资产置换问题研究.doc

出资置换问题研究（2011-6-26）一、IPO中的出资置换1、法律规定根据首发办法第十条规定，发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。2、出资瑕疵的情形从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实，而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。3、出资不实的解决方法对出资不实的解决方式，目前主要有两种：原出资股东补足出资差额，一般出于保险起见会拿货币资金补足出资；如果以前是以与公司无关或者不允许出资的资产出资的，那么原股东可以采取资产置换的方式将原出资资产置换出来，以保证出资的充实性。4、现行审核政策至于出资不实的法律后果，如果股东主观上没有故意且金额不大的话，只要股东及时补齐出资不影响申报材料；如果金额较大的话，那么建议运行一个会计年度。而如果股东存在恶意抽逃出资或者虚假出资的情况甚至很有可能被处罚，那么建议在补足出资之后还是再运行三个会计年度，让该违规行为在报告期之外最好。现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但如存在出资置换的情形时，需充分考虑该等出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该等出资置换对公司业绩连续性的影响等方面。对于出资置换系为弥补原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形并有效保护发行主体利益的，如该等出资置换金额对公司业绩连续计算不构成重大影响的，完善相关承诺和手续后，应不为审核政策所禁止；但如出资置换仅因该置换出的资产对股东具有特别重要意义且不存在权属瑕疵的情形时，则建议慎重，否则如因出资置换的原因解释不清楚且该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时，则可能会给人造成控股股东滥用股东权利或损害发行主体利益之嫌疑。二、相关案例1、摩恩电气2005 年9 月，由于致力电气前述用作出资的土地使用权系国有划拨地且因部分投入难以分割出让及过户，未能办理相关土地使用权、房屋过户手续，致力电气以85 万加元货币资金将原来土地使用权和厂房出资变更为以货币出资。（1）履行的程序：董事会决议；因是中外合资的，取得经济贸易局批准；经过验资；工商局核准；土地房屋仍由公司使用；（2）保荐机构及律师意见上述出资瑕疵未影响公司正常经营，客观上也未导致对公司及其债权人的利益造成实际损害的情形。因此，上述出资瑕疵不影响本次发行上市的条件，不构成本次发行上市的障碍。本次出资方式的变更经上海摩恩的股东协商一致、董事会作出决议并经审批机关批准，合法有效，不存在法律风险。2、爱尔眼科2004年3月20日，陈邦以对长沙爱尔眼科医院未分配利润552.09万元和资本公积20.34 万元对长沙爱尔眼科医院增资，李力以对长沙爱尔眼科医院未分配利润148.98 万元和资本公积5.48 万元对长沙爱尔眼科医院增资，并已经完成了评估、验资、变更工商登记及颁发新的营业执照等程序；2004 年7 月25 日，经股东会决议，陈邦、李力以等值的设备进行出资置换。（1）保荐机构意见长沙爱尔眼科医院2004 年7 月实施的出资置换行为履行了相应的程序，该程序尽管存在一定的瑕疵，但该瑕疵对对发行人本次发行上市不构成实质性法律障碍。（2）律师意见长沙爱尔眼科医院2004年7月实施的上述“出资置换”行为，实质是在减少注册资本的同时，增加注册资本，且减资的数额和增资的数额相等，应按照当时有效的公司法的有关规定履行增资和减资的法律程序。长沙爱尔眼科医院2004年7月25日作出的股东会决议，在决议内容的表述上存在不准确之处，但其在法律上的实质是对公司在减资的同时，实施增资的事宜作出了决议，且经全体股东一致同意。就上述在减资的同时，实施增资的行为，长沙爱尔眼科医院履行了股东会批准、实物资产评估、验资、办理工商变更登记的法律程序，但就减资事宜未履行通知债权人和在报纸上公告的法律程序，且未就减资和增资分别验资、分别办理工商变更登记手续，在程序上存在一定的瑕疵。经核查，自上述行为实施至今，长沙爱尔眼科医院的债权人从未就上述减资程序的瑕疵提出异议。保荐人和发行人律师认为，根据当时有效的公司法，未履行通知债权人和公告程序不影响减资行为的有效性，且长沙爱尔眼科医院上述行为并未导致公司净资产减少，其注册资本已足额缴纳，没有损害债权人的利益；长沙爱尔眼科医院的上述行为不是发生在本次发行上市的报告期内，且在当时获得了其主管工商行政管理部门的核准；据此，前述程序上的瑕疵对发行人本次发行上市不构成实质性法律障碍。3、恒大高新2002年公司股东作为出资投入的17套房产（评估作价327.19万元）作为公司的办公经营场所、车库及仓库使用。2005年5月26日，恒大有限股东会通过决议同意各股东以现金327.19万元置换2002年原投入的16套房产。（1）置换的原因(1)规范公司前身恒大有限2002年增资时的出资行为，2002年恒大有限股东以该16套房产用于出资后，考虑到出资房产均为居民生活区中商品房，虽出资后一直用于公司员工办公，但不适宜长期作为公司的办公场所，故上述房产一直未办理过户手续；(2)随着业务规模的不断快速扩大，公司拟寻找和新建适合规模的办公场所，为此已于2003年6月27日和高新区管理委员会就出让位于南昌高新区城东二路以南的地块签订了国有土地使用权出让合同，并于2005年6月完成了办公场所的建设；(3)由于新的办公室场所投入使用，该16套商品房临时办公场所的功能丧失，对于公司来说，继续长期持有上述房产以取得有限的投资价值意义不大；(4)基于当时业务的发展情况，公司急需流动资金，采取置换方式可以使公司快速获得发展需要的流动资金。（2）保荐机构意见尽管恒大有限股东投入的16 套房产出资当时未办理过户登记手续，但出资后恒大有限实际拥有对该等房产的占有、使用、收益和处分的权利；2005 年以现金置换实物出资主要是基于规范2002 年增资时的出资行为、补充公司流动资金等特殊背景，置换行为已履行了相关决策程序；鉴于恒大有限股东于2002 年出资后，始终将该等出资房产用于办公，而非出于投机投资性目的持有，且自出资至置换期间，该等房产所在区域房地产交易价格较为平稳，因此，在确定置换价格时未考虑该等房产的升值因素。（3）律师意见朱星河、胡恩雪、胡长清和胡恩莉以房产出资当时未及时办理产权变更登记手续，在法律手续完备性方面存在一定的瑕疵，但并未对公司股东出资的真实性和公司资本的充实性造成实质性影响；其后公司同意朱星河、胡恩雪、胡长清和胡恩莉以货币置换实物出资的决策程序是完备的，货币置换实物的交易是公允的。2005年以现金置换房产价格公允、合理，不存在损害或侵占公司及股东利益的情形。4、朗科科技2000年8月，朗科有限注册资本由30万元增加到508万元，其中，邓国顺、成晓华以专利权分别增资97 万元、81 万元。因本次出资涉及专利技术已为新的技术覆盖，且一直未办理过户手续，实际上处于出资不到位状态。2004年8月，经朗科有限股东会决议，邓国顺、成晓华将其无形资产出资变更为现金出资。邓国顺、成晓华分别将其作价人民币97万元、81万元的无形资产出资变更为货币资金出资，变更后邓国顺、成晓华的出资额及股权比例不变。本次出资形式变更业经深圳广深会计师事务所出具“广深所验字2004第142 号”验资报告验证，并办理了工商备案。（1）保荐机构意见本次邓国顺、成晓华用作无形资产出资的专利所有权，虽然未转移至朗科有限名下，但朗科有限一直无偿使用该无形资产。2004 年邓国顺、成晓华对该出资方式进行变更。邓国顺、成晓华已出具承诺函，“愿意承担因该次专利出资瑕疵可能给朗科股份、其他股东带来的一切损失。邓国顺、成晓华对于损失承担连带责任。”本次专利出资的瑕疵不影响发行人股权结构的稳定性，不构成发行人本次发行并上市的实质性障碍。（2）律师意见作为本次出资的专利权虽未转移至朗科有限名下，但朗科有限无偿使用出资专利，未办理专利权转移登记不影响朗科有限对该等专利的使用，未损害朗科有限的利益；邓国顺、成晓华本次出资过程中存在的瑕疵已由其通过变更出资方式进行了清理；且邓国顺、成晓华承诺愿意承担因本次专利出资瑕疵可能给发行人和其他股东带来的一切损失。因此，邓国顺、成晓华在本次出资过程中的瑕疵不影响发行人股权结构的稳定性，不构成发行人本次发行并上市的实质障碍。5、格林美格林美环境设立时，股东许开华投入的工业产权“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利，在投入后未办理权属人变更登记手续，后于2005年2月2日因欠缴年费被终止，无法补办专利权属人变更手续。由于许开华已于2006年9月1日将其持有格林美有限的全部股权转让给汇丰源，无法继续以股东身份履行相关义务。为规范该项出资行为，发行人在2008年1月20日召开的2008年第一次临时股东大会上审议通过了关于由深圳市汇丰源投资有限公司以货币置换原股东许开华以一种动力电池极板用穿孔钢带实用新型专利作价的出资的议案，同意由汇丰源以108万元货币资金置换原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资，由此导致出资主体和补现金主体不是同一个主体。截至2008年3月6日，上述现金出资已经足额到位，并经深圳市鹏城会计师事务所有限公司2008030号验资报告验证。本次置换出资事项于2008年3月14日经深圳市工商行政管理局核准办理了工商备案手续。（1）律师意见经发行人2008 年1月20 日召开的2008 年第一次临时股东大会审议通过，汇丰源以108万元货币置换了原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资。该置换行为是股东依法规范出资的行为，符合国家法律、法规和规范性文件的规定，未造成发行人资产减少、被转移或技术流失，也未改变发行人总股本、股权设置和股本结构，没有损害发行人及其股东、债权人的合法权益，亦不构成发行人本次发行上市的实质性障碍。从格林美的法律意见书中看，只是把置换行为作为股东规范出资的行为，没说明此置换行为实质包括了减资、增资的两个程序，而且时间点还是06年新公司法实施以后。三、总结因此，2002年地神公司改制时，公司的出资置换行为虽然未按照公司法的规定分别履行减资和增资程序，在程序上存在瑕疵，但对本次收购不构成实质性障碍。理由如下：（1）该资产置换是对公司设立时股东出资行为的规范；（2）就改制及资产置换行为，公司获得了黄泛区农场的批复，且履行了股东会批准、实物资