如何学好民法.doc

如何学好民法民法学方法论高富平方法论在任何学科学习中都占有重要的地位。对于民法而言，正确的学习方法不仅有利于高效率掌握民法原理，而且更可以有效指导工作和研究。民法学的学习遵循一般法律的学习方法，其基础是对法理学的掌握。作者认为，民法方法可以分为学习方法、研究方法和适用方法。民法适用方法，涉及到民法解释学或方法。这里只涉及民法学习方法和研究方法。一、 民法学习方法民法博大精深，涉及面非常广泛，因此，学习民法须有正确方法。这里提示以下几个方面：1概念的重要性与掌握民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了民法的思维框架。因此，掌握和理解概念是学习民法的基础。首先，应当严格把握法学中概念与普遍概念的区别，从法律学角度掌握概念。比如，其次，任何概念都是对特定事实、现象、特征等的概括，均存在不周延问题，因此概念只有放入特定的法律、法律规范或法律关系中才能够弄清其含义。因此，本书不主张学生死记硬背概念，而是要掌握概念的含义、特性及应用，主张在理论和规则中学习概念，而不是单纯记概念。另外，要在比较和联系中掌握概念，将前后的概念串起来，加以比较，掌握相互间逻辑关系和区别，才能更好地把握概念。最后提醒的是，概念是随着学习进程自然掌握的，而不是靠强化记忆掌握的。一时不理解可以暂且不管它，回过头再去看自然就明白了。2从社会常识到法律规范民法是最贴近社会行为规范和道德规范的法律规范体系，甚至许多规范都是最基本人们行为准则提炼和上升为法律的。例甲看见乙偷了丙的东西，即从乙手中抢夺该物，而乙是否有权进行自卫，甚至有权要求返还？（答案：可以）法律之所以对乙加以保护，不是保护权利（因为他根本没有所有权），而是保护占有事实。法律之所以要保护事实，是因为不保护事实的话，财产利用的起码秩序就不能保障，且也不利于保护真正的权利人（因为物移转次数愈多愈不容易追回）。其背后的道理，用法律规范表达就是只要你不拥有比占有人更优先的权利（所有权），你就无权侵夺他人占有的财产。事实上，许多法律规范都是建立在常识基础之上。多运用常识有助于理解和记忆法律原理和规则。但是，法律规范中也有许多可能是违背常理或“感觉”的。这就涉及到法律技术性问题。例甲将其所有的房屋转让给乙后，在乙付完款但办理登记过户手续之前，又将其转让给出价更高的丙并立即办理过户登记。乙起诉法院，要求确认甲丙买卖合同和登记无效。法院应否允许？（答案，否）在该例中，从情理上，甲一物二卖，谋取高价，有违道德，乙已经付款理应得到该房屋；但是，从法律上，甲丙之间的买卖合同也是有效的且丙因登记取得所有权，不能被撤销。乙只能要求甲承担履约不能的责任（违约责任）。因此，法律规则有时与常识判断接近，有时相差甚远。学习时，重要的是掌握与常识不同的法律规则。3案例的作用民法的规则都非常抽象。因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。如何掌握？最好的办法是就是在案例中学习，通过案例掌握抽象的概念、理论和规则，将抽象的东西，转化为具体的实例。案例分析基本遵循法律适用中的三段论，首先弄清事实，分析涉及到哪些法律关系。然后再开始寻法（找大前提），在此基础上得出结论（见上）。在分析法律关系过程中，民法最基本的理念非常关键。民法最基本的概念就是权利和义务，而民法中的义务要么来自于当事人意思（如果案件涉及当事人意思，就看有没有效）；要么来自于法律规定（法律规定大多对应一定的客观事实或事件）。另外，王泽鉴先生以请求权为核心分析法律关系也是非常有用的方法。4理论学习和实务操作如上所述，在民法理论与实务规则之间存在差异。由此许多人认为民法理论学习没有在实务中没有多少用处。实质上不是这样。在实务中，律师和法官均只能从现行有效法律规范中寻求法律依据，而不能援用理论学说、援用国外的法律规范等；而且书本上对现行法的解释或描述甚至可能会与现实操作规则存在差异（其原因可能是书本解释错误，但也可能是现实变通作法）。这些的确是事实。但是，理论学习甚至对国外的规则的掌握都对于实务操作仍然是有帮助的。其一，它有助于更好地理解和解释法律规范；其二，它有助于开拓视野，培养从多角度分析问题解决问题的能力；其三，有助于对现行法律进行研究，为完善法律做出贡献。由于存在差距，因此，在学习时一定要掌握什么是现行法规定，什么是理论学说或外国法规范，不可混淆二者；在实务中，既要熟悉实务操作规则，同时学会辨识现行规范的错误或弊端，为完善我国民法提出建议。二、 民法学研究方法本科生的学习主要是掌握民法基本原理，培养分析和解决实际问题能力，并不要求具备法学研究能力。但实际上，学习和研究仅一步之遥，研究也是培养分析问题解决问题能力的最佳途径。因此，对于喜好理论研究的学生，在本科阶段掌握民法的研究方法无疑也是一件重要的事情。如果说学习主要是掌握民法原理和民法规范是什么，那么研究主要在于弄清楚民法原理或民法规范背后的理由，即要探问：某个法律规范为什么是这样，而不是那样？即研究法律的作用与功能，揭示法律的道义基础和正当性；或者问：某个法律规范应当是什么样的？即关注法律的理想和价值。另外，法学研究也涉及法律是什么这样的问题，只是在这里并不是简单地记住或知道是什么，而是揭示法律规范的真实意义，它运用的方法主要是逻辑和语义分析等法律解释方法。因此，法学研究方法与法学学习方法存在一些差别。对研究方法提示以下三方面。1价值分析方法法律是社会生活的行为规范。但规范是达到目的的手段。法律追求目的就是法律的价值。法律的这种内在价值是赋予法律概念以生命（规范意义），并将之连结在一起的力量。1因此，法律并不是纯粹的逻辑推演或文字注释，而是达成社会目标的制度工具。法律需要概念，但是，法律概念只是一种手段， “概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。” 2 但是，法律概念是某种社会现象这抽象。概念愈是抽象，其愈远离社会生活，其愈易忽略法律概念形成过程负载或应当负载的价值或规范目的。而且，概念产生于特定历史和特定社会背景，其负荷之价值寄存于特定时空，当代人必需经历重新加以认识、承认、沟通的过程才能使该等价值取得当代之社会、文化的存在基础。因此，在法学研究中，不仅仅是规范的识别、解释、分析、比较，而应当揭示其存在的价值，以能否实现特定的目的作为判断法律“好”或“恶”的标准。在现代法理学中，尤其是经济分析的发展，人们愈来愈认识到法律的目的不仅仅是公平、安全等传统法律价值，而且还有效率（含个人效率和社会效率），这些价值可能存在冲突，价值分析方法同时要平衡各种价值，得出最优的结论。实质上，价值分析与法律的经济学分析和社会实证分析存在联系或交叉。2社会实证研究或功能分析方法如前所述，民法在特定社会起作用的法律。正如恩格斯所言，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。3民法也只有在社会中才能寻求它的意义。日本学者我妻荣总结到：“我们尽可能以社会作用为中心来考察民法制度，即不满足于只从理论构成方面观察法律的规定，而要深入研究这些规定及包括这些规定的法律制度在社会生活中是如何发挥作用的，并以其作用为中心，进一步探讨该规定的理论构成。”4这是因为法律本身是规范人们行为的行为规范，是社会运行的基本规则，它源自于社会，又指导社会。法律与社会存在着互动，它要随社会发展而不断地发展，以适应社会需要，解决社会出现的问题。只有将法律放入社会才能理解它的含义，只有正确地了解和研究社会需要，才能制定出适应社会，满足社会需要的法律。马克思正确地写到：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，”5法律就成为社会达到特定社会愿望的“范式”，达到合理公正目的的技术手段。社会实证分析改变了法律研究方法中对所有的法律规定进行纯逻辑综合分析，追求形式的合理化、体系的完整化的片面作法，而更强调法律合乎社会目的或现实需要性。6这种方法意味着，否定法律直接移植的可行性，法律必须本土化。借鉴外国法律只是借鉴解决同样社会问题的方法，而不是依照这种方法得出的规则；理解一国法律，只有把特定法律制度放入特定的社会背景中加以解释其存在理由（合理性）。这种方法意味着，不是把法律作为既成的抽象法则来对待，而要研究把法律适用到活生生的社会事件中去研讨法律。3比较研究方法比较研究方法是法学研究中最常见的方法，而且它可以贯彻到上述所有的分析方法中。我们最常见的和常用的比较方法是在论证一个法律制度的合理性或一个观点的合理性或可接受性时，往往引用某某国家已经有如此的规范，或者某某学者有类似的理论。在此基础上得出结论认为该规则或观点是正确的或可接受的。这种比较基本停留在规范分析层面上。实质上比较研究方法还可以深入到社会层面，将法律作为社会秩序的一部分，揭示法律制度在不同社会基础或背景中演变的机理或规律，甚至背后蕴藏的文化意义。因此，比较法的研究与历史研究在层次上具有一致性。正如前面我们强调，法律制度只有放入具体的社会背景中才能弄清其真正的含义和价值，因此，比较研究不能局限于规范层面，而且应当深入到其社会和文化背景中，比较其产生原因，揭示其演进规律。比较是横向的，而历史是纵向的，纵横交错，才能真正实现将法律放入社会背景下的研究的目的。 1 黄茂荣：法学方法与现代民法，第46页。2 黄茂荣：法学方法与现代民法，第52页。3 马克思恩