体首先享有的是权利，作为权利主体而存在。义务则乃为保障权利实现而生。权利本位的内涵便在于此。在公法关系上，权力来源于权利并受权利制约，需为保障权利实现而行使。法无明文禁止即为权利，法有明确授权方为权力。权力的运行过程如果侵害了权利，即使具有合法性，有时也会受到合理性的诘问;即使同时满足合法性和合理性的要求，往往也需要由公法人对受损害的权利人予以补偿。权利本位，为威权社会背景下追求自由和解放的人们描绘了一幅理想的治世之道和自由乐土，并成为先贤志士的锋利的思想武器。在特定的历史时期，对权利本位的追求同时也是对极权政治、思想禁锢和人性摧残的抗争，其进步意义足可辉耀史册。这一点当然是无可否认、不容抹煞的。(三)权利本位并非普适范式权利本位思想不是从来就有的，也不是始终如一的，更不是整齐划一的。把权利本位放到人类文明的历史长河中考察，可以发现：1、权利本位只是西方价值观的集中体现权利本位的思想来源于西方文明，并随着西方文化扩张而滥觞于世。尤其是近几十年来，法律成为一个被绑在全球化战车上的不很情愿的随军大夫，很多国家都在有意无意地模仿美国的法律制度。 ii但无论立足于历史或现实，西方文明都只是局部和个别，不是整体和全部。与之相伴随的权利本位，也是如此。2、权利本位在西方文明中也并非一以贯之相对而言，权利在西方法律文献中虽然一直受到重视，但并非总是居于首要地位。从罗马法时代绵延至中世纪的两千年法制史，基本上是义务本位主导的。比如在罗马共和国时期，平民虽然享有人身自由权、财产权等权利，但他们不享有政治权利，无权对征服来的土地进行分配，却要承担纳税和服兵役的义务。 iii从法律意识来看，西方文明以基督教信仰为思想基础。权利本位的观念仅仅适用于人与人之间的社会关系，但在人与神之间的关系上，对人而言则是义务本位。上帝的“律法”并不调整神的行为，却单方面对人科以义务。摩西十诫等宗教信条、戒律，都是强调人对神要承担的义务，并具体体现为对他人的义务，却无权利可言。所以追本溯源，“不可杀人”的义务究竟源于权利本位说所主张之人的“生存权利”，抑或旧约全书出埃及记“神吩咐这一切的话” iv，必须历史地加以考察。(四)权利本位的瑜中之瑕脱离了历史的现实固然是苍白、无根基的现实，走不出历史的现实也是停滞、无活力的现实。权利本位的历史功绩和历史局限是并存的，对前者过分的夸大亦难免失之偏颇。权利本位，令权利与义务清清楚楚，权利与权力界限分明。权利本位所衍生的约束与激励机制，对于维系社会的高效运行裨益良多。它带来高效率的必然结果和经济的高速增长，由此富国裕民。可以说，在经济增长为目标的这一局竞技中，权利本位大获全胜。这也就成为其合理性的最有力和最直观的解释。但是，如果跳出经济增长的苑囿，权利本位便不再那么理所当然和无可厚非。经济增长的目标并不是其本身，而是为了人的发展和福祉。权利本位保障了人的自由、公平和秩序，但对人的幸福而言确是柄双刃剑，是达摩克利斯之剑。在权利本位的法制环境中，个人追求私利理所当然，只要法律没有禁止，国家和他人便不得干涉。在亚当斯密的时代，尊重并保障自利的法律和政策确实促动了经济增长，个人不遗余力的利己追求也从整体上增加了国家财富。正是源于这一历史事实，西方模式成为成功的发展方向，世界各国纷纷效仿。权利本位也被普遍认为是实现法治理想的不二法门，被捧上圣坛。但是，如同其他一切事物一样，权利本位也有其消极的一面，却常常为人所忽视或回避。在权利本位的法律制度和社会文化背景下，作为个体的人成为社会的终极目的，权利与义务、权利与权力楚河汉界，界限分明。然而，人与人之间的关系，却缺少了关怀和温暖，社会秩序完全可凭借冷冰冰的契约维系，情感因素变得可有可无。人本是群居的生物，在权利本位的引导之下，却画地为牢，自我禁锢起来，虽然生存与安全无虞，归属却无从实现。故此，虽然西方模式物质生活极大丰富，然而以幸福指数衡量的人民的幸福感却还不及许多发展中国家。2006年，英国“新经济基金”组织对全球178个国家及地区的幸福指数做了一次大排名，美国仅排在第150位。越来越多的研究成果证明，生活幸福与财富数量的相关性很弱。 v从而，权利本位完成其历史使命，也当理性回归。再者，权利本位的法律理念，是与陌生人社会相适应的一种社会意识。工业革命以降，经济飞速发展，商业交往增多，商品、资本、劳动等流动性日益增强。由此，人与人之间的关系切远，陌生人社会取代熟人社会成为主要的社会存在形式。陌生人之间不需要情感维系，只要互不侵犯、相安无事就已足够。考察历史，我们会发现权利本位的勃兴与陌生人社会的成形具有同步性和内在联系。中国权利本位思想的发展，则与市场经济逐步取代计划经济的历程大体同步。市场经济发展之初，正是传统身份结构解体的时期。然而，随着高新科技发展，现代社会步入信息时代，人与人之间的社会关系向陌生与熟悉两个极端演进。与网络文化的延伸和普及相伴，网络搜索、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂大有重构熟人社会之势。其影响不仅限于网络世界，而且作用于现实社会。网络空间的出现改变着社会生活，它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。这对权利本位的法律理念是一个不可忽视的挑战。二、中华法系以和谐为目标的义务本位的积极价值中国几千年的文明史，民族得以繁衍，国家得以延续，文明得以传承，社会秩序得以维护，靠的是什么?首先我们可以用排除法，不是靠法律或法制，法律在中国从来没有成为社会的主流意识形态或主流价值。这是与西方不同的。在近现代的西方，宗教与法律是社会的主流意识形态、主流价值和社会秩序的支撑者。而中国的儒学和礼教与西方的宗教有大致相同的地位和作用。而且，与西方宗教与法律的密切关系一样，在中国，礼教儒学与中国传统法律的关系也很密切，甚至比西方更为密切。忠、孝、礼、义、廉、耻等儒学核心理念在中国传统法中，也是基本规范，礼与法的关系十分紧密，两者基本是一体的。(一)义务本位制中华法系起源很早、泽被深远，远在西方法律发展起来之前，并且是在中华文明的土壤上独立于西方文明发展起来的。今天，如同我们需要用现代汉语解读古代典籍一样，如果要用法律语言来描述，我们说中华法系是以义务承当为核心组织起来的。用西方法学话语来说，是义务本位，而且是典型的义务本位，肩挑日月，担尽千古愁。君、臣、父、子，忠、孝、礼、义、廉、耻，是中国文化的基本道德范畴。君明，臣忠，父慈，子孝，是中国文化中道德的基本要求，也是中国几千年的社会基本秩序。这里，对法律主体的规范，是典型的义务承担。正如董仲舒所言：“故知春秋为仁义法。仁之法在爱人，不在爱我;义之法在正我，不在正人”(董仲舒春秋繁露仁义法)。在中国礼教和法统中，个体对于社会和他人首先要承担相应的义务，而对个体权利则几无关怀。“父慈、子孝、兄友、弟恭”，女子的“三从”等，都是强调个体对家庭成员的义务。这种义务本位从家庭向外扩展，则引申出对家庭以外的社会成员之“义”。在家国同构的政治体制之下，对家庭的义务自然地延伸到国家，是为对君主的“忠”。后来，这些义务在三字经中发展为“十义”：“父子恩，夫妇从;兄则友，弟则恭;长幼序，友与朋;君则敬，臣则忠;此十义，人所同。”举例来说：臣要忠君，是道德义务，也体现在法律上。如果说君臣之间互有权利义务，臣称自己有人权，有参与朝政等权利，是闻所未闻的。父亲对子女慈爱是一种义务承当，是道德义务，也体现在法律上。但是，如果说子女有获得父亲慈爱的权利，在中国文化的语境中，也很荒谬。然而，中华法系所规范的各类义务，并不是单方面的，而是相互之间的义务。并且，中华文化具有鲜明的等级秩序，长幼有序，尊卑有别。体现在义务体系中，首先强调的是“君”、“父”、“兄”的义务，然后才是“臣”、“子”、“弟”的义务，也就是说位尊者、强势群体的义务在先，位卑者、弱势群体的义务在后。在家庭里面，首先是“父慈”，然后才是“子孝”;首先是“兄友”，然后才是“弟恭”，这样，就实现了家庭成员之间的和谐。扩大到国家层面，君臣之间的义务也是相互的。子曰：“君使臣以礼，臣事君以忠”(论语八佾)。君王首先要礼待臣下，臣下才有义务对君主忠诚，只有这样，才能实现君臣之间的和谐。再如女子的“三从”，“幼从父兄”、“夫死从子”都与父慈子孝相比较而存在，“既嫁从夫”对其外子而言也不是一种单方面的义务。中华文化也强调夫妻 “相敬如宾”、“相濡以沫”，这也可以看作是双方互负义务的要求。如果先履行义务一方不尽义务，则相对方不对待履行就无可指责。在君臣关系上，“君之视臣如手足，则臣视君如腹心;君之视臣如犬马，则臣视君如国人;君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”(孟子离娄下)。在家庭关系上也是这样：“夫风化者，自上而行于下者也，自先而施于后者也。是以父不慈则子不孝，兄不友则弟不恭，夫不义则妇不顺矣”(颜氏家训治家)。如果一方履行了