司法考试_三大诉讼法_重点归类记.doc

司考课件网 最好、最全，最有价值的免费司法考试资料分享网站！三大诉讼法知识点归类记重点归纳（不全，但简练，只8页，适合冲刺阶段看）完整版本可在百度文库搜索 司法考试三大诉讼法知识点归类对比记忆 （72页）行政诉讼民事诉讼刑事诉讼回避人员审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人员回避复议无明确规定法院对回避申请3日内决定，申请人不服决定，申请复议一次，法院3日内作出复议决定。驳回申请决定后，不服决定，5日内申请复议一次，有权机关3日内作出复议决定。近亲属范围配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（1）范围：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。（不属于诉讼参与人）（2）权利：申请取保候审；申请精神病鉴定；非独立的上诉权；申诉权民诉与行诉第三人民事诉讼行政诉讼称谓 有独立请求权第三人无独立请求权第三人参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其他组织参讼依据对他人之间（全部或者部分）诉讼标的主张独立的请求权。与案件处理结果有法律上的利害关系；法律上的利害关系是指民事实体法上的权利和义务关系。同提起诉讼的具体行政行为有利害关系。诉讼地位与原诉形成两个独立之诉的合并（本诉、参加之诉的合并）与原诉为一个诉第三人有独立的诉讼地位：第三人独立于原告、被告、不依附于原告、被告，可以提出自己的请求，对一审不服有权上诉。诉讼形态处于原告的地位，享有原告诉讼权利。处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制参讼时间从被告应诉起，到诉讼审理终结止。一般是在第一审程序中参加。在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出之前参讼时间民事诉讼行政诉讼诉讼权利（1）有权放弃、变更诉讼请求，有权撤诉。（2）无权提出管辖权异议；（3）原告撤诉后，第三人之诉另行审理。（1）无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权撤诉，（2）附条件行使的两项诉讼权利：即判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉；当事人之间的调解协议涉及该第三人义务的，则需要征得该第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。（1）第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉；（2）第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。参诉程序起诉参加申请参加或人民法院通知参加申请参加和通知参加：（1）申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼；（2）通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。诉讼代理人行政诉讼民事诉讼刑事诉讼分类（1）法定代理人的法定代理权基于法律规定而产生。条件：被代理人是无行为能力的人；（1）法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人实施民事诉讼行为的人。（1）法定代理人。范围：被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。行政诉讼民事诉讼刑事诉讼分类代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系。（2）指定代理人。条件：被代理人属于无诉讼行为能力的公民；被代理人无法定代理人，或虽有法定代理人，但法定代理人互相推诿代理责任或不能行使代理权；由人民法院依职权指定。（3）委托代理人。当事人、法定代理人，可以委托12人代为诉讼；可以受委托成为代理人的：律师、社会团体、原告或第三人的近亲属或所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民；特色：社会团体作为诉讼代理人是行政诉讼法规定的特色。发生情况：诉讼发生前便存在：在多数情况下无民事行为能力人和限制行为能力人的监护人早在诉讼发生前就已确定好；诉讼发生后才存在：被人民法院指定诉讼的监护人便是受指定后才取得诉讼代理权。（2）委托诉讼代理人：概念：是指受诉讼当事人、法定代表人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的人；包括范围：律师、当事人的近亲属、社会团体、当事人单位推荐的人、经人民法院允许的其他公民；不能作为委托代理人的人包括：无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人、法院认为不宜作诉讼代理人的人。（2）委托代理人。委托人：公诉案件：被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件：自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；附带民事案件：当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。时间：公诉案件：移送审查起诉之日起；自诉及附带民诉：随时；告知义务：人民检察移送审查起诉3日内；人民法院受理3日内。特殊委托了诉讼代理人的离婚诉讼的当事人，本人除了不能表达意志外，仍应当出庭参加诉讼。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交离与不离的书面意见。行政诉讼民事诉讼刑事诉讼权限（1）非律师诉讼代理人经人民法院许可，可以查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的本案庭审材料；（2）律师则可以查阅本案的有关材料；（3）当事人、代理人应向人民法院提交经委托人亲笔签名或盖章的授权委托书；（4）授权委托书是受委托、取得诉讼代理资格的凭证，应当注明委托事项和权限。委托书仅写“全权代理”而无具体授权不是特别代理，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等实体权利。（1）法定代理人权限：申请回避权；委托诉讼代理人；对未成年人讯问和审判的可以在场权；申请取保候审；上诉权；申诉权。（2）委托代理人权限：在被代理人授权范围内进行。既不能超越代理范围，也不能违背被代理人的意志。有关证据：现场笔录：（1）行政诉讼所特有的证据种类。（2）指行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录。还应载明制作现场笔录的时间、地点和事件内容。（3）通常在事后难以取证或证据难保全的情况下使用。（4）制作规则：应当现场制作，不能事后补作；应当有执行职务人、当事人、见证人等有关人员的签名或盖章举证责任行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法含义被告为证明其行为的合法性，必须“提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。而且一般仅限于作出具体行政行为时已经收集的，并作为具体行政行为依据的证据。(1)举证责任（又称证明责任）仅作为裁判基础的案件事实真伪不明时作为裁判依据、规则；(2)举证责任的适用与当事人行为上是否提供证据无关，只要出现由其承担证明责任的要件事实真伪不明的情况，该当事人败诉；(3)举证责任是针对某个要件事实某一方当事人承担不利后果的预设规则；(4)特定一方当事人以外的法院和鉴定机构不承担证明责任；(5)主张责任：当事人为了获得对自己有利的条件事实。一般规则（1）被告行政机关对具体行政行为负举证责任。当被告不能证明具体行政行为合法时，将承担败诉结果。（2）理由：“先取证后裁决”是行政机关活动的基本规则，当行政机关作出行政行为被诉至法院时，应当有充分的事实材料证明其行为的合法性；在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意；行政机关拥有足够的行政经费、专门的仪器设备和技术保障手段，较之相对人不仅有取证优势，而且举证能力也更强。（1）合同纠纷的举证责任分配：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（2）劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（1）有罪的证明责任：公诉案件由人民检察院；自诉案件由自诉人。（2）被告人既不承担证明自己有罪的证明责任，也不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法特殊规则原告在特定情况下提供证据。但仅限于：证明起诉符合法定条件，但被告人认为原告起诉超过起诉期限的除外。在起诉被告不作为的案件中，证明其在行政程序中提出申请的事实。但下列情形除外：第一，被告应当依职权主动履行法定职责的。第二，原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。第三，在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。（1）举证责任倒置。如下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。（2）法官裁量证明责任的分配：明确：法官有权裁量证明责任的分配；条件：在法律没有具体规定，并且依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时。上诉的审理、裁判行政诉讼民事诉讼刑事诉讼上诉案件审理方式（1）可以实行书面审理。其核心是法律审，即在案件事实清楚，各方当事人对事实问题不存在争议，而仅对法律适用问题意见相左时所采取的审理方式。因此书面审理最重要的适用条件是事实清楚。（2）在以下两种情形下，必须进行开庭审理，而不能进行书面审理：当事人对原审人民法院认定的事实有争议的；第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的。（1）组织：应当组成合议庭审理。（2）原则：应当开庭审理；尤其是需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。（3）例外：径行判决、裁定。一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件；事实清楚、适用法律正确（询问当事人后）；事实清楚，只能定性错误（询问当事人后）。（1）开庭审理：一般需要开庭审理，抗诉案件应当开庭审理；（2）不开庭审理：事实清楚的。行政诉讼民事诉讼刑事诉讼审理对象第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁定和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，而不受上诉范围的限制。（1）原则：仅限于对上诉请求和适用法律进行审查；（2）例外：如果发现在上诉请求以外原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应当予以纠正；（3）被上诉人在答辩中要求变更或补第一审判决内容，二审法院可以不予审查。（1）二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。（2）既要审查实体问题，又要审查程序问题。（3）审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应对全案进行审查。（4）共同犯罪案件的全面审查：只有部分被告人提出上诉的，或者检察院只就第一审法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。审理期限应当自收到上诉状之日起2个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。（1）人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。（2）人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在1个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长1个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。行政诉讼民事诉讼刑事诉讼裁判方式（1）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；原判决适用法律错误的，依法改判；原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。（2）第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销。（3）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。（4）可以先行调解：调解不成，告知当事人另行起诉的：a.当事人新提出的诉讼请求；（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；一般裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。（4）第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。b.原告增加独立的诉讼请求；c.原审被告提出反诉的。第二审人民法院可以就新提出、增加的诉讼请求或反诉进行调解。调解不成的，发回重审：a.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼；b.当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的；c.一审判决不准离婚的案件，二审法院认为应当判决离婚的子女扶养、财产问题。（重审后可上诉，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人）行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法执行措施（1）对行政机关的执行措施适用特殊措施：