司法考试国际私法全科复习指导——国际民商事法律适用.doc

司法考试国际私法全科复习指导国际民商事法律适用第五章 国际民商事法律适用第一节 权利能力和行为能力一、自然人权利能力和法律适用1、自然人权利能力能力概念：包括一般权利能力和特别权利能力A.一般权利能力：享受权利和承担义务的能力或资格B.特别权利能力：外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法）2、自然人权利能力的法律冲突A.权利能力的开始：一般公认的要件：与母体分离；保有生命B.权利能力的终止3、自然人权利能力的法律适用A.适用有关法律关系的准据法B.适用法院地法C.适用当事人的属人法二、自然人行为能力的法律适用1、行为能力概念：法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。两个条件：达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果2、自然人行为能力的法律冲突A.成年年龄的规定不同B.禁治产制度的规定不同3、自然人权利能力的法律适用A.属人法B.不动产所在地法C.行为地法我国规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有，则认定有民事行为能力；无国籍人适用定居国法，未定居适用其住所地国法三、法人权利能力和行为能力的法律适用通行作法：适用法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法我国规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。我国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定第二节 法律行为、代理和时效一、法律行为的法律适用A.根据“场所支配行为”原则适用行为地法B.选择适用法律行为本身的准据法与行为地法C.依尽量使之有效的原则：准据法、行为地法、属人法、法院地法、法律关系成立地法等例外：A.涉及特权特别是不动产适用物之所在地法B.登记行为的方式适用登记地法C.缔结合同的方式适用当事人选择的法律或合同的准据法二、代理的法律适用1、代理内部关系的适用：A.适用合同的法律选择规则B.最密切联系原则C.成立时代理人营业地法或惯常居所2、代理外部关系的适用A.被代理人住所地法或代理内部关系的准据法B.主合同的准据法C.代理行为地法D.混合适用以上方法我国没有规定涉外代理适用三、时效的法律适用A.大陆法系一般适用所属民商事法律关系的准据法B.决不能法系主张适用法院地法我国规定：依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定第三节 物权一、物之所在地法原则1、理论依据A.主权说B.法律关系本座说C.利益需要说D.方便说和控制说2、物之所在地法的适用范围A.动产与不动产的区分B.决定物权客体的范围C.决定特权的种类和内容D.决定特权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件E.决定特权的保护方法3、例外A.运送中的物品的特权关系一般适用送达地法或发送地法B.船舶、飞行器等运输工具的特权关系一般适用登记注册地法或旗国法C.外国法人终止或解散时有关特权关系一般适用法人属人法D.遗产继承目前主要有单一制和区别制，对动产一般适用被继承人的属人法第四节 债权一、合同的法律适用1、确定合同准据法的两种基本理论A.分割论与单一论B.主观论与客观论2、合同准据法的确定方法A.意思自治原则：肯定明示方式B.客观标志说：合同履行地、合同订立地、当事人住所地、被告住所地、当事人共同国籍国、物之所在地、旗国或登记地、法院地或仲裁地C.最密切联系原则：大陆法系一般采用D.特征性履行方法E.合同自体法我国规定：A.国际条约优先适用原则B.当事人意思自治原则C.最密切联系原则D.国际贯彻补缺原则二、侵权行为的法律适用1、一般侵权行为法律适用A.侵权行为地法B.当事人共同属人法C.重叠适用侵权行为地法和法院地法D.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法2、特殊侵权行为的法律适用产品责任准据法的选择：侵权行为地法、最有利原告的法律、与责任最密切联系法律、灵活确定我国规定：A.侵权行为地法原则：包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地B.当事人共同属人法C.双重可诉原则D.法院地法原则E.船旗国法原则第五节 商事关系商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系一、票据关系的法律适用1、票据当事人能力的法律适用：一般规定：当事人的属人法我国规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法，依照其本法法律为无民事行为能力或者限制行为能力而依照行为地为完全行为能力则适用行为地法2、票据行为方式的法律适用一般规定：取决于行为地法我国规定：汇票本票出票时的记载事项适用出票地法。支票出票时的记载事项，适用出票地法，经当事协议也可适用付款地法；票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。3、票据追索权行使期限的法律适用我国规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法4、持票人责任的法律适用我国规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法5、票据丧失时权利保全程序的法律适用我国规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序适用付款地法二、海事关系的法律适用我国规定的法律适用规则：A.国际条约优先原则B.国际惯例补缺原则C.意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则D.船旗国法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权E.侵权行为地法原则：船舶碰撞的损害赔偿F.法院地法原则：船舶优先权、在公海上发生碰撞的损害赔偿、海事赔偿责任限制G.理算地法原则：共同海损理算三、民用航空关系的法律适用我国规定的法律适用规则：A.国际条约优先原则B.国际惯例补缺原则C.航空器国籍法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权D.法院地法原则：优先权适用、在公海上对水面第三人的损害赔偿E.意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则F.侵权行为地法原则：对地面第三人的损害赔偿第六节 家庭一、结婚的法律适用1、结婚实质要件的法律适用A.婚姻举行地法B.当事人的属人法C.混合制2、结婚形式要件的法律适用主要形式：民事登记方式和宗教方式我国规定：不论形式要件或实质要件均适用婚姻缔结地法二、夫妻关系的法律适用1、夫妻人身关系的法律适用A.当事人属人法B.属人法和行为地法2、夫妻财产关系的法律适用A.意思自治原则B.属人法原则三、离婚的法律适用1、离婚案件的管辖权：英美法系适用当事人的住所、居所；大陆法系适用当事人的国籍2、离婚的法律适用A.法院地法：英、美B.当事人的属人法C.属人法和属地法相结合：日、泰、多数欧洲国家我国规定：只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权，如被告不在我国境内居住而原告在境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。离婚适用受理案件法院所在地管辖民诉意见规定：国内结婚国外定居的华侨，适用婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地法院管辖国外结婚并定居的华侨，适用一方原住所地或在国内的最后住所地法院管辖四、父母子女关系的法律适用1、婚生地位的法律适用A.父母属人法B.子女属人法C.支配婚姻效力的法律D.对子女婚生更为有利的法律2、非婚生子女准正的法律适用A.父母事后婚姻：住所地法、本国法、父母属人法、子女属人法、支配婚姻效力法律B.认领：父母属人法、子女属人法、选择适用以上法律C.国家行为：准正国法3、父母子女关系的法律适用A.父母属人法B.子女属人法C.父母子女共同属人法五、收养的法律适用1、收养成立的法律适用：法院地法、收养人属人法、各自属人法、收养发生地法、被收养人属人法2、收养效力的法律适用：收养人本国法、分别适用属人法、其他法律作补充、收养或被收养人住所地法、收养发生地法3、我国规定：A.在中国收养子女受中国法支配B.重叠适用中国法和其所在国法六、监护的法律适用我国规定：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法，被监护人在我国境内有住所，适用我国法七、抚养的法律适用我国规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系国家的法律第七节 继承一、法定继承的法律适用1、区别制：动产适用被继承人属人法，不动产适用不动产所在地法2、同一制：被继承人属人法我国规定：动产适用被继承人住所地法（生前最后住所地），不动产适用不动产所在地法二、遗嘱的法律适用1、立遗嘱人的能力的法律适用