对我国劳务派遣制度的法律思考.doc

南京财经大学本科毕业论文目 录关键词.2摘要.2引言.2一、 劳务派遣用工歧视的主要表现.2（一）派遣劳工的自由择业权受侵害.2（二）派遣员工职业保障权难以实现.2（三）派遣员工的平等就业权基本落空.3（四）派遣员工的职业平等权难以保障.3二、劳务派遣用工的法律背景以及企业实行劳务派遣用工的优势.3三、我国当前关于劳务派遣相关法律规制主要缺陷.3（一）劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度.4（二）实施条例“三性细化”规定的取消,加速了劳务派遣的井喷.4（三）笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任.4（四）同工同酬规定的可操作性差.5（五）劳动者的工会保障权益形同虚设.5四、对完善劳务派遣用工的几点建议.6参考文献.8对我国劳务派遣制度的法律思考摘要：劳务派遣的非正常繁荣不仅损害到被派遣劳动者的切身利益,而且严重冲击着劳动关系的稳定发展,从成文法剖析中国的劳务派遣立法的缺陷,为后续的立法完善提出了相关建议。反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。关键词：劳务派遣 相关思考 劳动合同法 缺陷 完善对我国劳务派遣制度的法律思考引言删除“劳务派遣”不是一个新名词，早在20世纪初的美国，就有了劳务派遣工。所以，“劳务派遣”是一个舶来品。改革开放之初，劳务派遣这一用工形式在我国悄然兴起，近几年来，由于劳动力市场机制作用的不断增强，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。由于缺乏法律制度的规范，劳务派遣的发展存在无序、混乱的现象，可以将劳务派遣的发展现状概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争、缺乏规范。以下从劳动合同法入手，从我们劳动保障工作的角度出发，对新形势下如何完善劳务派遣用工谈几点看法。 一、劳动派遣用工歧视主要表现你到底是写劳务派遣法律制度还是写劳务派遣用工歧视？如果是对我国劳务派遣的法律思考，这一部分应写我国劳务派遣制度在实践中存在的问题 ，用工歧视只是其中一个问题。这部分再重写，后面的都可以。（一）派遣劳工的自由择业权受侵害。劳动派遣以“雇佣”与“使用”相分离为主要特征，劳动力派遣机构与用工单位均要从劳动者身上获得利润，使得劳动者的工资必然低于正常雇佣的劳动者。此种情势下，劳动力派遣机构与要派企业为维持“利益共同体”，往往会采取种种方式限制劳动者寻找正常雇用的机会。例如，现实中经常出现劳动力派遣机构在与劳动者的劳动合同中约定劳动者在合同期满后不得加入用工单位的条款，而在派遣机构与用工单位的合同中，往往也会约定用工单位不得直接雇用派遣劳工。诸如此类条款侵害了派遣劳工自由择业权，导致迫于就业压力选择了劳动派遣就业的劳工从此失去了正常就业的机会。（二）派遣员工职业保障权难以实现。劳动合同法第66条规定，派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由于法律对“三性”缺乏具体规定，在现实操作中，用人单位为了转嫁管理成本和用工成本，规避或避免劳动合同法的约束，任意使用劳务派遣工，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加，甚至把常年用工岗位、主要生产岗位整体外包或承包，大量使用劳务派遣工，这与临时性，辅助性绝对是相违背的。在一些长年稳定需求的工作岗位，也使用劳务派遣工。从而使得派遣劳工虽长期在某工作岗位工作，但得不到正规雇用的机会。 （三）派遣员工的平等就业权基本落空。就业权中的平等就业权主要是矫正就业歧视所造成的就业机会不平等。目前，我国劳动者平等就业权保障的法律制度尚不健全，在正规就业岗位上的就业歧视尚缺乏实体法规范，派遣员工的平等就业权的保障。由于劳动派遣多采取登记型派遣方式，求职者在登记后一般处于等候通知的状态，岗位的招录过程与正规岗位招录差别极大，即使反就业歧视法颁布，也根本无法规范劳动力派遣中的就业歧视问题。 （四）派遣员工的职业平等权难以保障。在用工企业中，派遣工往往处境尴尬，实质上属于“二等员工”。派遣机构通过采取克扣工资和社会保险费、区别对待传统用工和派遣工、回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯派遣员工的利益。干活时派遣员工最好使唤，往往超负荷运转。但在享受工资福利等待遇方面，派遣员工因不是正式员工，一般均比正式员工要差。这种差别待遇，显然侵犯了劳动者的职业平等权。二、劳务派遣用工的法律背景及企业实行劳务派遣用工的优势劳务派遣这种新型用工方式的最初目的是降低用人单位在人力资源管理上的成本，把用人单位从繁琐的劳动人事管理中解脱出来，将其精力投入到生产及市场开发当中。在劳动合同法实施之前，一些地方性规章中对劳务派遣作了一些规定，并进行了有效尝试，但国家又没有明确规定派遣单位和实际用人单位的法律规范，劳务公司和企业如何对劳务工承担责任仍然是一个空白的问题，因此在实践中引发了很多纠纷。2008年1月1日起施行的中华人民共和国劳动合同法在总则中明确指出制定劳动法的目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人上网权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。自法律颁布实施以来，劳动保障部门、工会等通过多种形式进行宣传，一方面使劳动者明确自己的合法权益，另一方面，是劳务派遣公司、企业明确各自应该履行的法律义务。劳务派遣用工是劳务派遣公司、劳务工本人及企业三方共赢的用工方式，具体为劳务公司通过向企业收取管理费和服务费给其带来了经济利益，企业在推行劳务派遣用工方式后，可以最大限度地净化用工管理职能，节约管理成本，具体存在以下优点：1.用工管理便捷，好多工作由劳务派遣公司负责，因此企业可以节省完成大量事务性工作所需花费的资金和时间。2.用人机动灵活，用工风险降低，劳务派遣公司作为劳动合同的主体与劳务工签订劳动合同，而企业只是事实用工单位，企业与劳务工不发生劳动关系，避免了与劳务工因劳动关系而发生劳动纠纷的情形。三、我国当前关于劳务派遣相关法律规制的缺陷中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了职业介绍暂行规定,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布就业登记规定,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了北京市劳务派遣组织管理暂行办法,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。 此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。 但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了擦边球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。2008年劳动合同法及其实施条例的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:（一） 劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度 目前,劳动合同法对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。 （二）实施条例“三性细化”规定的取消,加速了劳务派遣的井喷 鉴于中国劳动合同法第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的粗糙规定,在劳动合同法实施条例(草案)三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到劳动合同法以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。 （三）笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任 虽然在劳动合同法第九十二条和实施条例第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。（四）同工同酬规定的可操作性差 虽然劳动合同法第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,劳动合同法并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。 另外,在工资的支付上,劳动合同法第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。 (五） 劳动者的工会保障权益形同虚设 劳动合同法第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设四、对完善劳务派遣用工的几点建议 例如作为劳务派遣的大省，广东高度重视劳务派遣用工问题，省领导多次召集有关部门开会研究规范和改进劳务派遣制度问题，把规范和改进劳务派遣制度作为一项重要工作。2月1日，广东省政府法制办网站公布了广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)，并公开征求公众意见。征求意见稿进一步完善劳务派遣规定，防止滥用派遣，主要体现在以下几方面：一是明确界定临时RLX5ifN7kfY11P)drpW+5uZ#Smt$kU-fff+atQJ5InVvA性、辅助性或者替代性，规范派遣适用范围。征求意见稿规定：临时性岗位，是指存续时间不超过6个月的工作岗位。（二）辅助性岗位，是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。（三）替代性岗位，是指用工单位的劳动者因休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。同时对非上述三类岗位的劳动者，规定用过单位要与其建立劳动关系。二是限制劳务派遣用工形式人数，强化劳务派遣备案登记。征求意见稿规定，用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30。用工单位应当建立接受的被派遣劳动者名册。用工单位接受的被派遣劳动者人数超过20人且占用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数10以上的，应当向当地劳动行政部门备案。否则，由当地劳动行政部门责令改正，并按照被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。三是提高劳务派遣单位设立门槛，进xdeK%$WPnuQp*HH2aOW0zgMQQq)5Y 2-K8JwIE2wpR2YB9Uqx一步对派遣公司进行规范管理，从办公场所、 注册资金、经营人员、人力资源和财务管理等JyR73It-&RK(z+OmU方面提高市场准入门槛。除规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元外，还规定劳务派遣单位应当具有固定的、与开展业务相适应的办公场所和设施，并具有健全的经营管理制度和劳务派遣管理规章制度，在管理人员配备上也作出相应要求。我国劳动力市场就业压力巨大并将在相当长时间内持续，尤其是受到全球性金融危机的影响，就业形势更为严峻。在这种背景下，劳务派遣将会继续发挥它在促进就业方面的优势。但劳务派遣方式更多的是资本的选择而不是劳动者的选择，企业选择劳务派遣的目的是降低用工成本，因此被派遣劳动者的利益极易受到侵犯。2012年全国人代会期间吴邦国提到，当前劳务派遣被滥用等问题还很突出，建议抓紧修改完善法律法规，细化劳务派遣的适用范围，加强对派遣单位和用工单位的监督管理，切实保障劳务派遣人员劳动报酬、社保待遇等合法权益。对劳务派遣用工进行规范，有利于劳动者合法劳动权益的保护，也有利于和谐、稳定劳动关系的构建和发展。 （一）完善劳动派遣法律法规，明确和严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件(包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等)，使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任，以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。执法部门应该严格按照劳动合同法第66条限定劳务派遣的使用范围，明确界定“三性”所谓辅助性，即可使用劳务派遣的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。劳动力派遣行为只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的丁作岗位上禁止使用派遣劳动力。对临时性工作岗位法律进行列举：替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者(例如享受各种休假的劳动者)的工作作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的下作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。企业只有在上述情况下才可以使用劳动派遣。（二）派遣公司应认真研究并掌握新“劳动法”各项规定和“劳务派遣”的各项规定，以“市场为导向”建立建全公司管理制度、提升管理水平、提高管理团队的素质。树立以“诚信服务”的经营与管理理念，走“专业化”的发展道路，抓好派遣机构的自身建设，完善各项管理措施，以优质的服务、高素质的队伍来促进劳务派遣工作。劳务派遣机构在成立伊始就要高标准、严要求，严格按照企业化管理的要求，规范各项管理制度，培养一支具有高文凭、懂业务、熟悉政策能征善战的职工队伍， 提高服务质量，就能以优质的服务赢得客户满意，从而推动劳务派遣工作的发展。 （三）要依法签订劳动合同和劳务合同。劳务型公司作为具有法人资格的劳务型企业，应与招聘录用的劳务人员签订劳动合同，依法建立劳动关系，明确双方的权利和义务，特别要明确作为劳派遣的用人单位及工种岗位、工作时间、劳动报酬及工资支付方式，参加社会保险等，并在当地劳动保障部门办理相关的劳动用工、劳动合同鉴证和社会保险登记、申报、缴费手续。劳务型公司在进行劳务派遣时，还必须与企事业用人单位签订劳务协议，依法建立劳务派遣与使用关系，明确劳务派遣人员的工作岗位、工作时间、劳动报酬标准，以及社会保险费的结付标准和结付缴纳办法。可以说。劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、与用人单位签订劳务合同，是依法规范用工、避免劳动争议和劳务纠纷的最重要的基础工作。(四)加强对劳务派遣的执法监察。鉴于劳务派遣方面存在的问题，为维护劳动力市场秩序和劳务派遣人员的合法权益，各地劳动保障部门应加强对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察。重点是监督检查劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、依法建立劳动关系情况，为劳务人员办理并缴纳社会保险费情况；监督、检查用人单位使用劳务人员在工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假等方面的情况。对凡违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务型公司和用人单位，劳动保障行政部门依法责令限期改正，并依据劳动保障法律、法规、规章的相关规定予以处理处罚，从而确保劳务派遣和使用劳务人员行为的规范化，确保劳务人员的合法权益不受侵害。要使劳务派遣在经济社会中发挥更大的作用，必须从立法、执法层面给予严格规范，劳务派遣公司与用人单位各司其职，各方形成有效合力才能使劳务派遣具有更加光明的前景。参考文献：要15篇以上12008年1月1日施行;2第五十八条、六十条、六十二条、六十三条、六十四条、六十八条、九十二条；3第三十五条；4第三十八条；5;6;7;8(征求意见稿);9吴邦国2012年;核心提示：体质偏热的人要多吃寒凉性的食物，体质偏寒的人，自然要多吃温热性的食物，吃水果的原则也一样。夏季正是水果盛产的季节，芒果、龙眼、西瓜、山竹、水蜜桃、哈密瓜、葡萄等等，琳琅满目。现代的健康理念提倡多吃水果，但依照中医的看法，人体质分为寒、热、虚、实。水果也有水果的性质，一不留神，错吃水果也会让人不舒服。看体质吃水果“寒体质”的人，产热能量降低，导致副交感神经兴奋，代谢率下降，也由于体内产热量减少，所以手足较冰冷，脸色比一般人苍白，喜欢喝热饮，即使炎炎夏日，进入冷气房也会觉得不适，需要喝杯热茶或加件外套才会舒服。相反，“热体质”的人产热能量增加，导致交感神经较兴奋，身体较有热感，脸色红赤，容易口渴舌燥，喜欢喝冷饮。体质虚是生命活动力衰退所造成，人的精神比较萎靡、心悸短气；体质实则容易发热、腹胀、烦躁、便秘。不仅如此，体质还有寒热虚实交杂的可能。水果属性和体质确有关。说到食物属性，中医有所谓“四气”。这是指食物进入体内，会产生“寒、热、温、冷”的作用，如果不温不热，不寒也不凉，则归属于“平”性。因此，每种水果如果进入了人体，也就有它的“个性”。中医强调均衡、阴阳调和，体质偏热的人要多吃寒凉性的食物，体质偏寒的人，自然要多吃温热性的