在文本与实践之间_法律移植之困境再论.pdf

第 12 卷第 1 期武 汉 科 技 大 学 学 报 社 会 科 学 版 Vol 12 No 1 2010 年 2 月J of Wuhan Uni of Sci 法律移植 法律多元 民众利益 中图分类号 D92 文献标志码 A 文章编号 1009 3699 2010 01 0012 04 自 1999 年 依法治国 建设社会主义法治国 家 被写入共和国宪法 第三个宪法修正案 以来 学界及媒体对 依法治国 的解读已使其成为社会 之 常识 法制国家 法制经济 法制行政 等概念已经从学者的文本转化为国人之口号 社 会主义法治国家 似乎已经触手可及 然而 部分 受西方社会学与人类学实证思维影响的学者的持 续怀疑 以及国内频频出现的两难个案 却又不断 在刺激着法制建设中时隐时现的痛处 问题的核 心仍然是国人已讨论了一个多世纪的法律移植话 题 即在近现代西方法制的话语权主导下 一个民 族国家如何在本土法制传统和外来法制资源之间 作出取舍 其实 在欧美及日本学者的相关论著中 关于 制定法如何被社会认可并对其成员的行为发生影 响 如何调适制定法与社会传统中活的习惯性制 度以及不可避免的法律多元化现实等问题都有着 大量的理论资源 然而 我国法制改革尽管已持 续一个多世纪 却仍难以让法学及法学界逃脱 幼 稚 的命运 而更为困难的是 幼稚的法学必须要 面对数千年积淀的传统社会的现代法制转型这个 更为宏大的课题 因此 无论为因为果 法理学意 义上的法律移植概念都远未完成它的周延 一 当前 依法治国 的口号在 只会呼叫 不会 思考 的学界与媒体俨然已是一种时尚 政治与学 术层面的法制改革与学术讨论正在如火如荼地进 行 法律被当作一种文本被轻易地书写 而一个明 显的事实却是 中国乡村社会依然如历史般平静 从晚清沈家本的首次变法修律 到新中国成 立后大规模地移植前苏联法律制度与法律理念 近现代中国史上几次大规模的法制现代化努力均 难遂人意 显然 对法律传统的轻易忘却和对西 方近代法制的盲目崇拜是一个不能回避的原因 以清末参酌西法制定的 钦定大清商律 1904 为 例 作为我国历史上第一部商律 该法由 卷首之 商人通则 九条暨 公司律 一百三十一条 组成 其中 商人通则 规定商人的概念 商业能力 商 号及商业帐簿等内容 相当于商法总则部分 公 司律 共十一节 涉及公司类型 公司章程的变更 公司的整顿及解散 股份与股东会议及股东权利 董事与董事会议 查账人与账目 罚则等内容 主 要模仿英 日公司法 商法制定而成 1909 年 修 订法律馆调查员 日本法学家志田钾太郎又以此 为基础重新起草 大清商律草案 由总则 商行 为 公司律 票据法 海船律五编组成 共计 1 008 条 大部分内容模仿 1899 年日本商法和 1900 年 德国商法 其中票据法草案 三篇 15 章共计 94 条 部分主要仿 海牙统一票据条例草案 可以 看出 清末整个商法制度结构基本依靠移植西方 模式 专注于国际统一之规定 而对中国社会固有 之票据制度 商业行规视而不见 更遑论中国各地 原本不同之商业习惯 在百年前的中国商业环境 2010 年第 1 期李永伟 在文本与实践之间 法律移植之困境再论 中 如此国际化的立法文本当然地被束之高阁 而 在国内的商事法律关系中被认同的仍是民间自有 的商律规则 商律作为晚清立法的一个缩影 突 出反映了近代以来中国法制改革的一个普遍性缺 失 费孝通先生以中国社会深厚的传统文化积淀 以及传统对现实社会产生的难以消解的持续影响 为基础 恰适地把中国传统社会称为 乡村社会 礼俗社会 或 熟人社会 并认为中国社会的制 度性习惯其实很难迅速适应当今急剧变革的现代 化模式 1 1 11 不可否认 中国传统乡土社会中生 成的生活积习与惯性思维存在不少流弊 以传统 社会遗留的专制政治思维为例 在行政权的具体 施行中 官本位顽疾已把现代社会所要求的程序 化 法治化要求破坏得体无完肤 潘恩曾评论法 国的专制主义思维在其社会每个机关和部门都留 有标记 它已不再仅仅属于国王 国王本人原有的 这种传统专制主义本身已被一再分割成无数模 样 直至最后它已全部由代理人实行 并在很大程 度上已经独立于君主而自有其生命力 2 这对中 国古今政治史也同样具有解构意义 王朝政治与 旧体制的覆灭并没有带走其所赖以生存的根基 这些惯性与积习仍在反向地影响着新的政治与社 会秩序 但这并不意味着社会转型必须彻底抛却 传统 通过数千年的历史筛选 中国乡土社会现 有的许多习惯性制度得以传承至今 本身就证明 了其存在的合理性 当然 显性的弊端要革除 但有着功能性意义 的习惯性制度在新秩序的建构中必须得到足够的 尊重 林毓生所断言的法治 民主与自由不能经 由彻底打倒传统而获得是有说服力的 且不论他 所说的有生机的新传统如何形成 3 苏力 本土 资源说 的理论进路与林毓生的传统的创造性转 化显然也是相通的 苏力强调本土资源并非只是 历史的传统 更重要的是在当代人的社会实践中 已经固化或正在萌芽的各种非正式的制度 是在 亿万中国人的日常社区生活中实际影响他们行为 的一些观念或通过其行为表现出来的模式 简言 之 即是要关注目前社会中的现实秩序并进而创 造 累积资源与传统 4 然而 面对林毓生留给中 国知识分子的这一命题 任何短期的论证与解决 都显得过于乐观 传统的积淀往往以无形的整体 形式而存在 在此地产生流弊的习惯在彼处却可 能在发挥着积极效应 如 地方性知识 权力资 源 等问题 当然 依靠几位学者的社会调查与理 论著述并不足以完成此类制度性习惯的取舍扬 弃 这种实证主义社会学进路值得尊重 但即使仅 仅是方法论的选择对中国社会而言也须慎重 除此以外 国内外的诸多学者对民族传统在 新的法制选择中的巨大作用也曾进行了大量实地 考证并作出了一定的理论分析 如勒内 达维德 认为 在法的问题上并无真理可言 每一个国家依 照各自的传统自定制度与规范是恰当的 5 2 费 孝通认为 人类先有行为后有思想 决定行为 的是从试验与错误的公式中累积出来的经验 传统就是经验的积累 能积累就是说经得起自然 选择 各种 梁治平认为 任何一个文明和社会都 只能以它自己的方式去经验世界 而这意味着它 同时失去了以另外一种方式经验世界的可能 性 6 然而 作为个案的中国如何获取新的资源 与出路却仍然充满变数 二 在中国法学与法制的西化环境中 原本需要 关注的民族与本土的再生性考证仍处于边缘 已 然事实化的 法制移植论 却也并非定论 从基础法理学来说 法律移植是指一个国家 或地区 将其他国家或者地区的法律 体系 内容 形式 理论 吸纳到自己的法律体系之中 并予以 贯彻实施的活动 可见 法律移植所表达的基本 意思是 在鉴别 认同 调适的基础上 引进 吸收 采纳外国的法律 包括概念 技术 规范 原则 制 度和观念等 使之成为本国法律体系的有机组成 部分 为本国所用 前全国人大常委会委员长乔 石曾讲到 制定社会主义市场经济方面的法律 对我们是个新课题 制定法律和法规要从中国的 实际出发 也要广泛地研究借鉴世界上所有国家 的立法经验 吸收对中国有用的东西 立法必 须从中国国情出发 但这并不排除我们吸收国外 经验 凡是国外立法中比较好的又适合我们目前 情况的东西 我们都应当大胆吸收 他们走过的弯 路 也值得我们借鉴 有些适合我们的法律条文 可以直接移植 在实践中充实 完善 7 这可视作 政治层面对法律移植论的认可 从法律移入的受体角度看 历史上的法律移 植分为两种基本类型 一是被迫的消极型法律移 植 二是主动的积极型法律移植 前者表明法律 移植的直接原因来自于外界压力 法律的受体国 或地区没有或者很少有自主空间 后者表示法律 13 武汉科技大学学报 社会科学版 2010 年第 1 期 移植的直接原因来自于受体内部 法律的移植具 有主导性 无论是哪一种类型的法律移植 内外 的压力在促成政府对域外制度作出取舍时均包含 着某种政治的无奈 国家内外动因对政府改制的 强加导致了法律移植的同质性 即皆是不同程度 的改制与移植 主动移植与被动移植之间只有比 例与重要不重要的差异 而没有可否与进退的双 向路径 20 世纪 50 年代以前 被殖民的国家或 地区的法律移植基本上都属于被迫的消极型法律 移植 这在日本 中国 印度 南非等国家表现得尤 为明显 西方殖民国家以规则的进化和同一为理 由 以治外法权为形式 威逼利诱被殖民国家接受 外国法而实行整体化的法律改革 由于时局的紧 张和时间的仓促 各国新法典的制定大都只能作 整体移植而无暇取舍 一个多世纪以来 我国大 大小小移植了数百部域外法典 尽管其中不乏一 些获益的法典 如民刑律 诉讼律等部门法 但整 体而言却不甚理想 尤其是立法 司法理念与心理 的模仿最为难堪 以强调效率而著称的芝加哥学派代表人物波 斯纳曾指出 一个概念或规则并不在于其定义或 跨涉的宽泛及怎样的形式 而在于它在真实世界 中的后果或影响 8 勒内 达维德在考察远东 非洲及马达加斯加等地的法律移植时也说 颁布 施行的西方式法律在这些地区常常几乎是表面文 章 绝大多数居民往往不顾这种人为的法律汇编 继续按照他们传统的方式生活 而他们对西方国 家人们说起法时就会理解到的东西仍然是一无所 知 5 32 显然 西方几千年文明中成长的法制结 构并不容易被简单移植 就如同植根于中国社会 的诸多习惯不能轻易被割舍一样 况且即使习惯 与传统被成功抛弃也并不表明社会就一定会认同 西方法制与理念 近年来 因对非洲和拉丁美洲的人类学研究 而兴起的 法律多元 理论异常繁荣 这也给普适 的西方法制模式理论带来了更多的尴尬与紧张 也反复质疑着单线的或普适的法律移植理论 三 当然 还有人会以近代史上的日本与德国为 例继续为法律移植论正名 然而 1878 年后的日 本能够迅速地 脱亚入欧 法制改革只是原因之 一 有学者考证 日本社会的近现代资本主义因 素在几百年前就已产生 其早年的社会运行结构 更接近于中世纪西方社会的分封制和庄园主 制 9 而其海洋型的国家环境与传统的东亚内陆 国家亦有着巨大的差异 此外 根据中国的传统儒家文化发展而来的 又不同于中国 礼 仁 文化的日本特有的 诚 和 忠 文化 在日本形成了一种典型的非亲缘协 作型社会 10 既然是非亲缘协作 那么在这种社 会中基于亲缘关系形成的伦理道德对社会秩序的 调整作用就必然是有限的 而这种有限性恰恰为 日本承受西方法制让出了必要的空间 了解日本 史的人也许会认为 日本的这种非亲缘协作关系 更多地体现在纵向的社会关系中 而欧美的非亲 缘协作关系大多体现在横向的社会关系中 所以 并不能说日本的这种社会关系特点就有利于西方 法制的移入 这种观点显然过于机械 正如著名 的中日比较研究专家依田熹家所言 日欧社会之 非亲缘协作特点固然存在上述不同 但非亲缘协 作的社会关系一旦成立 就必然会使企业 地区间 的合作比较容易 11 也就是说 这种非亲缘协作 关系的生成使日本国民自江户时代以来就有较强 的协作 竞争精神 这种精神正是西方资本主义 法制所要倡扬的核心理念之一 此外 日本国内 的学者也并不完全认为日本的现代化模式完全与 西欧重合 千叶正士所谓日本人的 变形虫式的思 维方式 尽管使其学习了西方 但在法律体系中日 本仍旧保持着文化同一性 12 日本的现代化属于 日本而不是欧美 原有的日本民族文化在新的社 会法制变革中仍然得到了足够的尊重 德国在 1950 年前后能够实现社会转型与稳 定秩序 共同的欧洲社会背景与文化认同功不可 没 德国维藤大学制度经济学教授何梦笔也曾经 从德国的经验出发 以中国历史地形成的 社区 为基础对中国的社会转型提出了不少善意的建 议 13 然而也只能是 仅供参考 从世界各国法律移植的历史和现状以及国内 主流教科书观点来看 法律移植具有以下几个基 本特征 其一 就法律移植的范围而言 一般包括 两类 即外国法律和国际法律或惯例 通称国外 法 其二 就法律移植的方法而言 多数是将他国 法律的整体或部分吸收过来 再植入到本国法律 之中 并将其视为本国法加以贯彻实施 当然 其 移植的态度可以区分为积极与消极两种 或者两 者兼而有之 其三 就法律移植的内容而言 不仅 包括移植他国的法律制度 而且包括法律观念和 法律理论 乃至法律体系的整体移植 其四 就法 律移植的性质而言 涵盖立法与司法两个界域的 法律移植是一项思维实践与行动实践相统一的活 动 由此 法律移植并不是一种依靠形态模仿就能 14 2010 年第 1 期李永伟 在文本与实践之间 法律移植之困境再论 达到 借鉴人类优秀文化遗产 目的的简单技能 最后 就法律移植的效用而言 移植的制度是否真 正实现了重生 标准在于其是否能够为国内的民 众普遍认同 以及是否能够有效调整多数人的现 实利益 显然 对法律移植话语权的重新考量 要把目 光从一些法律 文化或政治精英的文本与言语上 移开 回归到社会有机体对规则的认同或排斥上 在对待多数基层民众的态度上 学者们总是以为 他们或愚或昧 不可能对如此 高深的技能 有所 言语 而民众对待法律移植的态度看似也是相当 的冷淡而无语 但实际上他们对待制度变革的不 同意见却在通过其他方式激烈地表达出来 即缘 于自身利益的增减而作出的种种反应 并以此间 接地影响着国家立法的实际进程 换言之 多数 基层民众对法律的态度都属于抱怨式的现实关 注 即法律规则的制定是否直接或间接地触及到 了自身的利益 下层社会缺乏足够的政治 经济 以及学术资源直接影响立法规划 但他们却可以 用漠视的方式去忽略已经生成的立法文本 而一 旦在国家与社会之间养成了如此互不关注的惯 习 那么社会将会在某一刻将国家彻底抛却 而百 余年制度整体设计的付出也将迅速化为灰烬 依靠西方历史逻辑制定的律例文本与游离于 文本之外的中国本土社会之间的距离依然清晰 学界也试图以 官方法 与 非官方法 制定法 与 习惯法 国家法 与 民间法 等看似可以共 存的概念去平和这种制度间的紧张 但无论双方 在制度的生成上处于对立还是在制度的效力上实 现调和 最艰难的问题还在于新的制度如何以及 在多大程度上被我们这个有着数千年生命的有机 体认可并信赖 显然 要看到这一步还有很长的 路要走 参考文献 1 费孝通 乡土中国 生育制度 M 北京 北京大学出 版社 1998 2 潘恩 潘恩选集 常识 M 马清槐 译 北京 商务 印书馆 1998 122 123 3 林毓生 中国传统的创造性转化 M 北京 三联书 店 1988 5 4 苏力 法治及其本土资源 M 北京 中国政法大学 出版社 1996 14 22 5 勒内 达维德 当代主要法律体系 M 漆竹生 译 上海 上海译文出版社 1984 6 梁治平 法律的文化解释 M 北京 三联书店 1994 63 7 江平 比较法在中国 第一卷 M 北京 法律出版 社 2001 67 8 波斯纳 法理学问题 M 苏力 译 北京 中国政法 大学出版社 1994 21 9 黄仁宇 资本主义与二十一世纪 M 北京 三联书 店 1997 314 317 10 依田熹家 日本的近代化 M 卞立强 译 北京 中 国国际广播出版社 1991 6 11 依田熹家 中日两国近代化比较研究 M 孙志民 翟新 译 北京 北京大学出版社 1991 200 12 千叶正士 法律多元 M 强世功 王宇洁 范愉 等 译 北京 中国政法大学出版社 1997 169 13 何梦笔 德国秩序政策理论与实践文集 M 庞健 冯兴元 译 上海 上海人民出版社 2000 390 438 Between text and practice difficult position of legal transplantation Li Yongwei College of Humanities Law and Economics Wuhan U niversity of Science and Technology Wuhan 430081 China Abs