国际法—中国政法大学 司法考试必看(一).doc

法村 下载1国际法 第一章 国际法导论主讲教师：周建海第一章国际法导论本章是引导我们进入国际法这一学科领域的开篇之作，它涉及诸多国际法的基本知识、基本概念、基础理论和实践，因此，全面系统地学习和掌握本章的内容对于我们理解整个国际法学科的知识结构会起到提纲挈领的作用。因此请同学们在这一章多下些功夫。第一节 国际法的概念：一、国际法名称和定义国际法的名称、定义以及国际法的特征应重点掌握。国际法，亦称万国法、国际公法，其名称并非与国际法规则同时产生的，早在17 世纪以前，虽然出现了一些调整国家间关系的规则，却没有一个表述国际法的专门名称。国际法最早在西方文献中出现采用了拉丁文“jus gentium”（译为“万民法”）一词。近代国际法的奠基人荷兰学者格老秀斯（Hogo Grotius, 1583 -1645）在其名著战争与和平法中即使用了“万民法”，并称为民法是指其拘束力来自所有国家或许多国家的意志的法律实际上，格老秀斯所指的万民法即万国法，也就是国际法。万民法的概念源于罗马法，本是国内法概念，罗马法由调整罗马人之间关系的市民法（jus civile）和调整罗马人与外国人之间关系的万民法组成。后来，有的学者将国际法称为“万国法”，到了1650年牛津大学教授苏支（Richard Zouche, 1590 -1661 ）采用了“国家间的法”（law of nations）的概念。18 世纪末，英国哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham, 1748 -1832）在其道德和立法原则绪论中首次使用“国际法”（international law）这个名称。由于国际法这一名称科学地反映了这门法律的本质特征，为各国普遍接受并沿用至今。为与国际私法相区别，人们习惯于把国际法称为“国际公法”（public international law）。由于国际法学者研究国际法律关系的立场、观点和方法各异，学者给国际所下的定义也各不相同。一般认为，国际法是在国际关系中形成的，调整国际法主体之间权利和义务关系的，以国际习惯和国际条约为其表现形式的，具有法律拘束力的原则和规范的总体。 二、国际法的特征国际法是法律，因而具有规范性、强制性等一切法律所具有的共性。作为一个特殊的法律体系，国际法又有别于国内法，表现出如下特征：1、国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。2、国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。3、国际法是各国通过协议共同制订的。在国际社会没有任何超国家的立法机关来制订各国应遵守的国际法，而国内法是由一国的最高权力机关通过立法程序制订的。4、际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。在国际社会，没有一个处于各国之上的强制实施国际法的机关，尽管有联合国国际法院和国际仲裁机构，但它们并无强制管辖权，而国内法的实施则是依靠国家的强制机关军队、监狱、警察和法院来强制实施和执行的。 三、国际法的效力根据：国际法的效力根据是指国际法依据什么对国家发生法律效力的问题。这是国际法理论中的一个十分重要的问题。由于对国际法效力根据的认识不同，而产生了各种不同的国际法学流派。格老秀斯学派认为，国际法的效力根据是自然人和国家意志的合一，国际法对国家有拘束力，一部分是依据自然法和理性，另一部分是依据各国的同意。自然法学派上为，国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力，是因为国际法以自然法则为依据，而自然法则是指人类的良知、理性和法律意识等。实在法学派认为，国际法的效力根据不是抽象的“人类理性”、“人类良知”，而是现实的“国家意志”，国家意志表现为习惯和条约，并主张“公认”是国际法的惟一基础，即某个原则在列为国际法规范之前，必须先证明它确实为各国公认。社会连带法学派认为，国际法的根据是社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，于是“各民族的法律良知”成了国际法的惟一根据。规范法学派认为，一切法律规则的效力都出自上一级的法律，全部法律可归纳为一个体系，国际法为最上级。每一规则的效力渊源于上一级规则，最后溯源至国际法及“最高规范”，这个最高规范是惟一的法理依据。权力政治学派主张“势力均衡”是国际法存在的基础，是国际法效力的根据。政策定向学派认为国际法的效力根据取决于国家对外政策。以上各种学派都未能正确说明国际法效力的根据。应当指出国际法主要是国家之间的法律，国家受国际法的约束，同时又参与国际法的制订。因此，国际法的效力根据应该是国家之间的协议。因为，各国间的协议表达了各自的意志，承诺了国际法上的权利和义务及自愿受自己承诺的约束。因此，各国之间的协议成为各国必须和应该遵守的具有法律拘束力的规范。同时，它又是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现。国际法之所以与国际道德和国际礼让不同，就在于国际法具有强制性，而国际法能够强制实施的根据也在于国家之间的协议。应当指出，国家意志不是指某国意志，而是各国意志，也非各国的“共同的意志”，而是各在合作与斗争的交往过程中形成的“协调的意志”。可见，体现各国的协调意志的协议，构成了国际法效力的根据。还须指出，在国际关系中，各国并不能完全凭着自己的意志而达成协议，国家间的协议是各国间斗争与合作关系的结果。国家间之所以能够达成协议，制订某些彼此遵守的原则、规划，是因为国家在彼此交往中有这种需要。国际法正是适应这种需要而产生的。国际法的作用就在于维护和促进国家之间的正常往来关系。从这个意义上说，国际法是和平共处的法律，是相互依赖的法律。但各国达成协议的过程，是各国矛盾、利益和要求相互冲撞的过程，也是一个斗争与合作的过程。第二节 国际法的渊源与编纂一、国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，联合国宪章、海洋法公约、维也纳条约法公约等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。（二）国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式1、国际习惯与国际惯例的区别在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”（international usage）常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usus）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，国际法院规约第38条一项条款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。在国际法学界一般认为，国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。国际习惯是由各国在长期的国际交往实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为了习惯规范或习惯法。2、国际习惯由两个要素构成一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opinio juris）。两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为大陆架公约第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。（三）一般法律原则国际法院规约第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”究竟是指什么？这个概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。（四）确定法律原则的辅助方法国际法院规约第38条规定，法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，但其本身并不是法律渊源。司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。二、国际法的编纂国际法的编纂就是把散见于国际条约和国际习惯中的各种原则及规范系统化和法典化的活动。编纂的意义在于确定“现有法律”（lex lata）和制定“应有法律”（lex ferenda），即一是把分散的现有国际法原则、规则订成法典，使分散的原则和规则法典化；二是按法典形式进行整理，统一国际法原则、规则，订成新法律。国际法编纂不同于国际法汇编（collection of international law），它要矫正各种规范的矛盾，消除其缺陷，使其明确化、系统化；它又不属于国际立法（international legislation），它需要各国普遍接受后才能发生效力，但其对国际法的发展具有影响和促进作用。编纂的形式分为全面法典化和个别法典化。全面法典化即把国际法所有原则、规则纳入一部完整的法典之中。这个任务过于繁重，也很不现实，迄今尚未实现。个别法典化是要把各个部门的原则、规划进行系统而分门别类的编纂，使之成为部门法的法典，如海洋法，战争法等。这是一种切实可行的编纂形式，这种形式成为国际法编纂的主要形式。政府间的国际法编纂工作迄今为止只采用此种形式。从编纂者来看，有非官方和官方编纂之分。非官方的是指个人或学术团体的编纂，为18世纪英国学者边沁所首倡。官方的指各国政府之间或国际组织进行的编纂。自19世纪开始，出现了官方编纂国际法的活动，1856年巴黎会议签署的海上国际法原则宣言可以说是官方国际法编纂的开始。之后两次海牙和平会议以及第一次世界大战后的国际联盟，都承担了官方编纂国际法的工作。随着联合国组织的建立，国际法编纂工作进入到一个新阶段。联合国宪章第13条第1款规定：“大会应发动研究并作成建议，以提倡国际法的逐渐发展与编纂。”为了实现上述职责，联合国大会于1947年作出决议，设立国际法委员会，并于1948年经选举产生。国际法委员会是联合国负责编纂国际法的主要机构。其任务是：就国际法应当规定的一些问题或“各国实施尚未充分发展成为法律的”一些问题草拟公约草案，以促进国际法的进步、发展；编纂现有国际法，即“在那些已经有广泛国家实践、先例和学说的领域内”，使国际法更加精确地条文化和系统化。迄今为止，经国际法委员会草拟的公约草案和条款草案多达数十个，涉及国际法的诸多领域，编纂工作取得了令人瞩目的成就，对国际法的发展产生了相当的影响。第三节 国际法与国内法的关系国际法的地位问题是一个重要的理论和实践问题，它涉及三个方面，应重点掌握:一、国际法与国内法关系的理论国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问题。自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”（Monism），第三种学说为“二元论”（Dualism）。国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律等级上，认为国内法从属于国际法，属于低级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家主权”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。我们认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条 约时也要注意到其国内法的原则立场。二、国际法与国内法关系的实践反映到实践上，国际法与国内法关系的核心就是国家在国内如何执行国际法和如何履行其所承担的国际义务的问题。这个问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。在实践中，要使国际法在国内得以实施，着重要解决好两个方面的问题：一是摆正位置；二是解决冲突。（一）摆正位置1、正确对待国际法。在国际实践中，国际法不能干预国家按照主权原则制定的国内法，不能把国际法看成世界法或国家之上的法。这是由国际法的性质所决定的。因为，主权国家都是独立自主的，国际法只是调整国与国间关系的法，不涉及属于国家对内、对外的事务，这样就要求 任何国家不得以国际法为借口干涉别国主权范围以内的事务。联合国宪章第2 条第7项对此作了明确的规定。2、摆正国内法位置，国家应受公认国际法和自愿承担的国际义务的约束。具体讲：（1 ）国家不得制定出与公认国际法原则规则相抵触的国内立法，不得用国内立法的规定改变国际法的原则规划。（2 ）一国对某条约不赞同可以不参加，对某条款不同意可以保留，这都是属于国家主权范围内的事。而对已经参加的条约就应该遵守并受其约束。于是国家就义务使其国内法符合其所承担的条约义务，也就是说为了在国内实施国际法，有必要将国际法规则和参加条约的义务在国内法中加以规定。实践中，各国规定的方式不同，可概括为：第一，作出原则性规定。即在宪法中载明执行一切公认的国际法规范和经条约承担的义务。例如1949年德意志联邦共和国宪法第25 条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分，它们位于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”日本1946年宪法中也有类似的规定。第二，作出一般性的规定。即并非笼统接受，而是对已经承担了的义务作出相应规定。比如我国加入了维也纳外交关系公约，我国刑法和专门法规中就有优待外交人员的规定，如我国刑法第11条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。再如我国加入了“反劫机”三公约，我国公安、民航等部门的有关法规中都有相应规定。（3 ）国家不得援用国内法来为不履行国际义务辩解，国内法规定不能免除其应承担的条约义务。相反，如国内法中有危及他国利益或国际法原则的规定，就构成了对国际义务的破坏。比如，在条约与国内法明显冲突的情况下，依国内法的规定，国家机关有责任不顾条约而适用国内法，这就构成了该国违反“条约必须遵守”原则的事实，在这种情况下，与条约冲突的国内法在国际上属国家的非法行为，该国应对其国内法的适用承担国际责任。只有摆正两者的关系才能防止冲突发生，或者在发生冲突时尽快得以解决。 （二）解决冲突由于国际关系错综复杂，在国际交往中难免有国际法与国内法的冲突发生，在冲突发生时，各国解决冲突的态度也不尽相同，下面简单介绍几个主要国家的立法和实践。1、英国英国没有成文宪法，根据其实践，凡国际习惯规则经英国习惯法接受，即“构成英国法的一部分”。当遇到英国制定法与国际法相抵触时，法院总是执行议会立法，不过推定“议会没有推翻国际法的意思”。2、美国美英属同一法系，而美国有成文宪法。美国采取“国际法构成美国习惯法之一部分的原则”。条约、宪法与联邦法律居于同等地位，同为“美国之最高法律”，具有同等效力。当条约与联邦法律冲突时，美法院采取“新法优于旧法”的原则，不过适用时必须推定国会没有推翻国际法的意思。3、法国承认国际法优越，但没有明确规定国际法为本国法的一部分。普通法院一般适用国际习惯法，而且法律明确规定条约具有比国内法高的效力。如1958年宪法第55条规定：“依法批准或通过的条约或协定，一经公布，即具有高于法律的效力”。4、原联邦德国法律规定，国际法为其本国法的组成部分，如前述第25条之规定。该法第100条还准许德国法官在联邦宪法法院的控制下，拒绝适用违反国际法的法规。5、前苏联既未明文规定国际法优先，也未宣布国际法为国内法的组成部分。1977年宪法第29条规定：“真实履行由公认的国际法原则和准则以及苏联缔结的国际条约所产生的义务。”在实践中，前苏联是将国际法规范具体运用于本国法规。在制订解决抵触问题的专门规则时，立法往往直接指令主管机关如何适用，或执行国际法规范或同时适用国际法或国内法规范，或在适用国内法规范时考虑到国际法的内容。俄罗斯的宪法对于国际法以及条约在国内的效力没有明文规定。三、国际法在我国国内的适用问题我国宪法中对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定，实践中，需要在我国国内执行的国际法的原则、规则，我国根据情况制定相应的国内立法或直接适用。对于我国法律没有规定的或有不同规定的，则按照我国加入的条约或有关国际惯例执行。1986年中华人民共和国民法通则第八章第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”第105条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法以及1992年颁布的中华人民共和国海商法等也作了类似的规定。关于条约，我国宪法对条约与国内法的关系未作直接的规定，但从宪法关于缔结条约的程序规定以及中华人民共和国缔结条约程序法的规定看，可以说条约和法律一样，在中国法律体制内有着同等的效力。至于条约和国内法相比较的效力，从我国有关法律的规定来看，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与国内法有不同规定的，优先适用国际条约。这项规定虽然限于个别法律，但表明了我国立法的明显倾向。这表明，我国一向奉行公认的国际法基本原则和准则，严格履行根据参加的国际条约所应承担的国际义务。第四节 国际法的基本原则 一、国际法的基本原则的概念和特征：国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。依这一定义，国际法基本原则具有下列特征：（一）各国公认即得到国际社会普遍接受。因为国际法是国家之间的法律，一个国家不能创造国际法，尽管有时一国或少数国家提出的某一原则，具有重大的政治、法律意义，在没有得到各国公认之前，尚不能成为国际法基本原则。基本原则必须是为各国所公认的。这种公认或者反复出现在各国缔结的条约中，或者作为国际习惯被各国所接受。这一特点使其区别于仅为少数或部分国家承认的原则。（二）具有普遍意义即这种原则适用的范围是国际法律关系的所有领域。国际法基本原则不是个别领域中的具体原则，也不只是关系到国际关系的局部性原则，而是超出了个别领域而具有普遍意义的，适用于国际法一切效力范围的，关系到国际关系全局性的原则，它可以贯穿于国际法的各个方面并具有指导作用。例如，国家平等原则，它对国际法的各个领域都起调整和指导作用，具有普遍意义，无论其他任何领域的原则、规则只要违背了平等原则均属无效。相反的，政治犯不引渡原则尽管也是一项国际法原则，而且早已为各国公认，但仍不能成为基本原则，因为其只涉及国与国之间引渡罪犯这一方面，不具有普遍适用性，因而不是国际法的基本原则。（三）构成国际法的基础这一特征可体现为以下三个方面：1.国际法基本原则是一般原则产生的基础。国际法的一般原则和具体规范要么是从基本原则派生或引申出来的，要么是在基本原则指导下形成和发展起来的。2.国际法基本原则是一般原则有效的基础。国际法一般原则必须符合基本原则的精神，不得与之相抵触。如同宪法与其他法律的 “平法子法”地位相似，任何一项国际法一般原则、规范，与国际法基本原则抵触者均属无效。3.国际法基本原则是国际法存在的基础。对国际法基本原则必须遵守，不得违反，倘若破坏了国际法的基本原则就动摇了整个国际法的基础。譬如，假若在国际关系中破坏了主权原则，现代国际法便失去了存在的前提和基础。如果仅仅违反了国际法的具体原则，不足以影响国际法的存在。（四）具有强行法的性质强行法，又称绝对法、强制法，指在国际社会中公认的必须绝对执行和严格遵守的，不得任意抛弃、违反或更改的国际法规范。强行法是任意法的对称。强行法原为国内法的概念，1969年的维也纳条约法公约开始正式在国际法领域使用强行法的概念。该公约第53 条称国际强行法为“一般国际法强制规范”，并规定：一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。按照这条规定，国际强行法应具备三个条件或特征：国际社会全体接受；公认为不许损抑；不得随意更改，仅有以后具有同等性质之原则始得更改。但是，国际强行法具体指哪些规范，条约法公约并没有做出明确规定，也没有划定具体范畴。关于国际强行法的效力，维也纳条约法公约第53 条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”；第64 条又规定“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之有与该项规律抵触者即成为无效而终止”，足见其在国际法中的权威性。按照公认的规定和解释，国际法基本原则完全具备国际强行法的各种条件和特征，但具有强行法性质的原则不一定均为国际法的基本原则。二、联合国宪章对国际法基本原则的影响联合国宪章对现代国际法基本原则的形成和发展具有举足轻重的影响，联合国宪章本质上属于多边性质的国际条约，其所载原则构成国际法基本原则的基础。因为：第一，联合国作为当今国际社会最大的普遍性的政治性的政府间国际组织，目前已拥有191个会员国，几乎包括了世界上的所有主要国家，作为这一庞大国际组织的组织约章，宪章可谓是已获得了各国普遍接受的国际文献。第二，系统地概括国际法基本原则的国际文件首推联合国宪章，这是国际法基本原则在国际法律文件上的首次具体表现，其确认固定和发展了国际法基本原则，被认为是对国际法基本原则的发展起重要作用的文献。在宪章中，国际法基本原则体现在序言、宗旨和原则部分，尤其集中在第2 条规定的七项原则上，其给联合国及其会员国规定了法律任务、行动方针以及必须遵守的行为准则。第三，联合国宪章第2 条规定：“本组织在国际维持和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则”。足见联合国宪章是一项具有权威的国际文献，它的效力已超出了一个国际组织文件的效力范围。此外，宪章对国际法基本原则的规定，对其后载有基本原则的国际公约、双边条约有其他国际文件具有“渊源”作用。譬如，宪章所规定的七项原则被其他国际文件，如亚非会议最后公报、非洲统一组织宪章、国际法原则宣言、各国经济权利和 义务宪章以及大量的双边条约、协定所重申、延伸和发展。联合国宪章在序言和宗旨部分都涉及到了国际法基本原则，但最集中的反映在第2 条联合国的原则部分中，其规定了联合国及其会员国应予遵行的七项原则，简述如下：a) 会员国主权平等。b) 善意履行宪章义务。c ) 和平解决国际争端。d ) 不使用武力。e ) 集体协作。f ) 确保非会员国遵行宪章原则。g ) 不干涉别国国内管辖事项。三、和平共处五项原则和平共处五项原则是指互相尊重主权和领土完整，互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则的总称，是50 年代中期由中国、印度和缅甸共同倡导的国际关系的基本准则和国际法基本原则体系该原则第一次见之于1954 年4月29日，中、印两国签订的中华人民共和国和印度共和国关于西藏地方和印度之间的通商和交通协定四十多年来，随着国际关系的发展，除了又有大批第三世界国家承认和平共处五项原则外，一些发达国家，包括日本、美国也都明确承认了和平共处五项原则。这样，和平共处五项原则超出了亚洲、非洲的范围，得到了欧洲、美洲、大洋洲很多国家的承认，超出了发展中国家的范围，得到了发达国家的承认。据统计，至今已有一百多个条约全面承认了这五项原则，还有相当多的条约明确载明了五项原则中的几项。和平共处五项原则，不仅在双边条约中得到确认，而且也在重要的国际文件中得到确认。这足以证明和平共处五项原则已经得到各国公认，已经成为指导国际关系的基本准则及维护世界和平与发展的有力武器。在建立国际政治、经济新秩序的今天，和平共处五项原则将显示出其特别的重要性。和平共处五项原则已被国家社会承认为国际法基本原则。和平共处五项原则的确立不仅丰富和发展了国际法，也表明了中国对现代国际法发展的重大贡献。和平共处五项原则包括了过去已有的各项基本原则，但并不是简单的重复，而是对传统国际法各项基本原则的新发展。它更加准确地、精炼地表达了国际法的各项基本原则，并赋予了新的内容和意义。和平共处五项原则是国际法基本原则体系的核心。和平共处五项原则在国际法基本原则体系中占有非常重要的地位，这是因为和平共处五项原则与联合国宪章宗旨和原则的精神实质是一致的。四、国际法基本原则的主要内容下面对国际法基本原则的主要内容加以论述，需要重点理解掌握。（一）互相尊重主权和领土完整原则1、互相尊重主权原则。（1）主权的概念和基本内容。主权，即国家主权，是国家的最重要属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。主权不可分割，不可让予。主权是国家最主要、最基本的权利，是国家所固有的，并非由国际法所赋予的。国际法中的国家主权原则只是对这一权利予以确认和保护。主权作为国家的固有权利，表现为三个方面：对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权。所谓对内最高权，是指国家行使最高统治权，国内的一切中央和地方的行政、立法和司法机关都必须服从国家的管辖；还指国家的属人优越权和属地优越权。所谓对外独立权，是指按照国际法原则，在国际关系中享有独立权，即独立自主地、不受任何外力干涉地处理国内外一切事务，如国家有权按照自己的意志，根据本国的情况，自由选择自己的社会制度、国家形式、组织自己的政府、制定国家的法律、决定国家的对内对外政策等等。这就是国家行使主权权利的自主性和排他性。所谓自卫权，是指国家为了防止外来侵略和武力攻击而进行国防建设，在国家已经遭到外来侵略和武力攻击时，进行单独的或集体的自卫的权利。（2）主权原则的含义和意义。主权原则是现代国际法所确立的重要原则，其要求各国在其相互关系中要尊重对方的主权，尊重对方的国际人格，不得有任何形式的侵犯。换言之，国家是独立的、平等的，各国独立自主地处理自己内外事务的权利应当受到尊重，各国自行决定自己的命运、自由选择自己的社会、政治制度和国家形式的权利应该得到保障，其他国家不得进行任何形式的侵略和干涉。现代国际法确认上述内容为整个国际关系的基础和现代国际法的基础。这就是国家主权原则的基本含义。1970年国际法原则宣言详尽阐述了主权原则的内容，其中心是各国主权平等。该宣言规定，主权平等包括下列要素：各国法律地位平等；每一国均享有充分主权之固有权利；每一国均有义务尊重其他国家之人格；国家之领土完整及政治独立不得侵犯；每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平共处。在国际实践中，只有互相尊重国家主权，才能使国家主权原则得到切实的保障。相反，如果各国可以互相干涉，可以恣意侵犯，可以借口主权性质不同而兵戎相见，国际关系就要混乱，国际法也就无法存在了。因此，将国家主权原则比作各国保护自己生存，反对他国控制和干涉的法律盾牌，是完全正确的。国家主权原则对国家、对国际法都有重要意义。国家主权原则已经得到国际社会的广泛承认。特别是二战之后，几乎所有的国际文献都确认了这一原则，包括联合国宪章。和平共处五项原则将此原则列为首位，也说明了这一原则的重要性。2、互相尊重领土完整。领土完整是国家领土主权的表现，国家之间相互尊重领土完整是尊重国家主权的最主要内容。应当指出，领土完整是个法律概念，而非单纯的地理学概念。在地理学上，依领土分布的连续程度认识领土的完整性，将领土连成一片的称“连续领土”，领土被海洋分隔的称为“不完全连续领土”，部分领土被他国领土分隔或包围的称为“非连续领土”。习惯上将连续领土视为完整，而后者为不完整。而在国际法上，领土完整表明了领土整体性和统一性的内在特征，指国家领土不能被分裂，领土主权是否被侵占。连续领土若为别国侵占或分裂，也不能视为领土完整；相反，领土并不连续，但并未被别国侵占，仍应属领土完整。领土完整是构成国家主权的重要部分，是鉴别国家是否真正享有独立和主权的重要标准。3、尊重主权与尊重领土完整的关系。相互尊重主权和领土完整是两个互相联系又不尽相同的概念。国家是在自己的主权范围内行使主权的，只有国家主权存在，才能保证国家领土主权不可侵犯，才能保证领土完整。如果国家主权被剥夺，领土主权就失去了保证。国家领土主权受到侵犯，领土也不可能完整。如果侵犯了一国的领土完整，肢解、分裂、侵占了该国领土，当然就破坏了该国的主权。因此，尊重一国主权是国家行使主权的基础，尊重的一国的主权必然应该首先尊重一国的领土完整，领土完整构成国家主权的重要组成部分。但国家主权的概念比领土完整的概念更广泛。（二）互不侵犯原则1、互不侵犯原则的含义和内容。互不侵犯原则是指各国在其相互关系中不得以任何借口进行侵略，不得以违反国际法的任何其他方法使用武力或以武力威胁侵犯另一国的主权、独立或领土完整，不得以战争作为解决国际争端的手段。国际法原则宣言对互不侵犯原则的内容作了阐明：侵犯战争构成危害和平之罪行，须负国际责任；各国皆有义务避免从事侵略战争之宣传；各国有义务避免使用武力或威胁侵犯他国边界和国际界线；每一国皆有义务避免对阐释各民族享有平等权利与自决权原则时所指之民族采取剥夺其自决、自由及独立之任何强制行动；每一国皆有义务避免组织或鼓励组织非正规军或武装团队，包括雇佣军在内，侵入他国领土，有义务避免在他国发动、煽动、协助或参加内战或恐怖活动，或默许在其本国境内从事以犯此等行为为目的之有组织活动；国家领土不得作为违背宪章规定使用武力所造成之军事占领之对象，不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象，使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。2、侵略的定义。在和平共处五项原则中，互不侵犯并不是一般地反对战争，而是反对侵犯战争。对于自卫战争，民族解放战争则给以肯定和确认。这样，认识战争的性质，认清什么是侵略战争就显得至关重要。关于侵略的定义是个国际上长期讨论的问题。从1950年联合国大会审议此问题，直到1974年12月14日第二十九届联大才通过了一项关于侵略定义的决议，大会建议安理会在确定是否发生了侵略行为时，以该定义为指导。该定义为：“侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本定义所宣示的与联合国宪章不符的任何其他方式使用武力”。定义还列举了应视为侵略的七项行为。武装侵犯一个主权国家是最严重的违反国际法的罪行，一个关于侵略的定义是不能将侵略行为的特征包罗无遗的，该定义把侵略行为仅仅限定为使用武力的行为，而且，侵略行为是否存在，应由安理会断定，可见这个定义还存在着严重的缺陷。正如我国代表在联大会议上指出的，定义把侵略只限于武装侵略行为而没有包括其他形式的侵略像领土兼并和扩张，政治干涉和颠覆以及经济控制和掠夺等，而这些也恰是当今世界上超级大国推行侵略扩张政策的主要形式。再者，定义中某些条文的含义模糊不清，在适用或解释时会造成不同理解而发生分歧。应当注意，互不侵犯原则不仅反对大小规模的武装进攻，也禁止进行武力威胁、禁止武装进攻的准备和进行战争的宣传。纽伦堡国际军事法庭规约第5 条规定，凡计划准备发动或从事任何一种战争的行动都构成违反和平罪，是严重国际罪行。此规则得到联合国大会的确认。这里指出的当然是侵略性的非正义战争而言。还应强调，“侵略定义”同联合国宪章一样，禁止的是侵略战争，没有规定禁止一切战争，下列两类战争不在禁止之列；联合国按照宪章规定合法使用武力；在外国统治下的民族和人民为行使自决权，为取得被剥夺的权利、自由和独立而进行的民族独立解放战争，包括民族武装斗争和反对侵略的自卫战争。（三）互不干涉内政原则不干涉内政原则是从国家主权直接引申出来的。依此原则，任何国家或国家集团都无权以任何理由直接或间接地对别国进行干涉，不得以任何借口干涉他国的内政与外交事务，不得以任何手段强迫他国接受别国的意志、社会政治制度和意识形态。1、内政及内政的范围。内政就实质而言是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。也就是说，凡是国家在宪法和法律中规定的事项，即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政。如决定本国政治制度、经济体制、政权组织形式和国家政策、社会进步、文化教育体制以及建立对外关系、缔结条约、参加国际组织、出席国际会议、宣战等等都属国家内政。总之，内政包括一国主权范围内的任何措施和行动，包括政治、经济、社会、文化、外交等多个方面。但也要认清“内政”绝不是一个单纯的地域上的概念，一个国家在本国境内的某些行为，也可能是违反国际法的。别国对此违法行为的干扰并不构成对内政的干涉、比如一国在本国境内扣留外国外交代表作人质就不属内政的范围。因为在这种场合扣留人质即破坏了国际法上规定的外交代表的豁免权。再如某国在国内实施种族隔离，也不是内政，因为这是被整个国际社会所禁止的犯罪行为。也就是说一国并不得借口“内政”来破坏国际法。发生在一国境内的种族歧视、种族灭绝等行为，国家不加干扰和制止，甚至默许和支持，就不属于一国内政的范围。2、干涉的含义及形式。干涉指一国或数国为实现自己的意图，使用政治、经济、甚至军事的手段，以直接或间接的，公开或隐蔽的方式干涉另一国的内外事务，使被干涉国按照干涉国的意图行事，以改变被干涉国所执行的某种方针，政策或存在的情势。如前苏联对阿富汗的干涉，美国对科索沃的干涉。干涉有多种形式，有采用武力的干涉，也有采取其他形式的干涉。因而干涉与侵略有联系又有区别：侵略是非法使用武力侵犯他国主权，从某种意义上讲侵略是最严重的干涉，是最直接露骨、最粗暴的干涉；干涉则不限于使用武力，干涉可采取军事、政治、经济、外交等方面的各种手段，所以绝不能将非法使用武力理解为干涉的惟一方式。尤其是在现代国际关系中，由于各国人民的觉悟，干涉的方式除了公开露骨的干涉外，更多的是采用较为狡猾、隐蔽的方式，如在他国收买代理人，组织、制造、资助、煽动或怂恿在他国内部进行颠覆活动，或者鼓励插手他国内乱，派遣间谍、特务，刺探情况和进行破坏，对他国的内政事务指手画脚等等。干涉也包括积极的干涉和消极的干涉。行为的干涉，属积极干涉，是最常见的，是直接的进行干涉。不行为的干涉即消极干涉，是指打着不干涉的旗号而纵容别国侵略的情况，这是一种干涉的特殊形式。国际实践中最明显的例证是1936年西班牙内战时期，英、法等国打着“不干涉主义”的旗号，不谴责佛朗哥的法西斯暴行，不制止意、德法西斯对西班牙内政的干涉，从而使西班牙的合法政府被法西斯推翻。这样，英、法就构成了消极意义上的对西班牙内政的干涉。西方学者为了帝国主义侵略扩张的目的，千方百计为他们的干涉进行辩解，甚至为干涉罩上“人道主义”、“维护人权”的外衣，他们提出“依据权利进行干涉”和“人道主义的干涉”是合法的。他们认为，凡根据“国际条约”、“应合法政府邀请”、“保护外国侨民”、“防止不法行为”而进行的干涉活动，都是“依据权利的干涉”；凡根据一个外国的判断，一国确有违反“基本人权”行为时，该外国进行的干涉就是“人道主义的干涉”。对所谓人道主义的干涉，应从其实质而不应单从字面来看，如果一国随意按照自己的标准判断他国是否违反了“基本人权”，进而进行干涉，势必要使国际关系发生混乱。可见，西方学