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RESEARCH(公平原则) 红色字体为个人总结，绿色字体为简要重点一、【个人总结】：合同效力中适用公平原则撤销合同，显示公平作为撤销合同的构成要件，要符合有失公平的同时还要求一方利用其优势或者对方的弱势致使显示公平，但是合同作为意识自治的结果，双方在合同缔结时需要预见相关可能情况。【裁判摘要】合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案原告：天津开发区家园房地产营销有限公司。法定代表人：张美怡，该公司总经理。被告：天津森得瑞房地产经营有限公司。法定代表人：李德福，该公司董事长。原告天津开发区家园房地产营销有限公司(以下简称家园公司)因与被告天津森得瑞房地产经营有限公司(以下简称森得瑞公司)发生特许经营合同纠纷，向天津市津南区人民法院提起诉讼。原告家园公司诉称：原告与被告森得瑞公司于2004年3月9日签订加盟特许经营合同，约定了双方的权利义务，其中包括竞业禁止和保守商业秘密的条款。合同开始履行后，双方又于2005年5月16日签订了解除合同协议书，该协议书第五条规定：合同解除后，家园公司还必须遵守合同约定的竞业禁止和保守商业秘密的条款。但依据相关法律、司法解释，该条款显失公平，故请求法院依法判令撤销该条款。被告森得瑞公司辩称：被告与原告家园公司签订的加盟特许经营合同和解除合同协议书，均是双方在平等协商的前提下自愿达成的协议，其中约定的竞业禁止条款及保守商业秘密条款不违反法律、行政法规，也不违反公平原则，请求驳回原告的诉讼请求。天津市津南区人民法院经审理查明：被告森得瑞公司与案外人北京埃菲特国际特许经营咨询服务有限公司于2003年5月25日签订CENTURY 21区域特许经营合同，森得瑞公司取得在中国天津地区及廊坊地区(以下简称特许区域)的 CENTURY 21系统使用和独占分许可权，并有权再次分许可第三方使用CENTURY 21系统。2004年3月9日，原告家园公司与森得瑞公司签订了一份加盟特许经营合同，该合同第734条竞业禁止条款约定：“未经甲方(森得瑞公司)事先书面同意，乙方(家园公司)以及任何一个乙方关系人或关联企业(定义见本合同释义)在本合同有效期间内和期满或终止后两年内不得直接或间接地以高级主管、董事、股东及其他任何身份或名义投资、经营或管理任何位于核准地点周围75公里范围内(如超出本特许区域地理范围，以本特许区域的范围为准)的其他房地产中介机构或相关企业(但不包括另一个CENTURY 21加盟店)或拥有或持有该中介机构百分之十以上的股权。”第748条商业秘密条款约定：“乙方承诺，由甲方根据本合同透露给乙方的有关CENTURY 21系统、CENTU- RY 21特许权和CENTURY 21材料以及甲方服务和产品的经营和业务知识，其中包括但不限于在会议、研讨会、培训课程、会谈或地区营业规范手册或其他材料和或单店营业规范手册中随时透露的信息和资料，是甲方独家的保密的商业秘密。乙方同意其将在本合同有效期内和之后对所有这些资料保守绝对秘密，并同意不在甲方没有特别授权和批准的任何其他业务中或以其他方式使用这些资料。”第1413条约定：“乙方同意在本合同期满或提前终止后的2年内，不在核准地点或任何CENTU- RY21世纪加盟店所在地点周围75公里内设立房地产中介机构或办公室，经营本合同中所定义的特许业务。”2005年5月16日，家园公司和森得瑞公司就解除加盟特许经营合同的相关事宜达成协议，签订了解除合同协议书，其中第四条约定家园公司须交回加盟特许经营合同及其附件的原件，第五条约定加盟特许经营合同解除后，家园公司还必须遵守加盟特许经营合同中有关竞业禁止和保守商业秘密条款所确定的义务。上述事实，有原告家园公司与被告森得瑞公司签订的加盟特许经营合同及解除合同协议书在案为证，足以认定。天津市津南区人民法院认为：原告家园公司和被告森得瑞公司 2004年3月9日签订的加盟特许经营合同和2005年5月16日签订的解除合同协议书，均系双方真实意思表示，也没有违反国家法律、法规，应认定合法有效。依法成立的合同自成立之日起生效。当事人依法享有自愿订立合同和解除合同的权利。家园公司与森得瑞公司是在平等协商的前提下自愿达成的协议，双方约定的竞业禁止条款及保守商业秘密条款，并不明显违反公平原则，因此家园公司以显失公平为由主张撤销2005年5月16日解除合同协议书中第五条的约定，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，天津市津南区人民法院依照中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第四条，中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第六条、第八条、第三十二条、第六十条，中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)第六十四条第一款，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规则)第二条第一款、第二款的规定，判决：驳回原告家园公司的诉讼请求。家园公司不服一审判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉称：1原审法院认定事实不清。原审法院认定双方之间于 2005年5月16日签订的解除合同协议书系双方真实意思表示，没有违反国家法律、法规，应认定有效，是错误的。首先，双方当事人签订合同，并非是基于双方真实意思表示。被上诉人森得瑞公司利用其优势地位与家园公司签订合同，原审法院认定双方约定的竞业禁止条款不违反公平原则错误，因为家园公司仅经营房地产中介这一单一的经营项目，合同中约定的竞业禁止条款对家园公司是苛刻的，显然违背了公平原则。其次，原审法院认为双方签订的合同没有违反国家法律、法规也是错误的，因为该合同违反了商业特许经营办法第五条第三款关于“特许人以特许经营方式从事商业活动不得导致市场垄断、妨碍公平竞争”的规定。2原审法院适用法律错误。原审法院依据民法通则第四条作出的判决是错误的。双方签订的加盟特许经营合同以及解除合同协议书中的竞业禁止条款，恰恰违背了上述法律规定的公平和等价有偿原则。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(以下简称民法通则若干意见)第七十二条的规定，双方签订的加盟特许经营合同以及解除合同协议书中的竞业禁止条款显失公平。根据民法通则第五十九条第二款、民法通则若干意见第七十三条第一款及合同法第五十四条第二款的规定，该条款应予以撤销。请求二审撤销原判，改判撤销家园公司与森得瑞公司签订的解除合同协议书中的第五条。被上诉人森得瑞公司辩称：上诉人家园公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。天津市第二中级人民法院经审理确认了一审法院查明的事实。本案二审争议焦点是：上诉人家园公司与被上诉人森得瑞公司之间签订的加盟特许经营合同、解除合同协议书中设定的竞业禁止和保守商业秘密条款对家园公司是否显失公平。天津市第二中级人民法院认为：当事人依法享有自愿订立合同的权利。上诉人家园公司与被上诉人森得瑞公司之间签订的加盟特许经营合同是双方自愿订立的，合同中设定的竞业禁止和保守商业秘密条款，旨在防止作为加盟企业的家园公司利用其掌握的森得瑞公司的业务秘密与之进行不正当竞争，以保护森得瑞公司的合法利益。该条款并不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。虽然该合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的“关系人”、“关联企业”的含义，合同均作有明确的释义。在订立合同之时，家园公司对此内容是明知的，但并未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本。因此加盟特许经营合同是当事人意思自治的结果，合同一旦成立即对双方当事人产生法律约束力。此后，家园公司因故与森得瑞公司解除了加盟特许经营合同，并在双方协商一致的基础上又共同订立了解除合同协议书，在该协议书中，家园公司再次作出“遵守合同约定的竞业禁止义务和保守商业秘密的条款”的承诺，应严格依约履行。关于本案加盟特许经营合同、解除合同协议书中的竞业禁止和保守商业秘密条款是否显失公平的问题，根据民法通则若干意见第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中，上诉人家园公司通过与被上诉人森得瑞公司签订合同，享有了加盟特许经营的权利，并因此而掌握森得瑞公司的业务秘密，故应当遵守合同中约定的竞业禁止和保守商业秘密的义务。双方对权利义务的约定基本是对等的。双方签订的合同涉及房地产中介这一极为依赖信息和资讯的行业，因此基于自愿，在签订加盟特许经营合同时设定竞业禁止和保守商业秘密条款，目的在于防止家园公司作为加盟企业，利用其掌握的森得瑞公司的业务秘密与之进行不正当竞争，以保护森得瑞公司的合法利益。该条款表面上似乎对森得瑞公司的利益有所倾斜，但事实上，加盟特许经营合同一旦成立并履行，家园公司即可合法取得森得瑞公司的部分业务秘密，而这一结果是无法逆转的，即使合同发生解除、终止、期满等情形，家园公司仍然会掌握这部分业务秘密。森得瑞公司惟有通过在合同中设立看似不平等的竞业禁止、保守商业秘密的条款，才能够防止或控制家园公司的不正当竞争行为。因此，本案中竞业禁止、保守商业秘密条款的设定事实上对合同双方是公平的，符合房地产中介这种特定行业的交易习惯，也并不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中，虽然被上诉人森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势，但上诉人家园公司签订合同时并非处于急迫的情形，其作为专业从事房地产中介业务的公司也不存在没有行业经验的问题。虽然该合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的有关词语，包括竞业禁止条款中的“关系人”、“关联企业”的含义，合同均作有明确的释义。在订立合同之时，家园公司对此内容是明知的，且未提出任何异议。因此，加盟特许经营合同的订立体现了双方当事人意思自治的原则，该合同一旦成立，即应对双方当事人产生法律约束力。此后，双方在协商一致的基础上共同订立了解除合同协议书。在该协议书中，家园公司再次作出“遵守合同约定的竞业禁止义务和保守商业秘密的条款”的承诺，亦应严格依约履行。特别需要注意的是，森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势，但随着合同的订立、履行，特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有，森得瑞公司的所谓优势地位即不复存在，合同双方实际上处于平等的地位。另外，对于解除合同协议书第五条中约定的保守商业秘密的义务，因属于合同附随义务范畴，既不属于显失公平，也不违反合同法的规定。据此，天津市第二中级人民法院依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二、【个人总结】：合同当事人的利益主张不能有碍多数利益者的相关权益，即使作为守约方受害者也不能因为对方违约事实而坚持继续履行合同，因为若继续履行合同对于相关第三人多数的利益不公平时则可以判令解除合同，公平原则的适用也在于维护非合同当事人第三方众人的利益。【裁判摘要】一、根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。二、在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案原告：江苏省南京新宇房产开发有限公司。法定代表人：周秋隆，该公司总经理。被告：冯玉梅。原告江苏省南京新宇房产开发有限公司(以下简称新宇公司)因与被告冯玉梅发生商铺买卖合同纠纷，向江苏省南京市玄武区人民法院提起诉讼。原告诉称：被告与原告签订商铺买卖合同一份，购买原告开发建设的时代广场第二层一间商铺。被告付清了购房款，原告也已将该商铺交付被告使用。1999年6月 18日，在时代广场租房的江苏嘉和百货有限公司(以下简称嘉和公司)因经营不善，遭到哄抢后倒闭，各小业主经营的商铺也随之关门停业。当年12月，购物中心又在时代广场开业。由于经营成本过高，各小业主不服从物业管理，不交纳物业管理费，购物中心也于2002年1月停业。时代广场的两度停业，引起大部分业主不满，纷纷要求退掉购买的商铺，还与原嘉和公司的债权人一起到处集体上访。为维护社会稳定，政府出面协调，要求原告回收已售出的商铺。其间，原告的股权经历二次调整。新的股东认为，前两次停业，是经营者选择的经营方向与方式不对造成的，因此决定将原经营衣帽箱包等项目，改变为经营高档消闲娱乐等综合性项目；将原来的市场铺位式经营，改变为统一经营。为此，原告开始回收已售出的商铺，对时代广场重新布局。目前时代广场中150余家商铺，回收得只剩下被告和另一户邵姓业主，时代广场开始按重新布局施工，原小业主经营的精品商铺区不复存在，今后也不可能恢复。由于这两家业主不退商铺，时代广场不能全面竣工。上述情形构成情势变更。请求判令解除被告与原告签订的商铺买卖合同，被告将所购商铺返还给原告，以便原告能够完成对时代广场的重新调整。原告除向被告退还购房款外，愿意给予合理的经济补偿。原告提交以下证据：1商铺买卖合同，用以证明双方当事人之间存在着商铺买卖关系；2物业交接记录，用以证明原告已将商铺交付给被告；3新街口公安派出所告示，用以证明时代广场前两次开业后秩序混乱，无法正常经营；4新宇公司会议纪要，用以证明原告始终在努力处理各位业主反映的问题；5情况说明及统计，用以证明大部分业主因不满时代广场的混乱经营状况，提出退商铺的要求；6玄武区人民政府会议纪要，用以证明时代广场存在的问题已经引起当地政府重视，政府部门参与协调；7关于商铺商业氛围的改善意见和建议，用以证明时代广场内商铺经营状况不佳的原因，以及进行重新调整的必要性；8南京市外经委通知，用以证明原告的股东已作过调整；9原告致被告的函件，用以证明原告向被告提出过解除合同的请求及理由；10时代广场现状照片，用以证明时代广场已全面停业，原分割各商铺的幕墙均已拆除，正在对全面布局重新调整；11物品清单及公证书，用以证明原告将被告商铺内的物品进行清点后，拆除了该商铺的玻璃幕墙。被告辩称：被告与原告签订的商铺买卖合同合法有效，应当对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，被告按约交清全部购商铺款，原告也向被告交付了商铺。原告的股东变更，不应影响被告行使自己的合法权益；时代广场经营不善，也不能成为原告不履行合同的理由。原告请求解除商铺买卖合同，没有法律依据，该诉讼请求应当驳回。被告未提交证据。南京市玄武区人民法院经审理查明：新街口地区是南京市最繁华、最集中的商业区域。位于新街口东北角中山路18号以南的时代广场，是原告新宇公司开发建设的商业用房。该建筑物为地下一层、地上六层，总面积6万余平方米。地上第一、二、三层约6000平方米的部分区域，被分割成商铺对外销售给150余家业主，其他建筑面积归新宇公司自有。1998年10月 19日，新宇公司与被告冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定：新宇公司向冯玉梅出。售时代广场第二层编号为2B050的商铺，建筑面积2250平方米，每平方米售价 16 36373元，总价款368 184元，10月22日前交付，交付后三个月内双方共同办理商铺权属过户手续。1998年10月26日，上述合同在南京市房地产市场管理处登记。合同签订后，冯玉梅按约支付了全部价款。1998年11月3日，新宇公司将2B050号商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。1998年，原告新宇公司将时代广场内的自有建筑面积租赁给嘉和公司经营。 1999年6月，嘉和公司因经营不善停业。同年12月，购物中心又在时代广场原址开业。2002年1月，购物中心也停业。这两次停业，使购买商铺的小业主无法在时代广场内正常经营，部分小业主以及嘉和公司的债权人集体上访，要求退房及偿还债务。在此期间，新宇公司也两次变更出资股东。新宇公司的新股东为盘活资产、重新开业，拟对时代广场的全部经营面积进行调整，重新规划布局，为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。2003年3月17日，新宇公司致函被告冯玉梅，通知其解除双方签订的商铺买卖合同。3月27日，新宇公司拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。6月30日，新宇公司再次向冯玉梅致函，冯玉梅不同意解除合同。由于冯玉梅与另一户购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺，新宇公司不能继续施工，6万平方米建筑闲置，同时冯、邵两家业主也不能在他们约70平方米的商铺内经营。新宇公司为此提起诉讼。根据原告新宇公司的申请，法院委托南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司对被告冯玉梅所购商铺的现行市场价值进行评估。评估报告确认，该商铺在2004年3月3日的价值为531 700元。审理中，法院主持了调解。原告新宇公司认为，为使时代广场真正发挥效益，经营方向和方式必须改变，不可能保留商铺式经营。如果被告冯玉梅与案外人邵家再在时代广场内经营商铺，将影响时代广场内新格局下的整体经营。为此，新宇公司不仅愿意给冯玉梅退还全额购商铺款，还愿意以承担逾期办理产权登记过户手续违约金的名义，给冯玉梅补款48万元，用于补偿冯玉梅的经济损失。冯玉梅认为，时代广场走到今天这一步，责任全在新宇公司，与己无关；新宇公司愿意给付的款项，不够弥补自己的损失；新宇公司如果真愿意解除商铺买卖合同，应当按每平方米30万元的价格给予赔偿。新宇公司认为，全南京市任何一处房产均无30万元一平方米的价格，冯玉梅提出难以令新宇公司接受的赔偿价格，表明其根本不想解决纠纷；这个纠纷不解决，时代广场固然不能竣工，冯玉梅也别想经营。由于双方当事人各执己见，调解未果。本案应解决的争议焦点是：商铺买卖合同应当继续履行还是应当解除?如果解除，应当在什么条件下解南京市玄武区人民法院认为：中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”原告新宇公司与被告冯玉梅签订的商铺买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法对双方当事人都有约束力。合同签订后，冯玉梅履行了给付价款的义务，新宇公司也将商铺交付给冯玉梅使用。后由于他人经营不善，致使时代广场两次停业，该广场内的整体经营秩序一直不能建立，双方当事人通过签订合同想达到的营利目的无法实现，这是在签订合同时双方当事人没有预料也不希望出现的结局。合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”原告新宇公司在回收了大部分业主的商铺后，拟对时代广场重新进行规划布局，争取再次开业。被告冯玉梅坚持新宇公司必须按每平方米30万元的高价回收其商铺，否则就要求继续履行商铺买卖合同。虽经调解，由于双方当事人互不信任，不能达成调解协议，以至新宇公司的6万平方米建筑和冯玉梅的2250平方米商铺均处于闲置状态。考虑到冯玉梅所购商铺，只是新宇公司在时代广场里分割出售的150余间商铺中的一间。在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不能等同于独立商铺。为有利于物业整体功能的发挥，买方行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志。现在时代广场的大部分业主已经退回商铺，支持新宇公司对时代广场重新规划布局的工作，今后的时代广场内不再具有商铺经营的氛围条件。冯玉梅以其在时代广场中只占很小比例的商铺，要求新宇公司继续履行本案合同，不仅违背大多数商铺业主的意愿，影响时代广场物业整体功能的发挥，且由于时代广场内失去了精品商铺的经营条件，再难以通过经营商铺营利，继续履行实非其本意。考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间的互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，尽管双方当事人之间存在的商铺买卖合同关系合法有效，尽管冯玉梅在履行合同过程中没有任何违约行为，本案的商铺买卖合同也应当解除。鉴于被告冯玉梅在履行商铺买卖合同中没有任何过错，在商铺买卖合同解除后，其因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款48万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认。据此，南京市玄武区人民法院于2004年4月30日判决： 一、原告新宇公司与被告冯玉梅签订的商铺买卖合同予以解除； 二、被告冯玉梅给原告新宇公司返还时代广场内编号2B050的商铺，于本判决生效之日起10日内交付；三、原告新宇公司返还被告冯玉梅的商铺价款368 184元，赔偿冯玉梅商铺的增值额163 516元，合计531 700元，于本判决生效之日起10日内付清；、四、原告新宇公司赔偿被告冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失48万元，于本判决生效之日起10日内付清。本案案件受理费7867元、评估费 2650元，由原告新宇公司负担。一审宣判后，冯玉梅不服，向南京市中级人民法院提起上诉。理由是：一、一审已经认定双方之间的商铺买卖合同合法有效，但却在既不是当事人协商一致解除、也不存在法定解除条件的情况下，仅凭被上诉人提出的履行合同会对其重新规划布局造成影响为由，就判决解除合法有效的合同，于法无据。二、情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情况变更，致使合同的基础丧失或动摇，或继续维持合同原有效力则显失公平，从而允许变更或解除合同。本案不存在这种情况。首先，时代广场整体长期歇业、巨额资金闲置，是被上诉人经营、管理不善，经营策略错误等自身过错造成的。其次，在开发、销售和出租商铺时，对因经营管理不善而导致资产闲置的风险，被上诉人应当预见，不属于情势变更原则所指的情势。如果将这种商业风险归类于变更的情势，那么购房后房价下跌，上诉人也就可以以房价下跌、情势变更为由要求被上诉人退房，那么契约的稳定性及合同的诚实信用则无从谈起。再次，即使继续履行合同会给被上诉人带来不利，这也是经济交往中的正常损失，是被上诉人在订约时应当预见的、且应当由其自己承担的商业风险。继续履行合同，不会出现显失公平的后果。因此，本案不适用情势变更原则。三、因被上诉人经营不善造成的后果，与上诉人之间没有任何关系。即使为了维护被上诉人的利益，使其避免损失，也应当由被上诉人与上诉人自愿协商，通过公平买卖的办法来解决，不能借助国家强制力来实现。一审为维护被上诉人的商业利益、公司利益，通过司法程序强制解除合同，是错误的。四、商铺是上诉人的私有财产，不经上诉人许可，被上诉人无权对上诉人的私有财产进行估价。一审根据被上诉人的申请，委托估价师事务所对上诉人的商铺进行估价，估价的结果令上诉人无法接受。被上诉人的48万元，不能补偿上诉人因此蒙受的损失。况且上诉人并未对一审法院提出退还房款、赔偿增值款、追究违约责任等请求，一审法院在没有当事人请求的情况下作出的判决，违背了法律规定。综上，一审判决适用法律不当，请求撤销一审判决，改判被上诉人实际履行合同，为上诉人办理产权过户手续，并负担本案全部诉讼费用。被上诉人新宇公司答辩称：一审依照合同法第五条、第六条作出解除双方合同的判决是正确的。本案讼争房屋已被拆除，事实上无法继续履行合同。一审并未适用情势变更原则，也未维护被上诉人的商业风险和公司利益。在本案中，被上诉人同意向上诉人支付的违约金和赔偿金，足以保证上诉人的利益不受侵害。二审应当维持原判。南京市中级人民法院经审理，确认一审查明的事实属实。另查明，被上诉人新宇公司已取得本市中山路18号的土地使用权证及房屋所有权证，现正在对时代广场进行整体布局调整的施工。二审审理中，南京市中级人民法院主持双方当事人进行调解。被上诉人新宇公司表示，可以在本市同类地区为上诉人冯玉梅购买同等面积的门面房；冯玉梅要求，新宇公司应当在原地点给其安置同等面积的门面房，并给予经济补偿，或者在本市同类地区给其补偿80平方米的门面房。因双方各执己见，致调解不成。后新宇公司表示，愿意在一审基础上再给冯玉梅补偿各种经济损失20万元。二审应解决的争议焦点是：1一审判决解除合同是否正确?2在权利人没有提出请求的情况下，一审在解除合同的判决中一并判决义务人给权利人赔偿，是否符合程序?南京市中级人民法院认为：上诉人冯玉梅与被上诉人新宇公司签订的商铺买卖合同合法有效。新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将2B050商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第(二)项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。在本案中，如果让新宇公司继续履行合同，则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的2250平方米商铺提供服务，支付的履行费用过高；而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营 2250平方米的商铺，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。冯玉梅关于继续履行合同的上诉理由，不能成立。考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加20万元赔偿款，应当允许。据此，南京市中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2004年9月6日判决一、维持南京市玄武区人民法院的一审民事判决第一、二、三项；二、变更南京市玄武区人民法院的一审民事判决第四项为：被上诉人新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元，于本判决生效之日起10日内付清。二审案件诉讼费7867元，由被上诉人新宇公司负担。本判决为终审判决。三、【个人总结】判决结果肯定应当建立在事实清楚的基础上，然而也存在原告不能自证事实被告又无过错然而需要有结论的情况，此时则应当根据相关事实，衡平双方当事人的利益，根据公平和诚实信用的原则和推定方式确定双方的权利义务。李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案原告：李杏英。委托代理人：张桂庄，上海市鲤庭律师事务所律师。被告：上海大润发有限公司杨浦店。地址：上海市黄兴路。负责人：骆建中。被告：上海大润发有限公司。法定代表人：徐仁羽，董事长。二被告委托代理人：周知明，上海市申达律师事务所律师。原告李杏英因超市存包与被告上海大润发有限公司杨浦店(以下简称大润发超市)、上海大润发有限公司(以下简称大润发公司)发生财产损害赔偿纠纷，向上海市杨浦区人民法院提起诉讼。上海市第二中级人民法院认为此案在本辖区内有重大影响，遂依照中华人民共和国民事诉讼法第十九条、第三十九条的规定，决定提审。原告李杏英诉称：原告去被告大润发超市购物时，到该店设置的22号自助寄存柜处存包，按提示投入1元硬币。当该硬币又从退币口出来的时候，投币口上方吐出一张印有1250719748数字的密码条，并见近原告胸口处有一箱门自动打开。原告遂将随身携带的黑色皮包一只(内有刚领取的旅游团款4660元和私款650元)、雨伞一把寄存在该箱内，然后进去购物。购物出来后，原告按密码条的提示输入密码，却打不开箱门，便找大润发超市的工作人员。在被要求写下箱内寄存物品的名称及钱款数额后，工作人员用钥匙打开原告指认存物的箱门，发现箱内是空的。当晚，原告即报警并留下笔录。事后原告就此事与大润发超市和大润发公司交涉，未果。原告认为，超市要求消费者将自己的财物存入超市设置的自助寄存柜内，双方形成的是保管合同关系，超市应当对保存的消费者财物承担保管责任。由于大润发超市对自己给消费者提供的自助寄存柜的安全、可靠性过于轻信，疏于管理，以致原告存入柜内的钱物遗失。请求判令二被告给原告赔偿经济损失5310元；诉讼费由二被告负担。被告大润发超市、大润发公司辩称：原告当天在大润发超市购物是事实，但购物与存包没有必然联系，并非所有的消费者都需要存包。原告提供的密码条，只能说明存包箱曾被原告打开过，但不能证明原告确实在里面存放过物品，更不能证明存放的物品是包、伞和巨款。另外，原告使用的自助寄存柜，是大润发超市无偿提供给消费者使用，以便消费者存放零星物品的，双方就此形成的是无偿借用关系。大润发超市已经将自助寄存柜的使用方法和注意事项以明示的方法告知给消费者。对于消费者携带的大件物品、贵重钱物，大润发超市还设有人工寄存处。现在自助寄存柜本身没有损坏，故大润发超市和大润发公司对原告所称的物品遗失没有过错，无需承担民事赔偿责任，原告的诉讼请求应当驳回。经庭前证据交换和开庭审理，上海市第二中级人民法院确认了下列双方当事人均无异议的事实：被告大润发超市是被告大润发公司隶属的企业。2000年11月1日下午，原告李杏英在被告大润发超市处购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右李杏英购物结束后，持该店自助寄存柜号码为1250719748的密码条找到大润发超市的工作人员，称其购物前曾将皮包一只(内装从原告聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款4660元及个人钱款650元，计5310元)、雨伞一把存入该店22号自助寄存柜的寄存箱内，现因无法打开箱子，要求解决。大润发超市工作人员将李杏英指认的箱门打开后，发现里面是空的。工作人员告知李杏英，其指认的箱门与其所持密码条显示的箱门号码不一致。但是，当工作人员将与密码条号码相符的另一箱门打开后，发现里面也是空的。当晚，李杏英向上海市公安局杨浦分局五角场镇警署报案。审理过程中双方当事人形成的争议焦点是：焦点一：皮包、包内物品和雨伞是否放入自助寄存柜内。原告李杏英认为，2000年11月1日下午3：00左右，其在受聘单位上海航空旅行社领取了旅游团款4660元后，就乘车于下午4：00左右到被告大润发超市，时间是连续的，中途没有辗转，故应确认其已将上述钱款和物品放入超市的自助寄存柜内。原告李杏英为此提交的证据是：证据1、大润发超市号码为1250719748的自助寄存柜密码条，以证明李杏英当时确在大润发超市寄包；证据2、上海市公安局杨浦分局五角场镇警署2000年11月1日的询问笔录，以证明李杏英确向警署报案，并证明李杏英与大润发超市的交涉经过。证据3、大润发超市的两份送货单，以证明李杏英当时确在大润发超市购物。证据4、上海航空旅行社的暂支单和上海航空旅行社于2002年8月30日出具的证明，以及证人上海航空旅行社出纳俞红的证词，以证明李杏英作为上海航空旅行社的业务员，确曾于2000年11月1日下午3：00左右，在本市中山南路617号615室上海航空旅行社原南市营业部出纳处，领取了旅游团款4660元。被告大润发超市和大润发公司对原告李杏英上述证据的真实性不持异议，但认为这些证据不能证明李杏英将皮包、包内物品和雨伞放入大润发超市的自助寄存柜内。被告大润发超市和大润发公司提交了证人大润发超市原接待课课长徐勤华的证词，以说明当时原告李杏英向其投诉及处理经过。焦点二：消费者使用超市的自助寄存柜存物时，与超市形成何种法律关系?如果消费者存入自助寄存柜内的物品丢失，超市是否承担赔偿责任?原告李杏英认为，自助寄存柜是超市为吸引消费者到其店内购物，同时又要保证其店内货物安全而设置的，这是因购物而派生出来的保管服务。本案双方当事人形成的是保管合同关系。现因被告大润发超市的过错或者说未尽到管理责任，致使本人寄存的财产丢失，大润发超市理应承担民事赔偿责任。被告大润发超市和大润发公司认为，大润发超市为方便消费者购物而向消费者无偿提供了自助寄存柜，双方就此柜的使用形成的无偿借用合同关系。大润发超市提供的自助寄存柜是质量合格产品，大润发超市也已将使用方法和注意事项明确告知给消费者，尽到了告知的法律义务。现有证据只能证明原告使用过大润发超市的自助寄存柜，不能证明原告确实将自己的物品放入柜内，更不能证明原告所称的物品是在该柜内丢失的，故大润发超市无需承担赔偿责任。为此，被告大润发超市和大润发公司提交如下证据：证据1、证人上海华明电子金属柜厂销售副厂长李鹤鹏的证词。李鹤鹏出庭陈述，大润发超市使用的自助寄存柜是该厂产品。该产品出厂时即标示着“操作步骤”和“寄包须知”，使用的密码共有十位数，前两位数表示自助寄存柜内寄存箱的箱号，后八位数随机组合，能1亿次不重复。各自助寄存柜内的寄存箱均从左到右排列，号码从左上方开始，自上而下纵向编号。该产品经中国上海测试中心测试合格，没有发生过质量纠纷。证据2、反映大润发超市在醒目位置公布寄包事项的一组照片。标题为“免费寄包柜注意事项”的内文是：1、密码单妥善保管，请勿示人；2、价值超过200元商品、现金、手机、皮包等贵重物品请勿存入；3、自助寄包自存自取，如有遗失概不负责；4、存包不过夜，过夜后果自负。证据3、大润发超市的接待课若干工作规定和登记表，以说明大润发超市对自助寄存柜的内部管理。规章主要内容有：对由于种种原因无法通过正常输入密码打开的箱子，工作人员征得消费者同意，先填写应急开箱表格后拿钥匙当客人面打开，并核对物品是否与消费者描述的相符。原告李杏英对被告大润发超市和大润发公司提交的上述证据真实性没有异议，但认为其对证人李鹤鹏所述自助寄存柜的密码组成方式并不了解，大润发超市也没有向其明示过。针对争议焦点，上海市第二中级人民法院查明：本案所涉的退币型自助寄存柜，是被告大润发超市于1999年10月从上海华明电子金属柜厂购入的。当时共购入24个寄存箱为一组的自助寄存柜21个，16个寄存箱为一组的自助寄存柜1个，全部安置在店内。每组自助寄存柜上，均标有“操作步骤”和“寄包须知”。“操作步骤”的内容为：寄包1、未关的门关上；2、投币；3、取密码纸，勿向他人展示密码；4、包放入箱内；5、关闭。取包1、密码输入；2、取出物品；3、关门，只能打开箱门一次。“寄包须知”的内容为：1、请使用者看清“操作步骤”和“寄包须知”，不会使用者向管理员请教后再操作，本商场实行自助寄包，责任自负；2、寄包前先将未关的箱门关上，再投币寄包；3、寄包必须投币开门，密码纸妥善保管，供取包使用，密码只能开门一次；4、现金及贵重物品不得寄存；5、当晚22：00前请取走您的物品。另，大润发超市在其服务台内，还设有“大件寄物”的服务项目。本案审理过程中，审判人员到被告大润发超市进行了现场勘验。现场勘验确认，原告李杏英所称“近胸口处自动打开”的箱门，是22号自助寄存柜内的3号箱。3号箱密码条的前二位数应为“03”，而李杏英所持密码条的前二位数是“12”。经开启22号柜的所有寄存箱，密码条前二位数为“12”的只是第12号箱，该箱位于整组箱柜的最下边一层(近脚处)。在现场勘验过程中，李杏英承认购物当天见到自助寄存柜上的“操作步骤”和“寄包须知”。上海市第二中级人民法院认为：关于双方当事人的争议焦点一。综观原告李杏英提交的证据，只能证明2000年11月1日下午3：00左右，其曾在旅行社领取过旅游团费4660元；间隔1个多小时后，其在被告大润发超市购物，并使用过该超市的自助寄存柜。李杏英提交的证据，不足以证明其在使用自助寄存柜时，曾将内有5310元钱款的皮包等物放入寄存箱内。关于双方当事人的争议焦点二。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人一致的意思表示。中华人民共和国合同法第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第三百六十七条规定；“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”依照上述法律规定，保管合同是实践合同，即保管合同的成立，不仅须有当事人双方对保管寄存物品达成的一致意思表示，而且还需寄存人向保管人移转寄存物的占有。被告大润发超市作为一家大型超市，为前来购物的消费者提供了人工寄存和自助寄存柜寄存两种存包方式。在大润发超市的自助寄存柜上，印制着“操作步骤”和“寄包须知”。通过“寄包须知”中关于“本商场实行自助寄包，责任自负”、“现金及贵重物品不得寄存”的内容，大润发超市已经把只愿将自助寄存柜提供给消费者使用，不愿对柜内寄存的物品承担保管责任的意思明白表示给消费者。原告李杏英看到自助寄存柜上的明示后，仍不用人工寄存而选用责任自负的自助寄存，说明李杏英不愿将自己的物品交付给大润发超市保管，而只愿使用该超市的自助寄存柜暂时存放。因此，双方当事人没有达成保管合同的意思表示。另外，李杏英按照自助寄存柜的操作步骤，通过“投入硬币、退还硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式，直接取得对自助寄存柜的使用权，实现了存放物品的目的。这一过程中，李杏英的物品没有转移给大润发超市占有，大润发超市也没有收到李杏英交付保管的物品。李杏英只是借助使用自助寄存柜继续实现对自己物品的控制和占有，而大润发超市由于没有收到交付的物品，也无法履行保管职责。他们之间不存在保管合同成立的必备要件保管物转移占有的事实。因此，双方当事人就使用自助寄存柜形成的不是保管合同关系，而是借用合同关系。中华人民共和国消费者权益保护法第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”被告大润发超市通过印制“操作步骤”和“寄包须知”，已经将自助寄存柜的正确使用方法告知消费者，对可能危及消费者财产安全的事项作出真实的说明和明确的警示。根据证人李鹤鹏的证词以及当时自助寄存柜箱门没有被撬痕迹等情况，可以认定大润发超市的出借物无瑕疵并具备应有的使用效能。对无偿借用给消费者使用的自助寄存柜，大润发超市已经尽到了经营者应尽的法定义务。合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”现场勘验证明，原告李杏英持有的密码条所对应的柜箱，与李杏英指称其放置皮包的柜箱不一致。在此情况下，李杏英既不能证明其确曾将所称钱款放入自助寄存柜内，也不能证明其所称物品的遗失是自助寄存柜本身存在的质量问题造成的，更不能证明其所称物品的遗失是大润发超市在提供寄存服务中的故意或重大过失行为所造成。因此，李杏英要求大润发超市和被告大润发公司承担其所称物品遗失的赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，难以支持。综上，上海市第二中级人民法院于2002年10月10日判决：对原告李杏英的诉讼请求，不予支持。案件受理费222元，由原告李杏英负担。一审判决后，上海市第二中级人民法院又向当事人指出：当前，许多超市除了向消费者提供人工寄存服务以外，还推出智能化自助寄存柜服务。这本是一件既方便到超市购物的消费者，又为超市节约经营成本的好事。但由于自助寄存柜服务是现代经营理念和新技术的产物，它突破了传统的保管寄存范畴，在商家与消费者之间形成了新型的借用关系，由此引发本案这起因消费者使用自助寄存柜而产生的纠纷。在本案中，被告大润发超市和大润发公司虽然胜诉，但有一点需要说明：相对消费者来说，经营者占据着资金雄厚的优势，是强者，理所应当为消费者提供更多的以人为本的服务，尽最大可能“让消费者满意、使消费者放心”，这是现代经营者应当自觉遵循的经营宗旨。就本案来说，如果超市能将“自助寄存柜”改变一下名称，使其更体现因使用该柜而在超市和消费者之间形成的借用关系，则能减少误解；如果自助寄存柜的寄存箱和密码条上能明确显示箱号，则可能避免消费者错拿错放物品；如果超市能利用现有技术在自助寄存柜前安装电子监控设备，则原告所称遗失的物品是否放入了寄