经济法本质探微.doc

经济法本质探微.txt30生命的美丽，永远展现在她的进取之中；就像大树的美丽，是展现在它负势向上高耸入云的蓬勃生机中；像雄鹰的美丽，是展现在它搏风击雨如苍天之魂的翱翔中；像江河的美丽，是展现在它波涛汹涌一泻千里的奔流中。经济法本质探微 经济法概念界定和制度构建的理性基础分析 冯果 武汉大学 副教授 上传时间:2009-1-31 浏览次数:969 字体大小：大 中 小 关键词: 经济性/社会性/政府干预经济/社会整体经济利益 内容提要: “经济性”和“社会性”是经济法的两个基本属性,其中“经济性”阐述了经济法是规范和保障政府干预社会经济之法,表述的是经济法的制度范畴；“社会性”阐述了经济法是维护社会整体利益之法,表述的是经济法的价值范畴。以这两个基本概念为基础构建出的经济法律制度体系与理论体系具有逻辑上的完整性,并为今后经济法学的理论研究打开了一条新的思路。 现代意义的经济法产生于20世纪初的德国。这一新兴法律部门一出现就给德国法学家留下了“具有很强的经济性和社会化特征”1的印象,“经济性”和“社会性”也成为经济法的两个本质属性。其中经济法的“经济性”是指经济法是政府干预（调节、协调、管理）社会经济之法,经济法的“社会性”则是指经济法以维护社会整体经济利益为最终价值的目标之法。“经济性”和“社会性”是我们研究经济法的出发点,这两个本质属性是所有关于经济法理念的源头。 一、经济法的“经济性” 1.“规范政府干预经济之法”经济法的“经济特性”。所谓“经济性”自然是指与经济密切相关的属性。这里的“经济”是指社会中的一切生产、消费、交换和分配活动。在各部门法当中,涉及社会经济的法律有民商法、劳动法、社会保障法和经济法等,这些部门法都可以说具有一定的“经济性”特征。但正如史际春先生所言,如果以拿破仑民法典为代表的民法是将经济关系直接翻译为法律原则的话,则经济法对经济准则的表述则通常不加“翻译”,而由立法机关和其他有权机关直接将其赋予法律效力,因而更具有直接性,且其精神因素极其微弱2。这是由经济法自身的特性和任务所决定的,因为经济法规范的是政府介入社会经济活动的“经济性行为”,即政府依经济规律出于一定的目标所为的政府行为,所以说经济法是“政府干预经济之法”。同时,作为经济性的体现,也要求经济法的立法与实施必须注意政府干预成本和社会收益之间的权益对比,这是评判经济法立法成功与否的标准,对此,笔者在后文中再加阐释。 2. 对“政府干预经济之法”的解析。首先,经济法是“政府干预之法”而不是“国家干预之法”。“国家干预”的提法主要来自于经济学界,其国家干预中的“国家”包括了不止政府机关,还有立法、司法机关,所以,在经济学家确认的国家干预手段中,法律被列为其中之一,而我们要研究的恰恰是法律是怎样作为手段“帮助”国家干预经济的。国家和政府有着不同的内涵。政府是国家的下位概念,是国家概念的必有因子；国家包含有太多的含义,而我们所要研究的重点只是代表国家的政府机关利用其拥有的强制性、权威性的权力对社会经济施加影响的过程。在“政府干预经济”这一命题中,政府只是作为握有强制性权力的权威性主体的抽象。所以,笔者认为经济法应为“政府干预经济之法”。其次,关于国家介入经济的方式,经济法学界也有不同的表述,诸如干预、调节、管理、协调等,而且各个学说都为自己所使用的这个动词提出了各自的理由。“管理”和“协调”都有将政府介入经济的方式具体化之嫌。政府在介入经济的过程中有其管理的一面,也有其协调利益的一面,无论是使用“管理”或是“协调”都显得有些片面。比较而言,“调节”和“干预”似乎都可用,经济学家通常都使用“干预”一词,但经济法学研究的政府干预行为有其特殊涵义。第一,经济法学意义上的政府干预具有强烈的主动性色彩；第二,经济法学上的干预是与市场经济伴生而来的,那种不基于市场经济的政府干预经济行为不属于经济法的范畴；第三,经济法学意义上的政府干预手段具有经济性特征,政府在干预经济过程中必须依经济规律行事,不应该具有任何强权色彩。以上三个特征,与其说经济法规范的是政府干预经济行为,倒不如说是政府调节经济行为,但“干预”一词已被学界广泛认可,具有巨大的社会影响,所以也不妨将此命题表述为“政府干预经济之法”,但在作上述表述时,对“干预”的内涵和特征必须做出准确的说明。本文中,笔者依通说,将此命题表述为“政府干预经济之法”。再次,政府干预的“经济”应该是“市场经济”。第一,政府要介入的是发生在市民社会中的各种经济活动；第二,发生在市民社会中的平等的经济活动是一种商品经济活动。此外,因为市民社会总是与政治国家相对称,而市民社会中的成员“市民”自然是在一个国家主权控制下的,所以,市民社会概念具有一种潜在意义。即它是在一个国家主权控制下存在的,在地域上表现为在国家主权领土之内,在属人性上则表现为具有本国国籍的公民。总而言之,笔者所说的经济,是已发展为市场经济体制的市民社会中的经济,是在一个国家主权控制下进行的经济活动,即政府有权力对之施加影响、介入其中的经济。 3. 政府为什么要干预市民社会的经济活动。市民社会的经济具有自由、平等、等价有偿等价值内涵,其性质是市场经济,也就是发展到高层次的商品经济。这种经济是建立在市场之上的,市场可以理解为是一个商品交换的场所,更可以理解为是一种制度,这种制度是为了避免更大的交易成本而建立起来的。确立这种制度的法律就是民商法,它既有自由平等的内涵,又有追求效率的内涵,但这些都是着眼于对私人利益的维护。社会成员对其私人利益的追求发展到一定阶段,部分私人利益的持续获得,使他们的私人财富膨胀,对这个社会经济的影响扩大,出现了新的交易成本,这些交易成本为原来的交易制度所无法克服,需要引进“外力”抵充掉这些成本,需要建立另外一种新的制度来克服掉这些成本,否则,这些成本将阻碍市场交易的继续和循环发展,导致市场瘫痪、经济崩溃。而这个“外力”至少从目前的社会发展程度来看,只有政府拥有这种权威性的力量,于是,政府公权力被作为可以“拯救”已高度发达的市场经济的外力被引入。政府也正是在市场的这种“要求”下介入市民社会的经济活动,干预社会经济的。 4. 政府怎样干预经济。政府被要求干预这种市场经济,如前所述,是为了压制社会经济运转过程中出现的“新交易成本”。因为这种新成本的存在破坏了原有交易规则的内在平衡与完整,导致了市场制度继续运转的困难,经济学家将这种“困难”称做市场失灵。他们认为市场失灵的源头是市场信息不完善和市场的不完全,表现为公共物品、外部性和垄断尤其是自然垄断等3 。市场失灵的范围大致可以决定政府干预经济的范围,如对于所谓公共物品缺陷,可以由政府经济部门向社会公众提供；对于正外部性问题政府可以通过给予补贴的方式给予奖励；对负外部性问题,则可直接运用强制性手段给予禁止排除并对产生外部性问题的行为给予处罚；对于垄断问题,政府可予以预先防止或事后制裁等方式。在政府如何干预经济的方式上,往往是经济学为此提供基本的行为方式,而法学则以该政府经济行为制度的价值追求衡量标准决定是否采用和具体如何运用,最终使政府干预经济行为制度以经济法法律制度的样式出现在世人面前。 5. 经济法是规范政府干预经济之法:控制政府干预经济所耗费成本的法律规范。我们在认可政府干预经济带来的绩效的同时,也应该看到政府干预经济是需要成本的,这种成本来源于政府的组织体性质及干预行为选择的机会成本。这些成本如果不加控制,无谓扩大,同样会导致政府失灵,典型的就是我们原来奉行计划经济制度下政府对经济的控制,其导致的是政府所耗费成本的无限扩大,而经济运转却同样不畅。经济法在确认政府公权力进入市民社会经济活动的同时,有其自身的成本比较考虑,即保证市场失灵与政府失灵的负面损失最低化。也就是说,在引入政府干预市场经济、弥补市场运行缺陷的同时,防止政府干预成本的无限扩大化,这种干预成本应该小于政府公权力所要控制的市场新交易成本,否则,政府的干预是无效的,也没必要存在。经济法要控制的就是政府作为一个组织体运转的成本和为干预行为带来的机会成本,我们可以将之理解为是经济法对政府行为的规范。但这个规范有其内在的含义,即指控制政府干预经济所需成本,使其最小化的法律规范。 二、经济法的“社会性” 1.“经济法具有社会性”的涵义。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法是在全球生产“社会化”大背景下出现的新兴法律部门,该部门法律的出现是因为一种新兴的利益保障诉求的需要,这类新兴利益就是社会整体利益。关于这一点,经济法学界有不同的表述,有的表述为“社会公共利益”,有的表述为“社会整体利益”,有的表述为“社会利益”,或者是“经济法具有社会性”,“经济法是社会法”等。这些看法都认为经济法具有社会性,但一方面是表述上有不同,另一方面则是认识的深浅之差异了,所以,有必要对此做一详细的分析和解释。 2. 经济法保障的是社会整体经济利益的实现。首先,需要解释的是“社会”的含义。“社会”就是“市民社会”,即一个国家主权控制下的由平等市民组成的一定的联系和组织性。所谓“社会公共利益”就是社会公众成员共有的利益,即社会中所有单个市民的个人利益中的共性利益的提取。所谓“社会整体利益”就是将社会成员互相联系的社会作为一个整体来看待,其中的个人被抽象为社会整体的一部分,将个人利益综合考虑后上升为一种整体的单一利益。所以,“社会公共利益”与“社会整体利益”的含义是有差异的,公共利益不一定就是整体利益,它只是团体中个体成员私人利益中的共性利益诉求,它对社会成员私人利益的整合只是表现在量的集合基础上取得的共性利益,而整体利益当中还会有整体当中成员私人利益的冲突整合,是社会成员无数私人利益博弈的结果,它对社会成员私人利益的整合已经有了质的提升。因此,社会整体利益应该是社会公共利益的更高层次,整体利益包含了公共利益。经济法保护的应该是社会整体利益,而不仅仅是社会公共利益。经济法是规范政府出于保护整个社会持续发展目标而干预经济的法,政府的行为涉及整个社会所有成员范畴,自然是以维护社会整体利益为目标。其次,还要解释命题中“利益”的意义。利益可以被理解为是一种需求的满足,这种需求的满足因为享受的主体有别而表现出不同范畴的利益,经济法要保障的就是社会整体利益的满足,但这种满足的内容应该是“经济利益”。社会整体经济利益就是社会整体物质财富的增进,或者说是社会物质财富总量的增加,需要说明的是,虽然社会成员整体的经济利益诉求指向了社会整体物质财富的增进,但也要求这种增进是平稳的、长期的。 3. 经济法是为满足新出现的社会整体经济利益诉求而产生的。经济法的产生表现为立法者顺应工业生产的社会化而制定新的法律规范的结果,其产生之初即具有不同于原已存在的法律的特点。经济活动的社会化导致了大量新的社会关系新的利益诉求的出现,这种新的利益诉求就是社会整体利益。而对社会整体经济利益的诉求,民商法是无法满足的,尽管民商法规范对这种利益的诉求做出了一定的回应,也就是所谓的“私法的公法化”。也有学者认为是“近代民法向现代民法的转变”,更有学者将商法的出现对民法的冲击作为民法规范变革的解释。笔者认为,民法规范的变革,归根结底就是作为自由资本主义市场经济唯一基本法的规范体系对社会利益诉求的回应,这种回应主要体现在民法对一些权利原则的限制性的修正,但这只是表现出私人利益对社会公共利益的尊重和妥协,而对已经出现的社会整体经济利益并没有也无法加以维护,何况还有大量的新的社会经济关系需要调整。因为政府毕竟应经济学家和社会公众对这种整体利益保障的需要而开始干预经济生活,介入市民社会市场经济了。所以,当有了新的社会关系和新的利益保障需求,立法者没有理由不制定新的法律加以调整和保障,这其中调整政府干预经济和保障社会整体利益的法律就是经济法。 4. 经济法的理性假设前提:社会整体利益的增进将带来社会所有成员个人利益的增进。经济法要维护的就是社会整体经济利益,而维护整体经济利益的潜在前提是社会整体经济利益的实现能带来全社会成员个人利益的实现,比如一个国家的GDP的高速增长,往往意味着这个国家国民的生活水平快速提高。这就是经济法的理性假设前提。这种假设刚好和民法的自由市场经济假设的进路相反。自由主义经济的假设是每个独立个体的财富的增加能够带来社会整体物质财富的增加。但这个假设没有考虑到当社会少数成员的个人财富的极度膨胀带来了更多的市场交易成本,这些交易成本的出现使每个个人靠自身的追求利益最大化的期望去积累更多财富的愿望落空,从而,一方面表现为社会成员经济地位因财富的巨大差距而出现的极大的不平等,另一方面社会财富的快速积累的结果并没有出现,甚至出现了社会财富的总量缩减。当民法的理性假设被时代的现实证明它仍然仅仅是一种理想性的假设后,我们也应该思考作为同样具有理想性的经济法的理性假设的现实缺陷。社会整体经济利益的实现真的能保证社会每个成员个人利益的实现吗？如前所述,社会整体利益不仅仅是公共利益,其中包含有利益选取前的价值选择,这种选择意味着会有部分利益要求会被作为社会利益实现的代价被牺牲掉。例如,政府的反垄断就是为了维护有效的市场竞争存在,从而保障社会经济的有效率运转而牺牲垄断大企业的垄断利益。应该说社会整体经济利益的实现可以给予更广泛的社会成员以利益索取的公平,这显然是对民法因坚守形式公平而伴生的实质不公平的补救。但这种广泛因为制度构建的非理想性而表现出其局限性,经济法必然要面对维护社会整体经济利益时与部分个人利益实现需求的冲突。于是,个人利益与社会整体利益冲突时的法律规范选择问题便成为经济法必须解决的问题,其实质是民法和经济法的边界问题。 三、经济法两属性的关系及其意义 制度和价值是法律的基本范畴,制度规范是实现特定价值追求目标的基础。法律可以有复杂多样的具体制度,这些具体制度都是由彼此相连、具有共性的基本要素组成。价值是这套具体制度要共同实现的目标,在这个目标的指引下决定了具体法律制度的选择,防止制度出现随意性和发展的无方向性。经济性和社会性是经济法的本质属性,它们构成了经济法本质的基本范畴。经济性揭示的是经济法的制度规范范畴,社会性则为我们揭示了经济法的价值范畴。依赖于经济法法律规范建立起来的经济法法律制度是政府干预（调节）社会经济的行为制度,即所谓经济法的调整对象。而维护社会整体经济利益则是经济法的价值追求,经济法正是应社会整体经济利益的保障诉求而产生,为保障社会整体经济利益的实现而存在的。因此,无论我们如何设计经济法法律制度,保障社会整体经济利益都成为此项制度的最终价值目标；而该法律制度的建造和施行也成为能否实现社会整体经济利益的基础。 综上所述,经济法的两属性作为经济法的基本范畴,具有理论逻辑上的周延性和完整性,以此作为探询经济法的本质的起点,构建经济法的整个理论体系是完全可行的。经济法两属性至少有以下意义:一是经济法区别于其他法律的根本特征；二是成为构建经济法基本理论范畴的基石和渊源。关于经济法的概念、原则、制度体系、调整手段,诉讼方式等理论问题都以此两属性为基础演绎而来。法律制度的基本范畴是制度规范和价值追求,借助此两个基本概念构建经济法法律制度体系和理论体系具有逻辑上的完整性,不会如盲人摸象般地只见一端,而这恰恰是经济法理论显得孱弱不足的原因。我们此前的很多关于经济法的基础理论研究往往没有自己的独立体系构建思考,基本上都是在嫁接民法的理论框架上做文章,而历史已经证明民法的理论框架承担不了经济法这一极具现代性的新兴部门法律规范的理论体系的构造任务。回归到用来分析法律制度最原始的基本理论要素范畴,以经济法的两个本质属性为起点分析该部门法的理论问题,可以为我们的经济法学理论研究打开一条新的思路。 四、经济法概念的表述和法律制度构建的理性基础的确定 把经济性和社会性作为经济法的本质属性,依此本质属性可以构建经济法的整个理论体系。在这个理论体系中,经济法的概念和经济法法律制度构造的理性基础属于最基本的范畴。 1. 经济法的概念。首先,经济法是规范政府干预市民社会市场经济活动的法律规范。其规范政府干预行为的目的就是使市场失灵运行耗费的额外成本和政府干预经济的耗费成本降到最低,而要降低市场失灵运行耗费的额外成本就是要确认政府干预经济的合适领域、合适手段也即适度干预。同时,限制政府的无效干预,控制政府的干预成本,达到市场完善运行所耗成本的最小化。其次,经济法以维护社会整体经济利益为目标。也就是要促进社会整体物质财富的快速增长,保障社会财富与社会成员的消耗的平衡。经济法对社会整体经济利益的保障是以牺牲部分社会成员私人利益为代价的。它与民法共同构成现代社会经济的基本法律规范,建立起了克服各种市场交易成本的立体交易制度体系。因此,经济法概念可以简单表述为“经济法是以维护社会整体经济利益为目标的规范政府干预社会市场经济的法律规范”。这段简短的表述我们可以称之为经济法概念的核心内涵