从动物、植物到动产、不动产——近代法律词汇翻译个案考察的研究.doc

从动物、植物到动产、不动产近代法律词汇翻译个案考察关键词: 动产/不动产/法律术语/法律近代化内容提要: 从词汇分析的角度，反省和检讨我们自身的法律词汇系统，可以归为法律文化研究的范畴，这一领域引起了学者们越来越浓厚的兴趣。按照词汇分析的方法，以“动产”、“不动产”为研究个案，细致梳理这两个来自西方的重要法学术语在中日两国，尤其是在中国，如何被翻译出来、翻译中发生的变化，以及翻译最终确立的过程，可知，法律术语并不是简单的文字符号，它的背后需要一套完整的法律制度作为支撑。19世纪，西方法大量输入中国，与中国法律文化大相径庭的西方法律文化如何用汉语表达，是国人首先面对的问题。在这一语言表达转换过程中，翻译起着至关重要的作用。它不仅仅是不同语言形式间的转换，更是一种理解和阐释，在很大程度上意味着不同法律文化之间的传播和吸收。伴随着人们对外来文化理解的逐渐深入，一些外来语的翻译也悄悄地发生着变化，这变化，不单是语言外在形式的改变，还划出一条变革时代人们思维和观念嬗变的轨迹。在近代以来法律词语的翻译个案中，不难发现这样的佐证，比如，对动产、不动产两个词的翻译。一、“动产”、“不动产”初入中国万国公法译自美国著名国际法学家亨利惠顿(Henry Wheaton, 17851848)于1836年出版的国际法原理(Elements of International Law)，翻译者是美国传教士丁韪良(William M. P. Matin, 18271916)。该书于1864年(同治三年)冬在总理各国事务衙门资助下由丁韪良所创办的教会学校崇实馆刊印发行。这部书中出现的若干汉译新词，突破了以往各种书籍报刊中自说白话，用不同翻译方式、不同字词翻译相同西方概念的翻译困窘，正式确立了某些中西法律概念间的对等关系，例如将parliament译为“国会”;将right译为“权”，从此“权”成为一个后缀，用来构造有关right的词语，在这部书中可以看到“特权”、“主权”以及作为“权”的衍生词的“权利”。在这部法律著作中，我们还可以发现两个颇为奇怪的专有名词植物、动物。植物不全凭人民作主，必从本地律法也。故植物买卖、得失、传遗等事，莫不从其所在之律法焉。至于动物，其继续之规，必从其人所住之国，不从其物所在之地。古语所云“动物贴骨跟身”是也。故人死时，家住何地倘无遗嘱，其动物无论在何处，继之之例，必从其家住之地。至人民家住某地而写书籍，关涉动物者，其式样、解说、施行皆从所在之地，古语云：“地主事”是也。英国迩来有法院从之断案，苏格兰人迁居印度，有产业并动物在故土，在印度写遗嘱。其嘱依苏格兰律法，不足传植物，其所传者可凭遗嘱，而继其动物与否亦有疑议，因而兴讼。仔细揣摩后不难发现，这里的“植物”、“动物”即是现在法律中所说的“动产”、“不动产”。但是，为什么用“动物”、“植物”来翻译“动产”、“不动产”呢?要回答这个问题，需要从当时的翻译实践说起。1.译出“动物”、“植物”首先，通过考察各类字书对“植”、“动”、“物”、“动物”、“植物”等几个词在古代汉语中的固有含义，我们可以发现，“植”，说文解字释为“户植也”，即门户关闭时用于加锁的中立直木;玉篇谓，“根生之属曰植”，有“树立”之意，究其根本，都有静止、不变、稳定的含义。“动”字更加明了：静之对也。而“物”，则是凡生天地之间皆为物。而字书中的“动物”、“植物”基本上相当于英文中的animal和plants。其次，考察汉语所讲的“动产”和“不动产”后我们可以发现，这两个词在西方两个法系的用词或词源方面是不同的。大陆法系的动产和不动产两个词来自罗马法。罗马法学家根据不同的标准，将广义的法律进行分类，其中一种将法分为人法、物法和诉讼法。在物法中又按照不同的标准，将物分为许多类，比如有体物与无体物、主物与从物等，还以物是否能够移动、移动后是否变更其性质、损害其价值为标准，将物分为动产(拉丁语为res mobiles，英语称movable property)与不动产(拉丁语为res immobiles，英语称immovable property)。动产是指能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物。不动产则是指不能自行移动，也不能用外力移动，否则就会改变其性质或减损其价值的有体物。而在普通法法系中，财产(property)被分为动产(personal property)和不动产(real property)。普通法中的动产和不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产来自对物诉讼(拉丁文actio in rem)，意为这种诉讼要求收回实体的、特定之物;动产来自对人诉讼(拉丁文actio in personam)，意为这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。动产又可分为两类：一类是诉讼动产(chose in action)，又可称为无形财产，包括债权、股份、知识产权等;另一类是占有动产(chose in possession)，又称有形动产。普通法法系的财产法，从字面上看，相当于民法法系民法典中的物权法，但实际上，民法法系的物权法对不动产和动产兼重，而普通法法系中的财产法却主要指土地法，有关动产产权的法律，主要属于其他私法部门。在简略整理出“动物”、“植物”，“动产”、“不动产”在中西方文化中所表示的含义后，我们再简单截取万国公法的目录，参照原文和翻译，看看“动物”、“植物”与“动产”、“不动产”之间是否能够建立一种对等关系。 Lex loci rei site(Lex rei sitae或Lex situs)是拉丁语，意为“物之所在地法”，即物权关系客体物所在地的法律，专门针对不动产而言。lex domicilii，拉丁语，英文的意思是：the law of a persons home country，意为“住所地法”、“定居地法”，即动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决，针对动产而言。在万国公法中，这两个拉丁文语词分别被翻译为“植物从物所在之律”、“动物从人所在之律”。还有两个词很值得注意，property和real property。英国财产权体系是围绕property概念展开的，property是从中世纪英语的proprete演变而来，而proprete是古法语的propriet改变元音而来的，再往上可以追溯到拉丁语propritat。拉丁语的这个词最早更多的是它的词根proprius的含义，有“适当”、“合适”等意思，在古法语中，propriet有了“所有”、“所有权”、“产业”、“财产”、“房地产”等意。real有三个词根：西班牙语royal(皇家的，真正的)、拉丁语realis(皇家的)或rexreg(国王)、拉丁语res(物)。法律中的real使用的是“与人相对的物”的意思(11)。real property是指由土地、房屋、农作物或者附着于土地之上或永久保留在土地之上的建筑，也可以指与之相关的一种收益、利益、权利，与immovable property意思相同(12)。标题“Titles to Real Property, how Transferred in war”在万国公法中被翻译为“植物如何还主”，可见，“植物”是对real property一词的翻译。2.翻译人员及翻译方法“植物”与real property的联系如何建立起来?回答这个问题要从当时的翻译人员构成和翻译方式说起。提及万国公法，一个普遍的说法是该书由丁韪良翻译，这是不错的，但并不十分准确，因为翻译中还包含了中国翻译人员的努力。万国公法凡例介绍翻译过程时说：“是书之译汉文也，本系美国教师丁韪良。视其理足义备，思于中外不无裨益，因与江宁何师孟、通州李大文、大兴张炜、定海曹景荣，略译数卷，呈总理各国事务衙门批阅。蒙王大臣派员校正底稿，出资付梓。”董恂为万国公法作序曾言：“韪良能华言，以是书就正，爰属历城陈钦、郑州李常华、定远方濬师、大竹毛鸿图，删校一过以归之。”由此可见，有四位中国人参与了翻译过程，而在成书之后，又有四位中国人参与校正删改。同文馆译印的其他国际法著作，也是在这种模式下翻译出来的(13)。大体而言，翻译这些著作时，丁韪良先用中文讲解外文原意，馆生再以中文表达方式重新整理语句，以符合中国人的阅读习惯。中外双方在这个过程中反复推敲斟酌、相互商议、最终成稿(14)。从上述对当时翻译人员和翻译方法的介绍看来，译者对新词汇还是十分慎重的。除非遇到实在无法回避，而又不能轻易举出汉语固有词汇来理解和表达的外来概念，他们才会创造新词，否则一律使用汉语中已有词汇。如此一来，“动物”“植物”的出现，在那时是顺理成章的事情。“植”有静止、稳固、树立的意思，“动”与“静止”相对，这个不同具备了real property和personal proerty相区别的最基本的要求：不能任意移动或者可以任意移动。更进一步分析，“植”与“物”连用组成“植物”一词，一方面表示静止的、不能移动的东西;另一方面，中国古代汉语中本就有“植物”一词，为人们所熟知，而且曾有关于植物的古语云：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”(15)，这很能体现出real property的另一层含义，即移动会改变“植物”的性质和价值。在用“动物”表示personal proerty时，文中提到了“贴骨跟身”，这个词应该是对当时流行于欧洲各国的“动产附着于骨”(mobilia ossibus inhaerent)或“动产随人”(mobilia personam sequuntur)等依属人法解决动产问题的基本原则在理解基础上的意译(16)。由此可见，丁韪良等翻译人员用“动物”、“植物”来翻译personal proerty和real property，并不是灵机一动的想法，而是经过了深思熟虑后作出的选择。这是一个由此及彼的联想，在认识外来事物的基础上深入理解，再从中国固有词汇中找出和该西方词汇所指称的对象具有同一性，或至少是相似性的词汇，从而建立起一种对应的关系。但是，“动物”、“植物”并不是一个成功的翻译案例，它们寿命很短，出现不久就被两个日语汉字词汇“动产”、“不动产”所取代。二、“动产”、“不动产”进入日本日本翻译出“动产”、“不动产”同样是从万国公法开始。万国公法在中国刊印出版的第二年，日本就有了翻刻本，此后又有1868、1875、1881、1886年四个翻刻本。庆应二年(1866)西周的译本命名为毕洒林氏万国公法，其中大量译词沿用丁韪良万国公法，如权利、国权、法院、民主等。西周译本与丁韪良译本译词有130余处相同。津田真道于庆应四年(1868)刊行的泰西国法论使用术语520个，其中五分之一以上(117个)与丁韪良的万国公法译词相同(17)。实藤惠秀在中国人留学日本史一文中，引大概文彦箕作麟祥君传，讲述了箕作麟祥翻译法国法的过程。书中讲述箕作在翻译法国法时，参考了丁韪良的万国公法，并借鉴了其中的一些翻译，如“权利”、“义务”。但是，他并没有沿用万国公法中“动物”“植物”的翻译，而是根据传统汉语的构词法，借用中国的汉字创制出了两个新的词汇“动产”和“不动产”。从此以后，这两个词在日本固定下来并被收入字典(18)。日本法学家穗积陈重总结说，日本法律的体裁和用语，在明治维新发生了巨大的变化，具体体现在文体、用语、用字、条数、结文等五方面。其中，在用字方面，日本法律字体的沿革可以分为三个时期：汉文时代、汉字日本文时代、假名混用之日本文时代。而第三时期又可分为两个阶段，前期是平假名混用之日本文时代，后期随着明治维新的开始，进入片假名混用之汉文体时代。法律条文及法学著作的书写弃用圆形的平假名，采用角形的片假名与汉字联系起来 1。他们在选择汉字时，首先选择中国古典汉字词，如果找不到与之适应的汉字旧词才使用汉语构词法自创汉字新语(19)。从时间上来看，万国公法传入日本的时间，正好处于第三时期。意大利汉学家马西尼博士详细考察中国19世纪文献中的新词，列出新词词汇表，其中收录了“动物”、“植物”、“动产”、“不动产”这四个词。他总结道(20)：动物：personal property双音节词，偏正结构，意译词，名词。始见于1864年的万国公法，当时它始用来翻译英语“personal property”，后来，可能因为它与表示“animal”的“动物”相同，在日语的影响下，“property”不用“物”而用“产”来翻译。于是，“real property”和“personal property”就用日语借词“动产”和“不动产”来翻译。植物：real property双音节词，偏正结构，意译词，名词。1864年万国公法用“植物”来译英语中与“personal property”相对的“real property”，在译者所加的一个按语中，说该词是指房子和土地。这种解释是必要的，因为此词的本意为“plant”。因此，后来在日语的影响下，“property”译成了“产”，从而取代了“物”。“real property”和“personal property”改由日语借词“不动产”和“动产”来翻译。动产：personal property双音节词，“动”为前缀，来自日语的原语借词，名词。据高铭凯外来词研究，在日语中，它是译自英语的一个仿译词。不动产：real property三音节词，偏正结构，来自日语的原语汉字借词，名词。按照马西尼博士的分析，因为用“动物”、“植物”来表示personal property和real property与用来表示animal和plant的“动物”、“植物”在读音和字形上完全一样，不利于区分辨别，所以被日本翻译者弃而不用。不易分辨自然是其中的一个原因，但是否还有更深层次的原因呢?穗积陈重在论及“法令文之体裁，至明治维新又一变”的原因时说 2：盖法为社会力，故其法规之实质，常与社会同时变化。国家之革命及其他政事上之变动，每反映于其公法之上;而经济之变更，交通之发达，新宗教、新思想之传播，学术之进步等，若能使社会状态发生变化时，亦必影响于私法。明治维新，不仅政权由幕府移于朝廷，且又废止封建，开始外交，解除武士之职。致政治上、社会上大见革新，故公法私法之实质及其形体皆生变化。若沿着穗积陈重的思路，来探究箕作麟祥苦苦推敲出“动产”、“不动产”而将“动物”、“植物”弃之不用的原因，我们也许可以得到另一种解释。动产、不动产是民法学中两个重要的概念，罗马法区别动产和不动产的意义在于：1.二者取得时效期间长短不同;2.二者受“占有保持令状”保护的法律规定不同;3.二者可能被侵犯的形式不同;4.对二者的处分和返还的要求不同;5.二者在能否在其上设立他物权不同 3。由此可见，若是脱离了民法的框架，很难说动产、不动产的区分还有什么实际意义。维新运动开始之后，在经济方面，为适应资本主义的需要，明治政府颁布了一系列法令，宣布取消职业规章和行会制度，允许公民自由选择职业，自由迁徙;统一全国的货币制度，实行贸易自由;宣布各等级在法律上一律平等，废除各等级间通婚的限制;改革土地制度，确认土地实际占有者的土地所有权，建立不动产登记制度;制定银行条例，统一全国汇兑业务，等等。这些改革都为私法的建立和发展奠定了坚实的基础。自然也为私法中重要的名词“动产”、“不动产”提供了生长的土壤。从这个意义上来说，“动产”、“不动产”在明治维新后出现，并不仅仅是时间上的巧合。三、“动产”、“不动产”再入中国“动产”、“不动产”的翻译什么时候传入我国?这两个词是否一经传入便被广泛接受?它们获得普遍认可又是在什么时候(21)?要回答这些问题，我们不得不先从取法西方及日本的原因和途径两个方面来考察。近代中国引进西方法律，以戊戌为断，大体可以分为戊戌变法前和戊戌变法后两个时期 4。鸦片战争后，戊戌变法前，中国对外国文化的引进基本走的是“打进来，走出去”的路。这一时期，西方法律的输入也大体遵循着这条轨迹。但是此时，法律改革尚未提上日程，国内对西方各国法律仅限于翻译介绍(22)。戊戌变法期间，康有为先后上应诏统筹全局折和请开制度局议行新政折，要求引进域外法律以去国耻，他认为采自罗马、英、美、德、法、日皆可，“西人皆极详明”。维新百日而亡，康有为的这一建言只停留纸面，没有机会付诸实践。1901年后，清廷在内外压力之下，被迫推行法律变革活动。1902年，刘坤一、张之洞联名向朝廷上奏江楚会奏变法三折，在折中会保沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣，明确提出效法日本，这也成为沈家本主持晚清法律改革的重要思想之一。取法日本的途径是多种多样的，大致说来，包括以下几方面：第一，翻译日本法典和法学书籍。第二，中国官绅对日本的游历和考察。考察者们书写了大量考察日记，这些官绅考察日记对当时日本法的传播有促进作用 5。第三，中国留日学生的活动。1905年，清廷诏废科举，改兴学校，有心功名利禄者都以日本为进阶捷径，留学日本为众人向往之事。这些法政留学生中涌现出一批著名人物，在中国法制近代化的舞台上扮演着重要角色 6。同时，赴日留学生以留学为契机，将大量日本法学家著作介绍到中国，对近代中国法律的启蒙起到了不可估量的作用 7。第四，聘请日本专家参与中国立法和法律教育。此外，与留日热潮几乎同时，国内法律教育逐渐展开并形成高潮。一批知名日本法学家在京师学堂等地讲授系统的西方部门法知识，这些讲课内容又经由留日归来的法政学生或以口头，或以书面的形式传播开来。通过上述途径，日本法对中国近代法制产生深远影响。正是在这种情况下，“动产”、“不动产”传入中国。根据实藤惠秀的研究，“动产”、“不动产”两个词第一次出现在日本是在1870年左右，随后广泛传播开来。但这两个词何时传入中国，仍是一个悬而未决的问题。下面只能从目前所见资料来推测它们什么时候落户中国。1866年，法国人毕利干受聘来华，担任同文馆化学兼天文教习。他在授课之余，与化名时化雨的学生合作，将当时的法国法律翻译成汉语，定名法国律例，全书包括六部法典，其中的民律是迄今为止所发现的法国民法典的最早汉译本。1880年，法国律例全部翻译完毕，由同文馆刊行。民律在全书中分量最重，几乎占据一半篇幅。民律第二卷名为论一切家资财产之事以及名下所属各类之物，其下分为若干类，第一类标题为论各项家资财产之区别，第一类之下又分三章，分别名为：论房屋土地等项为定资者、论各类动资之物、论人所有一切产物而有不干系于本物者。单从题目来看，这些语句艰深晦涩，读来令人一头雾水，不知其所云。对照由我国著名法学家李浩培先生与吴传颐、孙鸣岗两位先生合译，商务印书馆1979年出版的法国民法典可以发现，相关章节的题目现在被翻译为：第一编财产及对于所有权的各种限制;第一章财产分类;第一节不动产;第二节动产;第三节财产与其占有人的关系。再看具体条文。同文馆法国律例第546条：“凡不论何人，其于一切产物而有操持物主之权，并享用其所出之利益者，并其产物所滋之利益。或系自然而发生者，或由人力所栽培者，及其产物等一切相随杂件，均可有操持物主并享有其利益之权。”商务印书馆法国民法典对此条的翻译为：物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物。此项权利为添附权 8。由此可见，毕利干在标题中所谓“定资”指的是“不动产”，“动资”指的是“动产”，而在具体法律条文中“动产”、“不动产”连用时，用“产物”代替。法国律例成书当在丁韪良万国公法之后，但是毕利干没有沿用丁韪良“动物”、“植物”的翻译，而是自创“动资”、“定资”及“产物”取而代之，这说明“动物”、“植物”的翻译并没有得到广泛认可。1885年，傅兰雅口译、应祖锡笔述的佐治刍言首次出版。这是戊戌变法前，国内介绍西方政治和经济思想最为系统的一部书，出版后多次重印，在晚清知识界产生了较大影响。佐治刍言第十五至十八章的题目分别为：论产业、论保护产业、论保护产业所生之利、论平分产业之弊。书中对“产业”一词的解释为：产业者，值钱之物，可以自用，可以与人者也。故有为人所有而不能或缺之物，亦不得谓之产业者。产业大概分为两种，一为能移动之产业，一为能传授之产业。其能移动者，如银钱、货物、器具、书画之类，皆能从此处移至他处;其能传授者，如地基、房屋之类，皆能由主人传与儿女亲戚或出售与别人。二者之中，其能移动者较易管业 9。从解释可以看出，所谓的“产业”指的是动产和不动产，是两个词的合称。佐治刍言翻译出版在丁韪良万国公法和毕利干法国律例之后，傅兰雅既没有使用“动物”、“植物”的翻译，也没有采用“动资”、“定资”、“产物”的翻译，而是一律用“产业”来代替动产和不动产这样两个概念，或许因为他并不知道前人的翻译，但至少这说明了，当时的翻译者并没有就动产和不动产的翻译达成一致意见。后来的事实证明，丁韪良、毕利干和傅兰雅选择使用的汉语词汇，不能准确清晰地表示所翻译的外文对象，均被弃而不用。1900年，译书汇编收录了一篇名为现行法制大意的文章，此文将日本民法和商法放在“私法”中系统介绍。文章总则部分主要介绍“人”和“物” 10：第一节人及法人，“人”包含(一)私权之享有;(二)能力;“法人”包含(一)社团法人;(二)财团法人。第二节物，“物”(一)依物理修订性质，可分为：1.动产、不动产，2.可分物、不可分物，3.消费物、不消费物;(二)依法律的性质，“物”可分为：1.融通物、不融通物，2.特定物、不特定物;(三)依关系的性质，“物”可分为：1.主物、从物，2.单成物、组成物。由此可见，至少在1900年，“动产”、“不动产”两个词已经被留日学生接受并介绍回国内，此后在中国通过各种途径传播开来。出版于1903年，由汪荣宝、叶澜编的新尔雅是中国最早解释来自日本的新语词典 11。在这部主要解释经济、法律词汇，并且包含其他人文科学和自然科学的词典中，收有动产、不动产两个词条 12：不必损毁物体之本质而能移动者谓之动产;须损毁物体之本质而能移动者谓之不动产。1906年，京师法律学堂开班授课，这是清末法政教育的开端。京师法律学堂聘请日本专家授课，学生将课堂笔记整理出版，命名为法律汇编。书的最后专列名词解，对讲授中的新词进行解释，当中提及动产、不动产 13：动产：可以移动之财产也。凡不必毁坏而可以移动之财产，曰动产。不动产：指不可移动财产而言。如山林池沼田井，及建于地的房屋，植于地之竹木，埋于地之矿物等类，皆曰不动产。1908年，早年学习法文，后来攻读法律的陈篆受聘修订法律馆，担任纂修，奉命独自承担翻译法国法的重任 14。宣统年间，修订法律馆用铅字印刷的法兰西民法正文问世。据李贵连教授考证，这是自法国律例民律刊行30年后出现的第二个法国民法典汉译本。在这一译本中，陈篆使用了“动产”、“不动产”两个词。为了更加明确地表明三个版本法国民法典的差异，参考李贵连教授的研究，制作下列表格说明(三个版本分别使用译者姓名来表示) 15。1.编目名称比较2.条文比较 1909年，商务印书馆出版了田边庆弥原著，王我臧翻译的汉译日本法律经济辞典，除了动产、不动产，还收录了另外两个法学名词：动产质跟不动产质 16。动产：谓不变其性质形状等，依自力或他力能移动之物。除地皮及其定着物外概为动产。普通物品，属于此类，地皮房屋则非动产，乃不动产也。不动产：非变其原质及形体，则不能移动之物，曰不动产，如地皮、房屋、树木等是也。1911年，中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典大清民律草案编纂完成，“动产”、“不动产”正式写入法典，并在所有权及担保物权中分别有“不动产所有权”、“动产所有权”和“不动产质权”、“动产质权”的相关规定。从上面截取的若干片段可以看出，“动产”、“不动产”通过译介传入我国后，又经过词典、讲义和教科书、法学著作的逐步推广，很快得到人们的认可，并被广泛使用，最后被写入法典正式确立下来。而且，人们对动产、不动产两个词语的理解是逐步深入的。1903年的解释与万国公法中的理解并无太大出入，采取罗马法中的物理标准，即以物的物理属性是否能够移动为标准划分动产、不动产;1906年后，整理日本专家的课堂笔记中，列举了不动产的种类，这与近现代各国立法相似，其方法都是对不动产作出界定，不动产以外的物均为动产，动产的范围和体系是开放的 17;1909年的汉译日本法律经济辞典和1911年大清民律草案都出现了以动产、不动产为词根的扩展名词，如“动产质”、“不动产质”、“动产所有权”、“不动产所有权”、“动产质权”、“不动产质权”。四、结语上面用了大量篇幅描述“动产”、“不动产”两个词，如何进入我国，并最终成为重要的法律术语而沿用至今。但是，我们一直没有追问这样一个问题：中国古代究竟有没有动产和不动产的区分?查阅中国古代法律集大成者唐律疏议，可以发现，我国古代法律对于动产与不动产虽无明确的界定，但已初步意识到了其间的差别。古人称含有财产价值，可为权利的客体时，多用“货”、“财”、“物”或“产”、“业”(23)。其中，动产多称“货”、“财”、“物”。如唐律贼盗公取窃取皆为盗条注曰：“器物之属须移徙，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃成盗。”又唐律妄认盗卖公私田条疏议曰：“阑圈之属，须绝离常处;器物之属，须移徙他地地既不离常处，理与财物有疏”。从上所引律文可以看出，“器物之属”、“阑圈系闭之属”、“放逸飞走之属”三类都是可以自行或被动移徙之物，而“不离常处”的土地，及固定于土地之上的店、舍、碾、磨之类，与可移徙之物有明显区别。可见，物之动与不动，是古人区分动产与不动产的关键。在这个意义上来说，丁韪良使用“动物”、“植物”来翻译动产、不动产，应该是不错的。但是这里还有一个很有意思的问题，中国古代区分动产与不动产的法律条文及解释是放在“贼盗”篇中的，其设立的法律意义在于区别犯罪与否、罪责大小，与罗马法区分动产与不动产的法律意义大相径庭。这个不同，能否使动产、不动产在中国固有词汇中找到相应、具有通约性的词汇，是一件很值得怀疑的事情。正如前面所论述的那样，超离原意是“动物”、“植物”被“动产”、“不动产”取代的原因，但却不是唯一的原因。在法律移植中，有学者认为，移植的失败，尽管也有植体的问题，但受体方面的原因往往更为重要，例如移植的法律制度受到受移植环境的排斥，例如受植环境本身存在缺陷。就受移植环境的缺陷而言，一般是指受植环境，缺乏被移植制度运作的相关配套制度，从而影响了植体的存活以及发挥正常的效用。因此，要使法律移植获得成功，关键是要对受体及其环境作出改造 18。20世纪初，内外交困的清廷不得不宣布施行法律改革，旧律的改造、新律的制定和司法机构改革同时进行，法律教育、法律研究、法律知识的传播等其他法律设施与之齐头并进。正是在这种情形下，“动产”、“不动产”与西方法律制度和法律思想一同经由日本再次进入中国。但是，这次的动产和不动产已不是孤零零的两个用汉字表示的日语新词汇，它们的背后是一整套完备的法律制度。有立法机关制定法律，有成文法可供遵循，若发生纠纷，有警察、法庭、监狱等强制执行机构，还有法官、律师等解决争端机构。这一系列的建制使“动产”、“不动产”上升成为法律上有实际意义的概念(14)。概念中蕴含着在我国历史上从未存在过的生产方式、概念系统和法律制度，都是“动物”、“植物”两个词语不能完全体现的。也许，这就是善于学习的日本人放弃“动物”、“植物”的翻译，而径造出“动产”、“不动产”的原因。中国古语云：“皮之不存，毛将安附”?若没有完备健全的法律体系作为基础和支撑，法律术语不过是无意义的汉字组合。从“动物”、“植物”到“动产”、“不动产”，不仅是语词形式的变化，更折射出了中国法律近代化的历程。注释：对于万国公法本身的研究，学界多集中于三个问题，即万国公法的出版时间、翻译万国公法所依据的版本以及万国公法自身的版本问题。相关内容可参考以下论文：田涛丁韪良与万国公法(载社会科学研究，1999年第5期);刘禾普遍性的历史构建万国公法与十九世纪国际法的流通(载视界第一辑，石家庄，河北教育出版社，2000年);张用心万国公法的几个问题(载北京大学学报(哲学社会科学版)，2005年5月);王开玺1864年清廷翻译万国公法所据版本问题考异(载北京师范大学学报(社会科学版)，2005年第6期);洪燕同治年间万国公法在中国的传播和应用(该论文为华东师范大学2006届研究生硕士学位论文)。意马西尼著，黄河清译：现代汉语词汇的形成十九世纪汉语外来词研究，汉语大词典出版社，1997年，第53-54页。以下提及该书，简称为，马西尼：现代汉语词汇的形成。万国公法第二卷论诸国自然之权第二章论制定律法之权第三节植物从物所在之律。目前能够找到的万国公法点校本有两种，分别是上海书店出版社2002年出版的万国公法和中国政法大学出版社2003年出版的何勤华点校的万国公法。本文在引用时会相互对照，选取更为合理的校本。另外，为了更加醒目，黑体为作者所加。万国公法第二卷论诸国自然之权第二章论制定律法之权第五节动物从人所在之律。所有字词解释，均使用中国人民大学图书馆试用数据库“龙语瀚堂典籍数据库”搜索所得结果，“龙语瀚堂典籍数据库”网址：/default.aspx该部分内容均参考沈宗灵：比较法研究，法律出版社，2006年，第210页。该表格是在综合参考王健书沟通两个世界的法律意义和洪燕论文同治年间万国公法在中国的传播和应用的相关内容制作而成，在此特别感谢。物之所在地法原则，可追溯至13、14世纪的意大利。当时，意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯(Bartolus)针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题，提出了不动产物权应适用物之所在地法。随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权依物所在地法这一做法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上，1804年法国民法典第3条第2款规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”1811年奥地利民法典和1865年意大利民法典同样确定了不动产物权依物之所在地法的原则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一做法。参见黄进：论国际私法上的物权问题(载法商研究中南政法学院学报，1995年第3期)13、14世纪，意大利的巴托鲁斯提出了“物之所在地法”这一冲突原则，但他主张这一原则只适用于不动产物权，而动产物权则依属人法决定。在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国法律开始实行“动产随人”(mobilia personam sequuntur)或“动产附着于骨”(mobilia ossibus inhaerent)或“动产无场所”(personalty has no locality)。近代的一些法典曾采用这一规则，如1794年普鲁士法典、1811年奥地利民法典和1865年意大利民法典等。另外可参考黄进：论国际私法上的物权问题。“Anglo-French propret propriet, from Latin proprietat-proprietas, from proprius own, particular”原文摘自Merriam-Websters Dictionary of Law，此词条使用中国人民大学图书馆试用资源“Xreferplus全球工具书大全数据库试用”搜索所得结果。Xreferplus全球工具书大全数据库地址：/index/top/other%20groups/Xrefer_product.htm。另外参见俞江：近代中国民法学中的私权理论，北京大学出版社，2003年，第199页。(11)“Anglo-French, concerning land, property, or things(rather than persons), from Middle French, from Medieval Latin and Late Latin; Medieval Latin realis relating to things(in law), from Late Latin, actual, from Latin res thing, fact”原文摘自Merriam-Websters Dictionary of Law，此词条使用中国人民大学图书馆试用资源“Xreferplus全球工具书大全数据库试用”搜索所得结果，详细地址同上。还可参考冉昊：论物权之对物对人之争(载政治与法律2005年第5期)。(12)Real property: property consisting of land, buildings, crops, or other resources still attached to or within the land or improvements or fixtures permanently attached to the land or a structure on it; also: an interest, benefit, right, or privilege in such property-called also immovable property.引自Merriam-Websters Dictionary of Law.此词条使用中国人民大学图书馆试用资源“Xreferplus全球工具书大全数据库试用”搜索所得结果。(13)1877年出版，根据美国人吴尔玺的国际法导论翻译的六卷本公法便览，由同文馆学生汪凤藻、凤仪等翻译，丁韪良鉴定;星轺指掌由同文馆学生联芳、庆常先依照法文版译成初稿，再由贵荣、杜法孟稍加润色，最后经丁韪良校核;公法会通系据法文本译出(原文为德文)，其前半部由法文馆副教习联芳、庆常、联兴翻译，余者丁韪良口译，天文馆副教习贵荣、前同文馆学生桂林笔述，最后又经贵荣细致校阅而成。参见王健：沟通两个世界的法律意义，第152-153页。(14)“余督率馆生翻译此书，既将洋文为之讲解于前，复将译稿详加校阅于后。”公法便览凡例，转引自王健：沟通两个世界的法律意义，第153页。(15)晏子春秋内篇杂下。原文为“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。”(16)19世纪以降，随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系愈来愈复杂，流动资本日益增加，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，“动产随人”的古老规则渐渐不能适应实际需要。从19世纪末叶开始，许多国家在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。参见黄进：论国际私法上的物权问题(载法商研究中南政法学院学报，1995年第3期)。(17)冯天瑜：新语探源，第334页。(18)“箕作麟祥在明治初期翻译法国法的过程中，借用汉字径造新词汇对应法国法律术语从明治十九年(1886)由藤林忠良和加太郎宪合编、知新社发行的佛和法律字汇中可略窥其貌。与法文对应的日本文字，大部分为汉字;有一部分在汉字的中间或后面，按日本习惯加上日文假名，如国民，义务(Devoir civique)、不动产，抛弃(Deguerpissement)、送达人儿(Exploiter)等等。其中完全用汉字对应的约1400余条。”参见李贵连：20世纪初期的中国法学载近代中国法制与法学，北京大学出版社,2002年，第204页。(19)冯天瑜：新语探源，第380页。(20)以下均引自马西尼：现代汉语词汇的形成，附录2十九世纪文献中的新词词表。(21)需要说明的是，有关语词起源的考证，多是一种假设和推理，而且随时可能被新发现的史料推翻。我们已经无法确切地说现代民法意义上的动产、不动产两个概念第一次出现在中国是在什么时候什么地方，所能做的只是在已掌握的资料中，尽可能早地发现它的踪迹。(22)按梁启超等人的计算，从1861年到戊戌变法前的30多年时间里，中国一共翻译了18种法律书籍，其中国际公法类占8种，司法审判类有3种，军法类有3种，其他4种。引自李贵连：近代中国法律的变革与日本影响，载比较法研究。(23)货：古今韵会举要去声二十一货：呼卧切。说文：财也，以贝化。徐曰：“可以交易曰货。”财：叶韵汇辑卷六十灰：昨哉切。货也，贿也。说文：“人所宝也。”产：洪武正韵卷八上声十产产：畜，畜生亦作产。广雅疏证卷第四上释诂：赀产资财，贝货也。业：洪武正韵卷十六入声十叶业：鱼怯切。基业、事业、功业、学业、蓺业，凡所攻治者，皆业。(24)这段论述从苏力先生这里没有不动产法律移植问题的理论梳理一文中获得启发。参见苏力：这里没有不动产法律移植问题的理论梳理，载法律适用，2005年8月。注释:【参考文献】1 2日穗积陈重.法律进化论M.黄尊三，等译.北京：中国政法大学出版社，1997.231,231.3周枏.罗马法原论M.北京：商务印书馆，2005.306.4李贵连.近代中国法律的变革与日本影响J.比较法研究，1994,(1).5侯欣一.清末法制变革中的日本影响以直隶为中心的考察J.法制与社会发展(双月刊)，2004,(5).6丁相顺.晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化J.中外法学，2001,(5).7日实藤惠秀.中国人留学日本史，第226页。8 15李贵连.法国民法典的三个中文译本J.比较法研究，1993,(1).9佐治刍言第十五章论产业，参见英傅兰雅口译.应祖锡笔述：佐治刍言，上海：上海书店出版社，2002.62.10译书汇编第7期，1901年7月30日发行。收入吴相湘.中国史学丛书M.台湾学生书局，1966.310;自俞江.清末民法学的输入与传播J.法学研究，2000,(6).11日实藤惠秀.中国人留学日本史，第296页。12新尔雅释法释国际法，参见汪荣宝，叶澜.新尔雅M.上海：上海明权社，1903.13李贵连.20世纪初期的中国法学A.近代中国法制与法学C.北京：北京大学出版社，2002.208.14王健.法国民法典的第一位中国译者J.法学，2001,(5).16日田边庆弥原.汉译日本法律经济辞典Z.王我臧译.上海：商务印书馆，宣统三年(1911).17戚兆岳.动产与不动产区分的历史考察及比较分析J.中国矿业大学学报(社会科学版)，2005,(6).18何勤华.关于法律移植语境中几个概念的分析J.法治论丛，2002,(4).“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳