调解放弃追偿权是否可以再行追偿.doc

调解放弃追偿权是否可以再行追偿简要案情原告：王新明，女，1969年11月19日生，公民身份号汉族，住姜堰市姜堰镇周家舍11号。被告：宋其林，男，1968年6月4日生，公民身份号汉族，住姜堰市梁徐镇葛联村八组30号。被告：泰州市华林建筑工程有限公司，住所地泰州市东风南路东风桥北(智堡村委会对面),组织机构代码71854731-2。经审理查明：崔兵于2008年1月3日向本院提起诉讼，要求泰州市华林建筑工程有限公司、宋其林、王新明偿还借款446500元，审理过程中，崔兵于2008年2月27日撤回对泰州市华林建筑工程有限公司的诉讼。并与宋其林、王新明于当日亦达成调解协议，协议载明：“被告宋其林偿还崔兵446500元，被告王新明对其中的200000元承担连带保证责任”。该调解书发生法律效力后，崔兵于2009年2月17日向本院申请执行，并于2009年6月13日与王新明达成和解协议，约定王新明承担担保责任100000元。王新明于2009年6月12日、12月31日各还给崔兵10000元。王新明认为原始借条上盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，故泰州市华林建筑工程有限公司应当承担相应的责任。另查明，被告泰州市华林建筑工程有限公司于2008年2月22日向泰州市公安局海陵分局凤凰路派出所报案，称宋其林私刻公章，经审查，“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章系被告宋其林自己所刻。 争议焦点本案原告按照生效的调解书履行，对调解协议外的第三人的追偿权是否成立对此焦点，有两种观点：第一种观点认为，借条上盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，该公司作为借款人，虽然调解协议中原告放弃了对该公司的权利，不等于原告永远放弃，原告仍享有对该公司的追偿权利。第二种观点认为，调解书已经发生法律效力，且该调解书调解协议内容系崔兵、宋其林、王新明自愿签订，泰州市华林建筑工程有限公司是必要的共同诉讼,原告王新明依据该调解书自愿履行了部分义务，在调解过程中原告已经放弃了对该公司的追偿权,该调解书载明原告追偿主体是被告宋其林而非被告泰州市华林建筑工程有限公司，故原告向泰州市华林建筑工程有限公司主张追偿权与法相悖。评析意见笔者同意第二种观点。理由如下：一、追偿权成立必须符合相关要件。中华人民共和国担保法第三十一条规定：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。中华人民共和国物权法第一百七十六条规定也赋予了提供担保的第三人以追偿权：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故从理论上来讲，追偿权一旦成立，就会产生债的法律后果。保证人行使追偿权必须符合下列条件：首先，保证人已经履行了保证债务，同时，因保证人履行保证债务而使主债务消灭，只要能使主债务消灭，均可成立求偿权。第三，保证人的履行行为无过错。本案原告王新明如果后来没有与崔兵、宋其林、王新明签订调解协议,依据借条内容及其主动履行的法律后果,是可以成立对泰州市华林建筑工程有限公司的追偿权的。二、民间借贷与建筑工程挂靠有本质的区别。挂靠关系中追偿权基于共同侵权而产生。建筑业市场上，承包方没有资质或者超越资质等级承揽工程，承包方“挂靠”借用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程的现象普遍存在。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释精神，此类挂靠合同无效。挂靠合同无效，挂靠人与被挂靠单位承担的是无效合同造成损失赔偿的责任，是侵权责任。但这种侵权责任与民间借贷有本质的区别。民间借贷是因自然人之间借款而形成的一种债权债务关系。其贷款人只能是自然人，企业法人或其他组织不能成为贷款人，当事人可以采用书面形式，也可采用其他形式，民间借贷规范当事人在借贷款项时必须是真实意思表示，且以标的物(金钱)的交付为要件，自贷款人提供贷款时生效。行为人以借款人的名义出具的借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。本案原始借条上虽然盖有“泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章，该章为宋其林自己所刻，故盖了该章并不代表泰州华林建筑工程公司自愿承担责任之责,且本案相关当事人并无证据证明该款用于泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼工程；三、先行放弃对必要共同诉讼被告的权利，不得再行主张。1、必要共同诉讼的构成要件。必要共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，两个不可缺少的条件为：其一，当事人一方或双方为二人或二人以上；其二，诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，法院必须合并审理并作出同一裁判。本案原始借条上载明的借款人是宋其林,同时借款人一栏盖有 “泰州市华林建筑工程有限公司盛唐花苑22、24号楼项目部”的章,从理论上剖析,如果泰州市华林建筑工程有限公司与宋其林是共同借款人,二者之间是必要共同诉讼, 诉讼标的是共同的,该类诉讼，强调在当事人的资格上必须合一, 共同诉讼人之间牵连性最强,法院必须一同进行审判, 当事人并没有选择行使诉权的权利，即债权人不可以单独向其中之一的债务人起诉，共同的债务人必须一同被诉。2、在必要共同诉讼的实体权利处分问题上，实体权利并不是此一共同诉讼人所有，处分行为必然涉及他方当事人的实体权利。由于必要共同诉讼的同一性和牵连性，意味着结案的民事权利义务的分配上对全体当事人有效，也符合必要共同诉讼关于“合一判决”的要求。同时实体权利的处分，应当遵循既判力理论，部分当事人的处分实体权利的行为，对于全体共同诉讼人来说是有效的。否则,就易出现“一事二判”的结果。在本案中，王新明和宋其林、泰州市华林建筑工程有限公司先共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。王新明与崔兵、宋其林达成调解解协议行为所产生的实体法上的效力应当及于泰州市华林建筑工程有限公司，涉案的民事法律关系的确定应以崔兵、王新明、宋其林调解协议为准。假设在本案审理过程中，崔兵没有与王新明、宋其林之间达成调解协议，最后由人民法院对双方争议的权利义务关系进行缺席判决。此中情况下，即便是王新明认为崔兵在庭审过程中放弃了某项实体权利，或者加重了被告方承担的义务从而对自己的正当权益构成侵害，也必须与人民法院一样受到本案裁判产生的既判力的制约，不得以相同理由提起起诉。未有正当理由，也不得向人民法院申请再审。四、从维护法律的稳定性考虑，原告主张亦不符合法律本意。本案崔兵于2008年1月3日向本院提起诉讼，要求泰州市华林建筑工程有限公司、宋其林、王新明偿还借款446500元，审理过程中，崔兵于2008年2月27日撤回对泰州市华林建筑工程有限公司的诉讼。本院于当日依法作出准予撤诉的裁定并将该裁定书送达给宋其林、王新明及华林公司。崔兵与宋其林、王新明于当日亦达成调解协议，协议载明：“被告宋其林偿还崔兵446500元，被告王新明对其中的200000元承担连带保证责任”。该调解书发生法律效力后，崔兵于2009年2月17日向本院申请执行，并于2009年6月13日与王新明达成和解协议，约定王新明承担担保责任100000元。王新明于2009年6月12日、12月31日各还给崔兵10000元。本案各当事人之间已经达成和解