一些证券法基本原则.doc

证券法的基本原则包括：一是公开、公平、公正原则（又称三公原则）；二是当事人法律地位平等原则；三是自愿、有偿、诚实信用原则；四是守法原则；五是禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场原则；六是证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理原则；七是统一监督管理证券市场的原则；八是自律管理与监督管理结合的原则；九是审计监督的原则法浅谈证券法的基本原则我国证券法自1998年虽几经修定，但在规范证券发行和交易行为、保护投资者的合法权益、维护证券市场健康有序发展的目的上，仍是始终如一的。2005年修定的证券法更加明确了证券法的基本原则，该法第3、4、5、6、7、8、9条分别相应规定“三公”、平等自愿有偿和诚信、分业经营管理、集中统一监管等原则。证券法明确上述原则，不仅在于确立原则的权威指导价值和作用，更重要的是归纳总结了证券市场运行的基本规律。 立法者对法律原则的认识也是一般理论上的，不能要求过于具体，因为如果法律能够规定很具体，相关原则就具有规则的特性而不再属于原则。法律如果不能完全归纳总结成功的实践经验，上升到法律一般性要求，体现法治一般原则，这种立法价值就值得怀疑了。证券法把该法的基本问题放在总则予以明确，并规定了证券法的基本原则，这也是可以理解的。 一、 证券法基本原则特性 证券法基本原则来源于证券发行、交易、服务、监管的活动领域的归纳总结，可表述为贯穿于整个证券法领域，在证券市场起着核心的指导性意义的准则、规则，是证券市场规范化、法制化管理的要求和体现，也是证券法律制度内容的核心和重点。它对证券法起着指导和核心的作用，表现为既要在制定证券法律制度时，以之作为证券法所有具体内容的指导思想和精髓，又要在证券法体系中，将之置于总则之中，使其不仅对证券法具体内容进行约束指导，而且还要要求其他证券立法活动，也不能违反和抵触该原则。 我国证券法的基本原则，也具有如下特性： 一是证券市场的相关性。证券法基本原则离不开证券市场，它与证券发行、交易、服务、监管等活动具有密切相关性。证券法基本原则可以说是缘生于证券市场，证券市场的所有活动和行为经过多年实践总结，逐渐归纳概括上升到准则、原则，是来之于证券市场的实践。诸如“三公”原则（公开、公平、公正）几乎是所有国家证券市场具有的共性，它紧密结合着证券市场中发行、交易、登记、服务、监管等实际活动。总结其成功经验，分析其存在的问题，明确其具体做法及措施，使“三公” 原则在指导证券市场健康良性运行发展中更好地发挥作用。 二是市场风险防控性。证券市场天生具有投资和投机相兼的特征，防控及化解证券市场风险是证券法的重要目的、功能。由于证券法基本原则的归纳及总结都与证券市场有密切关联，对证券市场风险发生规律有预知功能，因而证券法基本原则对于证券市场风险具有防控性。诸如“三公”原则是证券市场健康正常运行的前提，确保投资者利益原则正是直接体现防范、化解市场风险的要求；证券市场分业经营监督原则是确保证券市场正常运行的基本要求，也是化解控制风险的具体原则和措施；直接统一监管原则体现了政府对证券市场的高度负责和对风险控制的重视。因此，证券法基本原则本身就具有对市场风险的可控性、控制性、化解性。 三是证券行为活动的指导性。由于证券法涉及内容非常广泛，仅我国2005年修定的证券法，就涉及12章240条。该法总则部分的许多条款，其实就是证券法基本原则。从立法体例上看，它本身就对各分则部分构成了“指导”，分则就该接受总则的约束。作为证券法的基本原则，它充分体现和反映了证券市场的规律和法律制度的核心，以其作为调控、管理、监督证券市场的依据、原则是最恰当不过的。证券法基本原则因其在立法体例中，处于“总则”地位，也决定了它对证券法的所有领域（包含处于“分则”的内容）具有当然的指导性，这足以说明其对证券市场中的行为活动具有指导性。 我国证券法基本原则体现了证券市场的相关性、风险防控性和行为活动指导性，足以说明它是证券法律制度集中体现的核心所在。在证券法总则中，各基本原则都有其内容要求，集中反映了我国证券市场法律规范的基本要求。 二、证券法基本原则的民法属性和经济法属性 证券法中既有民商法性质的规范，也有经济法性质的规范，民商法和经济法规范在证券法中融洽相处，巧妙配合。因此，证券法的基本原则有两种表达方式，一种是民商法基本原则，另一种是经济法基本原则。 证券发行行为和交易行为无疑是特殊的民事行为，因此民法基本原则仍然成为证券法的基本原则，如证券法第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”这就是完全的民法基本原则。由于公法的介入和影响，有些民法原则如“公平原则”在证券法中就转化为“公开、公正、公平”原则，即“三公”原则，但这时，原则的法律定性就发生了相应的变化，“公”表明了证券市场的社会性和整体性特征，也表明了“三公原则”不是体现个体本位的民法原则，而属于体现社会本位的经济法原则。现代经济法的规制领域主要在于宏观调控、反不正当竞争、反垄断和市场监管等方面，其目的在于维护经济秩序、维护社会整体利益和对市场弱者的保护。而分业经营和集中统一监管的法理基础是国家宏观调控法、反不正当竞争法和反垄断法在证券市场的具体运用。因此说，证券法的基本原则既有民法属性又有经济法属性。 三、证券法基本原则的互补性 证券法基本原则之间的出发点、侧重点、具体点、交叉点的融合，形成了证券法的宏观面、整体面、内容面、主体面，点面并合构成证券法浑然一体的内容体系。剖析证券法基本原则的互补性，笔者认为关键在于分析“三公”原则的互补性。 我国证券法第3条规定“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”。该原则有具体内容要求，各自内容及要求重点也各有不同。如公开原则指证券发行和交易活动中，必须由证券发行人向公众披露有关信息资料，且必须是及时、真实、准确、充分、完整地向社会公众持续披露一切有可能影响投资者作出投资决定的信息资料。公开原则所要求的内容是具体的全面的持续的，不仅仅限于发行人本身的情况，而且包括发行人相关信息状况，如市场变动、投资风险变化。从时间段上看，可分为发行公开和持续公开，前者即发行信息初期披露，应当保证发行人发行信息资料真实、准确和完整。后者即发行人证券发行后要“持续披露相关信息”。持续性披露相关信息重要性不亚于公开发行信息，因为在现实生活中，信息不仅具有不完全特征，还有不对称特征，即交易双方对交易品所拥有信息数量不对等。对于证券市场管理者而言，发行人、投资者也有权要求证券市场管理者适时公开办事程序、办事规则及时公布每个程序的不同结果，以及时提醒发行人、投资人作出发行、投资变更调整。公平原则是指在证券发行交易活动中，发行人、投资者、证券商和各种证券专业或中介服务机构的法律地位平等。在证券市场中，其机会是均等的，其均等的机会受到保护。该原则不仅表现出对不同角色主体之间法律平等，尤其是表现出对同一角色主体之间，都应该是平等适用规则。如每一位证券发行人都享有平等地发行证券筹资的机会；每个投资者无论投资数额多寡、交易量大小、居住地不同，都有平等参与投资获得收益的机会；每一证券经营机构也有都从事证券经营业务的平等机会。证券市场的公平原则，强调的是主体竞争机会均等，所有证券市场主体能在主体地位与机会均等的基础上开展竞争。这种公平表现出竞争权利、竞争机会、竞争程序机制的平等相同。 四、证券法中诚信原则与“三公”原则的关系 “三公“原则指公开原则、公平原则和公正原则。公开原则要求证券市场具有充分的透明度,要实现市场信息的公开化。公平原则要求证券市场不存在歧视,参与市场的主体具有完全平等的权利。公正原则要求证券监管部门在公开、公平原则的基础上,对一切被监管对象给予公正待遇。证券市场是产权经济的集中体现。而产权经济关系是社会经济活动中最基本的关系,是其他一切经济关系的基础。实践与理论告诉我们,产权关系得以维系的关键是诚信,可以说产权经济是诚信经济,证券市场是诚信市场。公开、公平、公正是诚信原则的延伸,也是诚信原则的具体体现。 诚信原则与公开、公平和公正,构成证券法相互补充的共同原则。相比较而言,诚信原则强调证券市场参与者的主观态度,而公开、公平和公正原则更强调证券市场行为评价标准的客观性。其中,公开原则强调证券发行人的行为状况,公正原则强调证券监管者的行为合理性,公平原则更强调交易关系的结果公平,因此,诚信原则若与公开、公平、公正原则相结合,将能最大限度地发挥证券法基本原则的功效。而诚信原则应当是三公原则得以实施的首要条件,是三公原则的核心和灵魂。试想,如果没有诚信作基础,那么三公原则将失去其精髓;如果公开披露的信息是虚假的,不真实的,那公开又有何意义,公平、公正也就无从谈起。（息县法院 张其辉 宋鹏 ）根据证券法总则的规定，许多学者将证券法的基本原则概括为三公原则、平等自愿有偿和诚实信用原则、严格守法和禁止不正当交易原则、分业经营与管理原则、集中统一监管原则、国家监管和自律管理相结合原则、依法审计原则等（每条一原则）。我们认为，证券法的基本原则是指贯彻于证券法各项制度，反映证券法宗旨的最一般规则，它体现了证券法的基本精神，对于证券发行与交易的各项具体规则应具有指导意义和法律解释意义。依此原理，证券法的基本原则主要应包括以下几项：1、公开、公平与公正原则。公开原则是现代证券法的基础，而这一原则中的公平与公正要求则具有从属性意义。自从美国1934年证券交易法首创这一原则以来，它在各国证券法中一再被强调。根据我国的证券法制度，任何类型的证券发行与交易都必须遵循公开性原则进行，以使得投资公众对于其拟购买的权利财产具有充分、真实、准确、完整且不受误导的了解。中国证券法规中关于招募文件必要条款和必要内容的规则、关于证券招募文件统一披露的规则、关于发行人负有持续性信息披露责任的规则、关于发行人与承销人对信息披露质量保证的规则都不过是这一原则的具体表现。在中国证券法规则尚不完善的条件下，三公原则的法律调整作用是不容忽视的。值得说明的是，公开性原则并不意味着证券发行仅应采取公开发行方式，也不意味着证券交易仅能采取证券交易所集中交易形式。但中国目前的法规尚排斥私募和多元化的交易市场。2、平等自愿和诚实信用原则。新颁的证券法确认，证券发行与交易除受三公原则支配外，还应当遵循平等自愿和诚实信用原则。依此原则，证券发行与交易中的欺诈行为、内幕交易行为、大户操纵行为和其他一切不公平交易行为，均不具有合法效力，并应导致违法行为责任。在目前证券法规则不甚完善的条件下，证券发行与交易中许多不当行为的合法性显然应当依平等自愿和诚实信用原则来判断。3、证券发行与交易统一监管与核准原则。中国目前对各种证券的发行和交易尚采取严格的审查批准制度而非注册制度。任何人发行任何证券，或者任何证券进入任何类型的交易市场都必须经过政府机关和证券监管部门的实质审查和批准，对于境外证券发行与上市实际上采取特许制度。根据证券法第7条、第8条、第10条、第22条、第23条、第24条、第26条、第37条、第38条、第39条、第40条、第188条等大量的规定，未经监管部门审查批准而进行的证券发行与交易均被视为违法行为，核准原则显然是支配现行证券法的基本原则。在证券法制定中，对于采取核准性原则问题曾引起了较大的争议，现行证券法实际上确立了由证券监管部门和国务院授权的机构共同负责证券发行与交易核准的规则（第10条），同时证券监管部门可以授权证券交易所对证券上市交易依法进行核准（第43条）。除上述基本原则外，分业管理和计划管理也是现行证券法制度中的重要原则。分业管理原则实际上是证券市场管理和证券经营机构管理的基本规则；而计划管理原则实际上是目前我国证券法的基本原则。根据实践，我国目前对各类证券发行和交易均采取严格的计划管理制度，无论是股票发行与上市、债券发行与上市、基金证券的发行与上市，实际上均受到计划额度的限制，均须遵循计划管理的规则。一方面，计划外证券发行被严格禁止；另一方面，证券交易被限制于证券交易所的集中上市交易，各类场外交易受到严格的控制，其计划管理特征较为明显。尽管证券法中未对计划管理规则加以规定，但这一原则实际上决定着我国证券法制中的一系列特有规则，它对于我国证券发行与交易中的几乎每一项制度、每一个过程均具有重要的影响。证券法在立法中对我国证券法实践中的一系列重要问题提出了争论，对证券法实践中的许多作法提出了批评