论票据流通中的善意受让下.doc

论票据流通中的善意受让下票据立法为什么以重大过失而非一般过失作为受让人非善意的标准?原因若何，鲜有学者的相关见解。依笔者之愚见，恐由以下原因所致：第一、受日尔曼法的影响。日尔曼法“以手护手”的观念，并不以受让人的善意为取得动产所有权的必要要件，其制度设计虽与日尔曼社会的生产方式和政治权力的封闭性有关，但随着政治的统一，社会的安定，经济的发展和对外交往的扩大，这一观念对于财产的流转未免过于不尽情理，财产的静态安全与动态安全有必要予以适当的平衡，善意观念由此被引入制度设计之中，但毕竟历史的影响不可能完全割弃，故对应排除的过失，立法只规定为重大过失而非一般过失，也就不难理解了。第二、过错责任原则的局限性。过错责任原则的核心内容就是行为人有过错即承担民事责任，无过错则不承担任何民事责任。过错责任原则通常只适用于侵权行为和违约行为，就其行为的性质而言，具有主动性，就行为所造成的损害后果而言，具有直接性，法律所要关心的是行为人有无过错，至于过错的等级对于行为人应否承担民事责任，没有太大的关系。而对于受让行为，除非受让人与让与人恶意通谋损害原所有权人的利益，其行为一般表现为被动性，动机的非损人性以及损害后果的间接性。侵权制度与违约制度的设计目的在于惩诫行为人。善意受让制度的设计目的并非如此，而是确定善意受让人能否有效地取得权利，故对受让人所确定的过失标准要远宽松于对侵权行为人和违约当事人所确立的过失标准。第三、商品社会物流的要求。在商品社会，由于商品生产和商品交换范围的空前扩张，就个人而言，人们所持有的财产往往都有同类商品可替代，对于原物的返还请求观念远没有过去那么强烈。就整个社会而言，客观上要求加速商品的流转，尽快回笼资金，尽可能减少交易的成本。于是，人们对于财产的心态逐渐由过去对具体形态的物的绝对控制过渡到对价值的所有或价值的补偿。在此背景下，对于原所有权人而言，除非其所有之物有特别的意义，否则，只须向无处分权人主张损害赔偿即能满足其利益要求，至于该物流向何处，不再是其特别关心的问题，受让人在一般过失情况下受让该物的，往往也容易取得其谅解。第四、重大过失本身的性质所决定。学者认为，重大过失是仅次于故意(恶意)的二级过错，其过错程度达到了惊人的程度。具有极明显的不合法性并有损于他人利益，连一个普通人或疏忽之人都能避免的情形，受让人都不能以其专业技术或正常心态加以避免，此种情形如不持否定态度，无异于鼓励欺诈的盛行，如此，既不利于淳化道德风尚，也不利于建立和维护正当的交易秩序，更不利于发挥法律的特殊的教育功能。为了稳定交易秩序，保障票据善意受让人的正当利益，善意受让人以其自主占有即可证明其为善意受让人，原持票人主张善意受让人返还票据的，对于其是否构成善意，应由原持票人负举证责任。对于原持票人的非善意举证，受让人有异议的，由受让人负反证责任。(五)必须给付相应的对价对价原本属于英美法的一个概念，大陆法国家的私法中并无对价概念，由于善意受让制度主要源于日尔曼法的“以手护手”观念，故有学者认为，只要受让人善意地从无权处分人处受让动产，即构成善意受让，受让人因此即时取得动产所有权，至于是否应支付相应的对价，并不是善意受让的构成要件之一。这一观点值得商榷。“所谓对价是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素;它是对履行义务当事人一方的某种回报。”对价通常是合同有效成立的必要要件，但一项对价是否有效，也必须符合一定的规则：(1)对价必须有真实价值，但毋需充分等价。自对价制度产生以来，很长一段时间，在英国法上，道义责任都属于对价的范畴，直到1840年伊斯任德诉甘杨案的判决才打破了这一惯例，确立，对价必须是大于道义责任的真实价值。另外，按照英国法，对价并不意味着等价，不一定非与对方履行的义务等值，也不一定非是充分的不可。合同双方当事人各自所付出的对价是否合理适当，依意思自治原则，完全取决于当事人的合意。(2)不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈的证据。如果接受义务履行一方当事人所支付的代价实际上是他本来应该履行的法律义务或合同义务时，属于对价不真实;如果接受义务履行一方当事人所支付的不充分对价是乘对方之危而作出的，此种不充分对价的支付即构成不正当行为或欺诈行为。不充分对价是否构成有效对价，关键在于对价约定时，一方当事人是否存有恶意。(3)过去完成的对价不构成有效对价。所谓过去完成的对价是指在履行义务一方当事人在做出许诺前，支付对价方已经交付并且已经完全结束了的对价，这种情形下所发生的债务不属合同债务，而应属无因管理之债。但是过去对价无效规则有两个例外：其一，已经完成的服务是应被服务人的要求而完成的，并且其要求中已包含有支付服务费用的默示许诺;其二，在票据交易中，已经完成的责任许诺可以构成此后有联系的交易之对价，如香港汇票条例规定，汇票的对价可以是“以前所欠的债务或应付的责任。”(4)对价必须合法。对价是合同的内容之一，如对价不合法将导致整个合同非法，致使合同归于无效。(5)对价必须由接受许诺的当事人做出，即接受许诺(实际上为某种利益)必须提供对价，既可对许诺人提供，也可应许诺人要求对第三人提供。由于英美法的对价理论过于复杂且规则散乱，依大陆法的传统和观念很难全盘接受，但其中的合理观念和规则在经过改造后也逐渐纳入了大陆法的体系之中，概其要者，一是对价的经济价值性，一是对价给付的公平合理性。就对价的经济价值而言，英美法虽也有无经济价值的对价存在，但由于合同主要是规范财产流转的，故其对价更多地是以一定财产的形式表现出来，合同一方当事人要取得某项财产权利，往往要以付出一定的财产为前提。与此同时，为了确保财产流转的公平合理，当事人一方在取得财产权利时，其所付出的财产对价应与之相应或相当，否则，其所取得的权利要受到一定的限制。动产善意取得制度是否仅适用于有偿交易?对此存在有两种对立的观点。肯定说认为，善意第三人如有偿受让财产，可以即时取得所有权，如属无偿受让，原所有权人有权要求善意占有人返还原物。而否定说则认为，有偿受让并不是善意取得的要件，只要受让人受让财产时主观上为善意，且符合法律规定的其他要件，即使是无偿受让也可以即时取得所有权。对于否定说，笔者不敢苟同。首先，善意取得制度之所以产生，其主要目的在于建立和维护一种安全的交易秩序，即以牺牲财产的静态安全为代价来换取财产的动态安全，也即以保护善意受让人的利益而牺牲原所有权人的利益，但毕竟善意受让的财产并非都可替代，或许该财产对于原所有权人更有特别的意义。因此，从这一角度来看，善意取得制度对于原所有权人而言，则是绝对的不公平。交易秩序的安全与交易秩序的公平，二者之间，不能当然地划上一个等号。不能否认的是，善意取得制度的创设是适应当时的社会、政治、经济的发展状况和人们的认识水平而创设的，故法国民法典和德国民法典未将“支付相应的对价”作为善意取得的构成要件之一，也就在情理之中了。但是，随着社会的进步，近代善意取得制度对于原所有权人的不合理性逐渐地凸显出来，这不得不引起人们对此作进一步的思考。其次，除非让与人与受让人之间有非常特殊的信任关系或让与人有特殊的背景，无偿转让财产本身，在许多情况下即表明了其财产来源可能是不正当的，“而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。”第三，由于善意受让人受让财产属于无偿，因此，将财产返还给原所有权人，并不会直接蒙受多少损失。对于“支付相应的对价”可否构成善意取得的要件，真正有所建树的应是以我国台湾地区票据法为代表的现代票据法。而我国大陆在起草制定票据法时，也很好地借鉴了台湾地区的立法经验。我国票据法第10条第二款规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”第11条第一款规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”根据前述规定，支付相应对价的具体规则要求是：1.票据占有人要取得票据债权，必须给付对价，这是取得票据债权的一个原则性要求。但是，“必须给付对价”并不意味着票据是一种要因证券，票据的无因性已由关于中华人民共和国票据法(草案)的说明予以明确确立，这里无须赘述。2.所支付的对价为票据双方当事人认可的相对应的代价。相对应不能理解为等价，也不能够简单地理解为相当，即数额上的大致相等。根据英美法的对价理论，对价毋需充分等价，也即当事人一方在获取对方支付的价值时，自己付出的价值毋须与其对等，双方当事人只要根据意思自治原则，经未有欺诈的充分协商后同意即可。既然我国票据法借鉴了英美法的对价理论，就理应受“对价不是等价”规则的制约。需要说明的是，我国票据法第10条第二款规定的“相对应的代价”是相对于“票据双方当事人认可”而言的，并非相对于票面金额而言，如作此理解，则“票据双方当事人认可”的规定便属多余。另一需要注意的问题是，对价虽经当事人认可，但如果与票面金额极其不相当，即受让票据的价格过于低廉，不能排除受让人重大过失的可能。例如：甲盗得他人票据，面额为10万元人民币，为急于脱手，经背书伪造后，再以持票人的身份，以2万元的价格，背书转让给乙，该2万元的对价虽经甲、乙合意认可，但因价格过于低廉，受让人乙难避重大过失之嫌。3.因税收，赠与等原因而通过受让无偿取得票据的，如让与人无让与权，则相应的税务机关和受赠人不能因受让时的善意而取得票据权利。取得票据的方式有出票、善意受让、转让以及继承和公司合并等其他合法方式。出于税收、赠与等原因由出票行为取得票据的、以及由继承、公司合并等非转让方式取得票据的，不能适用善意受让的规定;出于税收、赠与等原因以受让方式从纳税人、赠与人处取得票据的，才会涉及是否受善意受让制度保护的问题。税务机关是代表国家强行而无偿地参与社会产品的分配与再分配，而受赠与也不以财产的付出为必要，故税务机关、受赠人可以无偿取得票据，但能否由此取得票据权利(即票载金额)，则要视纳税人、赠与人是否为真正持票人。如为真正持票人的，税务机关、受赠人即能因此取得票据权利，但其权利的行使要受一定的限制，即付款人等票据债务人可以对抗背书人的事由对税务机关或受赠人为票据抗辩，这是“不能享有优于其前手权利”的第一层意思;如纳税人、赠与人为非权利人，税务机关、受赠人取得票据时，虽主观为善意，但仍不能取得票据权利，这是“不能享有优于其前手权利”的第二层意思。四、意受让的效力(一)人的效力1.对于善意受让人的效力。票据受让人只要具备了前述要件，即构成善意受让，受让人即属善意受让人，从受领票据之时，即取得票据权利，其权利与正常持票人的权利完全相同。2.对于原持票人的效力。原持票人不论何种原因丧失票据的，所丧失票据只要为善意受让人取得，即绝对地丧失票据权利，不再受票据法的保护，对其利益损失的私法救济，原持票人可依民法的规定对无处分权的让与人主张损害赔偿。3.对让与人的效力。让与人没有让与权，其票据转让行为本属无效，但为维护票据的信用和保障安定的票据交易秩序，让与人以自己名义为背书的，对善意受让人及其后手承担背书人的责任;如依交付方式为转让的，根据票据的文义性，对善意受让人及其后手不承担任何票据责任。另须注意的是，无处分权人为达到有效转让票据权利的效果，通常都会先伪造原持票人的签章然后再背书，以便确保背书的连续，以免相对人拒绝受让票据，因此，让与人除对善意受让人及其后手承担背书人的责任外，还要承担伪造人的法律责任。4.对于其他票据债务人的效力。善意受让成立后，付款人、承兑人等票据债务人对于善意受让人的票据责任完全等同于对正常持票人的票据责任，凡依票据法规定对善意受让人为付款或为偿还的，均属有效，其票据责任因此种付款或偿还行为而得以解除，票据权利义务关系也因此全部或部分地归于消灭。(二)时点效力善意受让的时点效力是指善意受让生效的具体时间。为维护票据交易的安全，善意受让生效的具体时间应为受让人受领票据之时，即善意受让人一旦由无权利人处受领了票据，即因自主占有而立即取得票据权利，即使受领票据后方知让与人无让与权，也不影响其票据权利取得的有效性，原持票人不能因此主张票据的返还。(三)物的效力所谓物的效力是指票据的善意受让适用于哪些票据，即在何种票据上方能发生善意受让的问题。这一问题之所以有讨论的必要，是因为学者间存在有不同的见解。以下即对几种有争议的票据可否适用善意受让的问题，谈谈笔者的粗浅看法。1.记名式和指示式票据。德国民法典第935条第二款规定：“对于金钱或无记名证券，以及对于以公共拍卖方式让与的物，不适用此种规定。”对此款规定的一般理解是，金钱和无记名证券，可以适用善意受让的规定。但是记名证券(具体到票据即为记名式票据和指示式票据)可否适用善意受让的规定，学者多持否定态度。王利明先生认为，“记名证券所记载的财产属于特定的人，不适用善意取得制度。”尹田先生根据法国民法典第2279条第一款的规定，认为“即时取得仅适用于动产其排除了即时取得对记名证券的适用。”梁慧星、陈华彬二先生认为，“记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，因此不发生善意取得问题。”如上述学者的见解中所涉及的记名证券尚包括记名式票据和指示式票据在内的话，笔者不能赞同。票据为有价证券的一种，其所代表的财产权利为金钱债权。依记载收款人方式的不同，票据可区分为记名式票据、指示式票据和无记名式票据三种。记名式票据是指出票人为出票时仅记载收款人姓名或名称的票据。指示式票据是指出票人为出票时，除记载收款人姓名或名称外，其后还记载有“或来人”、“或持票人”、“或其指定人”等指示文句的票据。无记名式票据是指出票人为出票时，未明确记载收款人姓名或名称的票据，此种票据，原则上谁持有，谁即是票据权利人。票据并不单纯是一种权利证书，更重要的是一种结算工具、支付工具，是为商品流通服务的，如何确保票据的顺畅流通也就成为了票据法的第一要务，用一句或许夸张的话说，整个一部票据法，其各项具体制度的设计都是服务于票据流通的，正是基于这一考虑，票据立法才会坚持严格的形式主义，才会移植民法的善意取得制度，以确保票据流通的安全。自票据的流通证券的功能发现以后，票据区分为记名式票据、指示式票据和无记名式票据，则仅具形式意义，在实质上与票据的可流通性毫无关碍，出票人不能以变无记名式票据为记名式票据或以涂销指示文句的方式禁止票据的流通即是明证。正由于票据法采严格的形式主义，故款式齐备的票据即具有了合格票据的外观，其公信力就如同是对动产的占有，即使其中包含有让书人(背书人)的伪造签章，依票据的外观，依交易的习惯，依受让时的正常心态，善意受让人一般也难以查实让与人为无处分权人。票据受让后，通过再背书，票据在到期日前还可为无数次的转让。如主张记名式票据不适用善意受让的规定，则通过背书和再背书方式取得票据之持票人，其票据权利都会因此而动摇，都有义务对原持票人为票据的返还，由此，整个票据交易秩序将混乱不堪，这样的结局显然与立法者的本意相背离。以上分析足以表明，票据记名与否，均可适用善意受让的规定，这一点也为立法所默认，如我国票据法第12条所规定的可善意受让的票据，并未明定为无记名式票据，且该规定被置于总则之中，对各种形式的票据都起着统率作用。其他国家和地区的相关立法与我国票据法的规定相似。记名式和指示式票据不能适用善意取得制度的见解，均无立法与理论依据。票据法毕竟为特别法，不同于民法普通法的特别规定比比皆是，故上述学者的见解应属从普通法的角度认识问题，与票据法的特别规定毫无关联，常人万不可以此为据，得出记名式和指示式票据不能适用善意受让规定的错误结论，否则，其害无穷。2.非法占有之票据。所谓非法占有之票据是指以欺诈、偷盗、胁迫、抢夺(劫)等非法手段取得占有的票据。在民法中，如让与人是以偷盗、欺诈、胁迫、抢夺(劫)、拾得等方法取得对动产占有的，即使受让人受让时为善意，仍不能取得该动产的所有权，并对原所有权人负返还义务，例如：法国民法典第2280条规定：“现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复原物。”德国民法典第935条第一款规定：“向所有人窃盗物、所有人遗失或其他原因丧失物的，不发生依第932条至第934条的所有权的取得。所有人只为间接占有人的，对占有人丧失物时，适用相同规定。”日本民法典第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求返还其物。”正是因为各国民法都有如此类似的规定，故学者普遍认为赃物等非法占有物不适用善意取得制度。我国司法实践，历来也采取这种观点。但笔者以为以“保护所有人利益，维护社会的正常秩序”为理由，并没有足够的说服力。善意取得制度创设的前提就在于牺牲动产原所有权人的利益，来换取交易秩序的稳定(即维护动产的动的安全)，正常的社会秩序也包括由善意取得所确立的合理的交易秩序在内。此外，除法律明令禁止或限制的流通物外，对于其他“可以在市场上流通的物”也不能排除善意受让人为再转让的可能，如赋予原所有权人追回的权利，无异于是要求受让人对在此之前的每一笔交易有调查核实的义务，这既增加了交易的成本，也使相关当事人丧失对正常交易秩序的信心。原所有权人因盗窃等事由，其对动产所有权的稳定状态已被打破，但这毕竟只关系到其个人利益，而立法则不应以对关系到多数人利益的安定交易秩序的破坏(即对更是社会利益的财产的动的稳定状态的破坏)，换取原稳定的财产状态。赃物不适用善意取得制度的原则，其存在的理由如充分必要，那么，该理由同样也可适用于善意取得制度，如此就会将人们导入一种悖论之中。另外，相比较原所有权人对侵权行为人主张损害赔偿，原所有权人对于善意受让人等正当占有人主张返还，在技术上要复杂得多，譬如，原所有权人以支付价金为对价主张善意受让人返还，而所付价金的补